中国保护知识产权的民事司法救济和临时措施.doc

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1、 中国保护知识产权的民事司法救济和临时措施 摘要：2007-02-0223:04:30aifuai.naifuai.n 年月我国了世界贸易组织，入世承诺，入世前我国世界贸易组织协议的要求修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律，使我国知识产权法律保护机制了规则的要求。年 年月我国了世界贸易组织，入世承诺，入世前我国世界贸易组织协议的要求修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律，使我国知识产权法律保护机制了规则的要求。年月，第九届全国人大常委会第十七次会议了修改专利法的决定，了专利法的次修改，于年月日施行。年月，第九届全国人大常委会十四次会议又了修改著作权法和商标法的决定。著作权法、商标

2、法修正案已分别于年月和月施行。法律的修改和，是我国为加入世界贸易组织在知识产权立法上所作的，知识产权法律制度发展史上又里程碑，标志着知识产权制度了新的历史发展阶段。在入世前、后的一年多来，法院入世前的和入世后的法律适用工作，制定新的司法解释，设立和了知识产权的司法保护机制，审判了一批知识产权案件，依法保护了知识产权权利人的合法权益，了科学技术的发展和文化市场的繁荣。回顾工作、总结经验和问题，介绍三个问题： 一、协议对各保护知识产权民事诉讼和临时救济措施的要求 协议第条对应当设立和公平的民事诉讼程序了要求，要求涉及诉讼主体及其诉讼权利义务的行使。该条的内容包括几个： ，为权利人该协议规定的知识产

3、权的民事司法救济措施，权利人包括有合法地位的主张权利的联盟与协会，例如音乐著作权协会；，被告应、足够详细，包括权利主张依据的书面通知；，各方当事人能够委托独立的法律顾问担任代理人，强行规定当事人出庭以额外支出；，当事人各方享有证明其权利主张和出示一切证据的权利；第五，措施识别和保护秘密信息，但所的措施与现行宪法的要求相背离的除外。 协议第条规定了知识产权民事诉讼的举证责任，其内容包括几个： ，谁主张权利谁对该权利主张负举证责任；，在权利人足够支持其权利主张、并能了证据的情况下，指出其权利主张的某些证据被对方当事人控制，司法机关在场合当事人商业秘密的条件下，有权责令该当事人证据；，对当事人无正当

4、理由拒绝涉及案件事实的必要信息，或者在期限内未必要信息，或者妨碍知识产权诉讼程序，司法机关可以在当事人对主张、证据陈述意见的前提下，就出示的信息，或的肯定确认或者否定的确认。出示的信息，包括受拒绝信息不利的当事人的起诉或陈述等。 协议第条对民事诉讼的停止侵权措施作了规定，其内容包括： ，司法当局对停止侵权有权决定，对海关一旦放行，有权立即禁止含有侵权进口商品在该领域管辖内商业渠道；，当事人在已知或有理由应知经营商品会侵权知识产权前即已或已预购的该商品，各无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力；，对知识产权无权许可的使用或授权使用，在考虑经济价值前提下，仅适用支付使用费的措施；，在使用情况下，应当

5、适用该协议知识产权执法规定救济措施，此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给以补偿。 协议第条，规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。其主要内容包括几个：，对已知或应当知道其系侵权的人，应当承担损害赔偿责任；，人对权利人损害赔偿的范围为足以弥补因侵权而给权利人的损失；，人还应当支付权利人而支付的开支，可以包括的律师费；，在的场合，即使人不知、或无理由应当知道从事侵权，司法当局还可以责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿金，或者两者并处。 协议第条，规定了对知识产权侵权的救济措施。措施包括：，对正侵权状态的商品排除出商业渠道，排除的程度以对权利人任何损害为限，并且不对其作任何补偿。也可以

