【DOC】见索即付保函的转让.doc

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1、见索即付保函的转让见索即付保函(demai-1dguarantee)具有独立担保的性质,使得担保人(通常是银行)在相关保函中作出的承诺仅遵从保函条款的规定,担保人是否在保函项下赔付,与相关的基础合同履行过程中产生的或有事件无关,担保人在保函项下是否对受益人赔偿,仅取决于它对保函所要求提交的索赔文件审核的结果.见索即付保函赋予担保人的这种独立性,备受政府采购,招投标业务和工程承包项目的青睐.长期以来,在各国银行的保函实务中,保函权益的转让问题一直是担保银行,保函申请人和保函受益人间展开博弈的关键问题.值得庆幸的是,国际商会在其最新的关于见索即付保函的统一规则(TheUnifOrmRulesfor

2、DemandGuar-antees,简称URDG)758里面,对于适用这个国际惯例的见索即付保函的转让问题,进行了合理,明晰的阐述.这对于各国银行处理见索即付保函的转让问题,提供了很有价值的指导意见.URDG758关于保函转让的规定与URDG458规则相比,URDG758关于保函转让和款项让渡方面的规定出现了四个变化:1.保函转让在URDG758的AcIe33里面得以详细规定:2.转让程序及其后果在URDG758的Article33里面得以具体描述;3.反担保函不得转让:4.受适用法律制约,只有当担保人已经同意办理保函的款项让渡时,担保人才对这种款项让渡行为负有责任.值得注意的是,URDG75

3、8里面的Article33表明了这样的意思:除非开立见索即付保函所依据的基础关系中存在的权利义务发生了转让,否则这个见索即付保函本身并非一种有价值的可售出资产.亦即:在保函的受让人已经获得基础关系项下权利和义务的情况下,保函才能够予以转让.URDG758里面的Article33之d(ii)条所提及的”基础关系”是指保函申请人与保函受益人之间签订的工程承包合同,设备销售合同,货物进出口合同,订单和船舶租赁合同等.51另外还包括:(1)银行据以开立借款保函/透支保函的贷款协议及/或透支便利协议(由借款人与贷款银行及/或提供透支便利的融资银行签订);(2)银行据以开立融资租赁保函及/或经营性租赁保函

4、的融资租赁合同及/或经营性租赁合同(比如飞机租赁公司和民航公司之间签订的飞机租赁合同,或工程设备出租公司和工程设备承租人之间签订的工程设备租赁合同)以及不动产租赁合同(由地产出租人和地产承租人签订):(3)银行据以开立进口延期付款保函的成套设备引进合同及/或”交钥匙”总包合同(由引进成套设备的厂商和境外工业装备供应商签订).保函实例我国Z银行(担保银行)应T公司的申请,为项目承包商T公司(承包人)出具了一笔履约保函,担保金额是200万美元;该保函的受益人是境外业主K公司,该保函明文宣称”适用国际商会见索即付保函统一规则758”.K公司要求在这笔履约保函中注明”本保函可以转让,受让人仅为受益人的

5、贷款银行”.接到开立上述保函的申请书后,担保银行向承包人提出了两个问题:一是该保函的受让人写法存在瑕疵.假如该保函规定受让人是受益人即境外业主K公司的贷款银行,那么无法保证这个受让人就是向受益人专为该保函所依据的基础合同项目而提供信贷资金的银行,保函的受让人也有可能是为受益人的其他合同或别的项目而提供信贷支持的融资银行.52二是按照URDG758Article33之a款的规定,特别声明”可转让”的保函,可以就转让时可兑付的全部金额多次转让.因此,作为保函受让人的这个贷款银行,在进行银行资产打包转售时,亦可再次转让其保函项下获取的权益给别的银行.所以,担保银行认为那将使它在相关保函项下面对不确定

6、的或有债权人.鉴于上述情况,担保银行提出对上述保函转让的条款进行修改.在申请人和受益人都确认接受担保银行提出的修改意见后,该履约保函予以开立.但是,担保银行的修改是否符合了该保函所宣称适用的URDG758规则呢?依据URDG758规则,担保银行的修改是否有瑕疵?URDG758对保函受让人的范围限定URDG758的ArtiCle33之d款的第i条表明了这样的意思:除非受让人已经获得转让人在基础关系项下的权利和义务,否则保函不能予以转让.上述履约保函依据的基础关系是这个保函得以开立的基础合同.在相关的基础合同项下,保函的受让人只能是接替境外业主K公司的另外一个业主.现有合同的业主发生了变更亦即债务