6、在不违背现行宪法的规定，责令销毁该商品。，在不作任何补偿的请况下，将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽侵权的危险为限。该类措施时，应当考虑方的权益，并考虑侵权的严重程度和所使用的救济措施相。，除场合，假冒商标的商品仅将非法附着在商品上的商标去掉，以允许此类商品投放市场。 协议第条，对知识产权人涉及侵权信息权作了规定。司法当局有权责令侵权人将卷入制造、销售侵权商品或侵权服务的方身份及其销售渠道等信息，给权利人。适用的条件，是该项措施与侵权严重程度相。 协议第条规定了对滥用知识产权的赔偿责任。上，此条规定的精神与该协议第条第款规定防止权利人滥用知识产权、不限制贸易或反的原

7、则是的。该条则为体现上述原则的规定。其规定的内容分为两个：，对一方当事人申请的措施，但该申请人滥用了知识产权执法程序，司法当局应当责令该申请人向误受禁止或限制的对方当事人就因滥用而的损害赔偿。还应有权责令申请人为被告支付由此引起的包括律师费的开支。，在知识产权行政执法中，行政机关及其人员在善意或试图特定的救济措施时，才能免除对该措施的过失责任。这是界定行政赔偿的标准。 协议第节第条用了款对临时措施了规定。该条规定的内容包括几个： ，临时措施的要求主要各的司法机关和各的民事诉讼程序；要求行政程序可以任何的临时措施，应当该节规定的相同原则。 ，司法当局应当有权的临时措施； ，临时措施的范围包括：制

8、止人任何侵犯知识产权的，是包括由海关放行进口商品在内的侵权商品所管辖的商业渠道。对证据的保全。制止侵权，是制止侵权商品商业渠道，可以适用停止某些侵权的裁定，也不排除对财产保全的裁定，如对一批将要商业渠道的侵权商品查封、扣押等措施。协议要求采用的是综合性的临时措施。 ，司法当局有权在开庭前临时措施，是在迟误该措施，给权利人不可弥补损害，或者证据显然被销毁危险的情况下。 第五，申请临时措施的证据、金或担保的。司法当局有权要求申请人任何合法的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利、其权利被正在侵害或侵权活动在即。司法当局还有权责令申请人诉讼金或者与之的担保，目的是足以保护被告和防止申请人滥用诉

9、权。 第六，肯定在开庭前事前不通知被告情况下可以临时措施，但应当通知受的各方当事人，该临时措施后延误该通知。对被告请求对所的临时措施复议的，应当在通知后的期限内复议机会，在复议中应被告陈述的权利。复议，司法当局应当情况变更、撤销或维持原决定复议决定。 第七，申请人为司法当局须认证商品必要信息的义务。 第八，在期限内，申请人未就判断案件的是非提起诉讼，被告的请求应当撤销或中止所的临时措施。所谓的期限，应依据国内法由临时措施的司法当局；司法当，前述期限超过个工作日或个日历日，两者中以期限长者为准。 第九，对被告的赔偿。对所的临时措施给被告损害，司法当局被告的请求有权决定予以赔偿。其条件是，临时措施

10、被复议撤销；因申请人的任何或疏忽而失效；事后不对知识产权的侵犯或侵权威胁。 二、法院保护知识产权的司法救济和临时措施 最高法院新修改的专利法、商标法、著作权法计算机软件保护条例、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等法律法规，自年月至年月共制定公布司法解释件，健全了我国知识产权民事诉讼救济措施、举证责任和诉前禁令，行政司法复审等诉讼制度，全国法院从年月至年月共受理一审知识产权案件件，审结件；受理一审知识产权刑事案件件，审结件。 （一）保护知识产权司法救济措施的特点 覆盖协议规定的所有领域的知识产权领域，包括著作权、商标权、专利权、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、反不正当竞争等。

11、专利权包括发明专利、外观设计与适用新型。著作权包括计算机软件著作权等。权利或者权益都能够依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、民事诉讼法、计算机软件条例、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等最高法院关于知识产权保护的司法解释诉讼的保护。上述权利受到不法侵害，权利人或者利害关系人依法可以向法院提起诉讼或者申请诉讼措施。 设置了永久性禁令、法定赔偿、认定等同侵权等的民事救济措施。专利法、商标法和著作权法等法律和的司法解释都将立即停止侵权规定为民事责任的，法院当事人的请求也将停止侵权（即永久性禁令）一审和终审判决的项予以判处，并经申请可予以强制。 商标法、著作权法都规定了侵权人就其

12、侵权对权利人的民事赔偿责任，不但要赔偿因侵权所的损失或者获利，还要赔偿权利人因制止侵权的支出。这两部法还规定了法定赔偿，难以损失的，由法院情节判处万元的赔偿。专利法规定法院可以判决专利使用费倍数予以赔偿，最高法院司法解释为专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额该专利许可的性质、范围、等因素，参照该许可使用费的至倍赔偿数额。侵权损失难以的，有法院在元万元酌情予以赔偿额。 最高法院使专利权人的合法权益、的保护，使法院在认定等同侵权时有依据，在司法解释中规定了专利侵权判断的等同原则，次以规范性文件的将等同原则为专利侵权判定的一项司法原则。该规定对专利法第五十六条款释，该条所称的“发

13、明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中记载的必要技术特征所的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所的范围。上述解释，所谓等同是指与必要技术特征相等同的技术特征，而非该专利权利要求的等同物。此外，司法解释还对等同特征的含义作了说明，即等同特征具备两个条件：与权利要求中的技术特征以相同的手段、相同的功能、相同的；本领域的普通技术人员无需性劳动就能够联想到，也对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。该两项条件的规定，与国际条约的规定是的。 设立证据保全、财产保全、临时禁令等的临时措施。专利法、商标法和著作

14、权法等都规定了诉前停止侵权的临时禁令等措施，商标法和著作权法还规定了诉前证据保全的措施。最高法院适用法律和民事诉讼的诉前临时措施制度，对专利、商标、布图设计等了司法解释，法律和司法解释知识产权都可以申请诉前临时禁令、证据保全和财产保全；也可以在起诉时与诉讼中申请临时措施。反不正当和侵犯商业秘密的纠纷，依照最高法院的司法解释可以在受理立案后，也说可以在起诉时或者诉讼中，申请禁令、证据保全、财产保全等临时措施。 设立专业审判庭和配备专业法官。自年，法院系统机构改革，最高法院和全国个地方高级法院都了审判知识产权案件的民事审判庭，个省、直辖市、自治区首府所在地的中级法院等也了审判知识产权案件的审判庭。

15、最高法院的司法解释，专利纠纷案件由最高法院制定的个中级法院一审法院，商标权和著作权等知识产权纠纷案件由全国多个中级法院一审法院。大城市的少量基层法院经各地高级法院指定也可以受理一审知识产权纠纷案件。法院的民事审判庭都配备了素质较高的专业法官，以知识产权案件的办案质量。 （二）法院对临时措施的适用 专利法、商标法、著作权法等法律法规和最高法院关于对诉前停止侵犯专利权适用法律问题的若干规定、最高法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释的规定，对禁令等临时措施的适用应当注意规定： 申请人的条件和申请的受理条件。申请人是专利权人、商标注册人、著作权或邻接权人等，还包括实施许可合同

16、的被许可人、财产权利的合法继承人等利害关系人。实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以申请。 申请手续。申请的要件，包括申请人应当递交申请状，并载明申请的范围、理由等，规定了申请人应当的证据范围。如专利权人应当提交证明专利权的文件，实用新型的专利权人还应当提交专利行政出具的检索报告等；利害关系人应当专利实施许可合同及其备案的证明材料等；申请人还应当提交被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的证据，包括被控侵权产品专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。商标注册人应当提交的证据包括商标注册证、许可合同等证明申请

17、人享有申请的权利，证明构成侵权的证据等。 向法院申请诉前保全证据，也应当符合法律规定的条件，例如，证据灭失或者以后难以，被保全的证据应当属于当事人及其诉讼代理人因客观原因自行收集的情况。诉前保全证据提交申请状也为要件，申请状应当载明碑申请人、证据所在地等内容。 商标法第五十八条款的规定，申请人诉前保全证据的，应当担保。，本司法解释第六条款规定，申请人申请诉前保全证据涉及被申请人财产损失的，法院可以责令申请人担保。申请人不担保的，驳回申请。 临时措施的担保、追加担保和反担保。最高法院的司法解释对诉前申请停止应当担保担保的作了规定：申请人申请时应当担保，不担保的，法院驳回其申请；当事人、抵押等的担

18、保、的，法院应当准予。还规定法院在担保金额应当考虑的情况，主要包括：责令停止所涉及产品的销售收入，的仓储、保管等费用；被申请人因该项措施的损失，人员工资等费用支出等。考虑到实践中所的措施会被申请人损失的情形，最高法院司法解释规定了在原有担保的基础上追加担保的内容，为：在停止裁定过程中，被申请人因该项措施更大损失的，可以责令申请人追加的担保；申请人不追加担保的，解除停止措施。此外，司法解释还，停止侵犯专利权裁定所的措施，不因被申请人担保而解除。申请人自愿撤回保全申请的应当准许。 临时措施的复议程序。当事人不服法院所的临时措施的裁定有权复议，法院对复议申请应当审查。在复议程序中，法院应当对双方当事

19、人的证据材料审查。原裁定的，驳回当事人的复议申请；裁定不当的，变更或撤销原裁定。法官审查的内容包括对被申请人的构成侵权、难以弥补的损害、担保情况、所的措施损害社会公共利益等四。 诉前临时措施的实施。法院申请后，应当在四十八小时内书面裁定，并应当立即开始。对需要核对事实的案件，可以传唤单方或双方当事人询问，然后再裁定。，在该规定第五条将法院诉前停止侵犯专利权的裁定限定于当事人申请的范围。法院和裁定，不滥用该项职权都意义。 法院在实施措施时可以不通知被申请人，而在措施后再通知被申请人，保障其享复议权。法院停止的裁定，应当通知被申请人，至迟超过五日。该五日的差的意义就在于体现了协议规定单方临时措施的

20、执法义务。 专利权人、商标注册人和著作权人等或者利害关系人在法院停止的措施后十五日内不起诉的，法院解除裁定的措施；申请人不起诉或者申请错误被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的侵权诉讼中损害赔偿的请求，法院可以一并。 保障责令停止侵犯专利权裁定和所措施的，法律的尊严和法制的，对当事人违反生效裁定的依照民事诉讼法百零二条的规定予以罚款、拘留等妨害民事诉讼强制措施的；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （三）法院对赔偿等民事救济措施的适用 对侵犯专利权的赔偿。专利法第六十条是本次修改的新增条款，该条分两个层次规定了侵权损害赔偿数额的三种计算

21、方法，权利人损失（更多精彩来自“秘书不求人”）或者侵权人获利计算，该两项难以的，则参照专利许可使用费的倍数赔偿数额。该条规定除了与专利审判实践中经常采用的赔偿额计算方法外，又了参照专利许可使用费倍数的新规定，而未将实践中经常采用的定额赔偿方法规定进去。为此，最高法院司法解释以“赔偿”为原则，专利法第六十条等规定，对赔偿问题作了较为的规定。 ，最高法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定十条规定，法院可以权利人的请求，权利人损失或者侵权人获利计算赔偿数额。法院不宜依职权自行计算赔偿额的方法。权利人损失可以专利产品销售量的乘以每件专利产品的利润计算。权利人销售量的总数难以的，侵权产品场上销售

22、的总数乘以每件专利产品的利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。之规定，是原告往往难以举证证明其专利产品销售量因被告侵权而的，证明侵权产品的销售量容易，但侵权产品的销售价格又远远低于专利产品的价格，将被告获利为赔偿额，弥补权利人的损失。事实上，变通的计算赔偿额的办法在审判实践中为许多法院所采用，司法实践结果表明其符合大多数案件的情况，既保护了原告的合法权益，对被告也不失公平。 侵权人获利侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润。侵权人因侵权所的利益侵权人的营业利润计算，完全以侵权为业的侵权人，可以产品销售利润计算。考虑到财务费用、管理费用在企业支出中占有大的比例，而情况下费用确实为被告的

23、支出，应当将其从被告侵权所获利润中减掉，即营业利润计算。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还有产品，但其财务帐册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院情况从中划分出应当分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计审计。完全以侵权为业的被告，一其财务帐册很不规范，另一也体现对故意侵权的惩治，可以产品销售利润计算赔偿额。，在以被告获利赔偿额时，还应当注意原告专利在侵权产品中所起作用或所占位置，原告专利只在侵权产品的某一小上被实施的，例如原告的外观设计专利只在被告产品包装的某一上被使用，则不宜将被告销售该产品的所有利润都为侵权赔偿额。 ，最高法院的规定十一条对专利法第六十条专利许可使用费的“倍数

24、”释，并对定额赔偿的适用予以规定。在前述两种计算方法均难以的情况下，有专利许可使用费可以参照的，法院可以专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额该专利许可的性质、范围、等因素，参照该许可使用费的至倍赔偿数额。“有专利许可使用可以参照”是指原告能够在相同行业或技术领域中同类专利的许可使用费情况的证据，并不是原告在诉讼前就涉案专利与他人签订专利许可合同中的许可使用费。 最高法院关于适用专利法的司法解释十一条还规定，专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费不的，法院可以专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在币元万元赔偿数额，最多超过币万元。该规定，在原告未专利许可使用费的证据

25、，或者其的许可使用费与涉案专利可类比性时，则可以适用定额赔偿的规定。需要强调的是，定额赔偿方法的适用是在前述三种方法均无法赔偿数额的情况下才考虑适用的，是在被告的侵权事实清楚，但原告举证证明其损失或者被告侵权获利，也可以参照的许可使用费的情况下，责令被告原告的经济赔偿。这是知识产权侵权损害的特点，借鉴协议“预先的赔偿额”或者的“法定赔偿额”的作法，设定的赔偿方法。最高法院便于各地法院在适用时尺度，多年审判实践的经验将其幅度为币元至万元。 此外，对知识产权侵权损害的赔偿原则，十二条规定，法院权利人的请求案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的费用计算在赔偿数额范围之内。有两点需要注意，将调查等

26、费用计算在赔偿数额范围之内的前提是权利人请求，而且法院案件的情况可以支持；调查、制止侵权的费用不包括诉讼中的律师费。协议关于损害赔偿的规定是“可以包括的律师费”，了国本国情况自行决定的余地。考虑到我国的情况，反不正当竞争法对该问题的类似规定，司法解释将诉讼律师费一律归入上述费用范围之内，但在案件审理中，法院可以案件情况决定责令被告赔偿原告所支付的的诉讼律师费。 对侵犯商标权的赔偿。商标法的修改，民事司法保护的措施了，法院依法受理有争议的民事赔偿商标权等知识产权纠纷案件，是唯一的审判民事赔偿案件的审判机关。行政机关不再对民事赔偿纠纷决定；法官有更多的赔偿额计算法定可以适用。侵犯商标专用权的赔偿数

27、额，为侵权人在侵权期间因侵权所的利益，或者被侵权人在被侵权期间被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的开支；所得利益或者所受损失难以的，由法院侵权的情节判决万元的赔偿。对销售不知道是侵权商品的，证明该商品是合法的并说明者的，仍然判令人承担赔偿等民事责任。 最高人法院在关于审理商标案件管辖和法律适用范围问题的解释对商标法修改决定施行前的侵权起诉的案件，法院于商标法修改决定施行时尚未生效判决，侵权认定成立，但难以认定权利人损失或者难以查明侵权人获利，司法解释第八条规定法院可以参照修改后商标法第五十条关于法定赔偿的规定。这条规定，对因商标法修改决定施行前的商标侵权而起诉的侵权纠纷案件参照适用法定赔偿问题了依据 下一页sayi.nsayi.n