7、变更,意味着现有合同的业主K公司把手中享有的合同项下的权利和义务转售给了一个新的业主,这个新的业主因此依法获得了现有合同项下承包人对业主提供银行履约保函的权益.并且,依据URDG758的Article33之d款的第ii条规定,保函受益人K公司必须向担保银行提供经签署的声明,表明上述履约保函的受让人已获得保函受益人K公司在相关的基础合同项下的权利和义务.但是,担保银行在保函修改后的转让条款中称,保函的受让人专指与申请人签署了贷款协议为申请人在相关合同项下提供贷款的银行.那么,这个贷款银行就根本不可能从现有合同的业主K公司手中获得相关的基础合同项下的权利和义务.一家银行怎么可能替代现有合同的业主,

8、去从事某个与银行获;佳经营的业务不相干的商业合同呢7因而保函条款把上述贷款银行规定为受让人,就不符合URDG758的ArticIe33之d款的第JI条规定.这个贷款银行在该保函中就不在URDG758对保函受让人限定的范围内.特别要指出的是,上述案例中的保函从未明确:该保函不适用URDG758的Article33之d款的第ii条规定.URDG758的Aicle33之a款的意义uRDG758的ArtiCle33之a款明示:可转让保函项下允许转让时可兑付的全部担保金额多次转让.URDG758这条规则没有允许担保金额的部分转让,这是因为一旦允许保函金额进行部分转让,就会使担保银行面临这样-re风险:相

9、关保函项下出现多个或有债权人对其行使索偿权.例如,假设A银行出具了一笔以C公司为受益人的履约保函,担保金额为100万美元;该保函若允许担保金额进行部分转让,受益人C公司将担保金额中的75万美元转让给受让人D公司,而受让人D公司又将其获取的受让权益中的25万美元再转让给P公司,那么在这笔履约保函项下,担保人A银行就要面临两个以上或有债权人(即保函的受益人及受让人)可能提出的索偿.更有甚者,在处理保函转让的实务过程中,担保人A银行还会遇到一个严重的操作障碍,即它怎么确定哪个受益人及/或受让人有权得到这笔履约保函项下的偿付.所以,可以明白为何URDG758的Article33之a款尽管允许保函多次转

10、让,但并未;隹许进行部分转让,而是允许可转让保函进行连续相继的转让.也就是说,依据URDG758的Article33之a款的规定,可转让保函项下的受让人,可以对另外一个受让人再行转让.但每次转让的金额必须是转让时可兑付的全部保函金额.URDG758允许可转让保函予以多次连续相继的转让,对于银行和企业的运营具有重要的现实意义,它顺应了大部分国家或地区的现代金融业和商业经营的实际发展趋势.我们知道,跨国企业近年来从事的公司并购交易非常频繁,些项目的业主在项目工程尚未完工时就被其他企业集团并吞或被某个行业巨头控股,这时在建的项目合同往往会发生业主变更的情况,这个合同的业主一旦换作他人,就表明原先合同

11、项下的权利义务已合法转售给新的业主.亦即URDG758中所谓的基础关系(即相关合同)项下权利和义务已经转给他人.新的合同业主理所应当受让于原先合同业主在合同项下享有的一切权益,其中就包括承包商提供给先前那个业主的履约保函,预付款保函及/殳维修保函等所有担保项下的权益.承包商提供给先前业主的各种银行保函项下的权益按理亦应转让给新的合同业主.URDG758的ArtiCIe33之a款所作的保函转让的规定,可以使承包商和担保银行得以合理转让已开出的保函权益给新的业主,而不是把这些已开出的保函权益转让给未获取基础关系项下权利和义务的任何一方,从而避免给担保银行和承包商带来意料不到的风险.保函的转让在融资

12、业务中也得到广泛应用,例如借款保函和融资租赁保函.如果借款人与A银行签订贷款协议,按照这笔贷款协议的规定,借款人向A银行提供了C银行出具的借款保函,然后A银行向这个借款人放贷,在这笔贷款没有全部偿清之前,贷款人A银行将这笔信贷资产打包转售给了D银行.那么借款人与A银行签订的贷款协议项下的债权人权益就要全额过户给D银行,而上述借款保函从属于借款人与A银行已签订的贷款协议,D银行合法获得了相关贷款协议项下的全吝j权利义务,因此这笔借款保函就要将保函权益全额转让给这个贷款协议项下新的债权人,即D银行.所以D银行就因此而成为上述借款保函的受让人.URDG758Article33之8款所作的保函转让的规

13、定,对于上述银行融资实务产生的资产打包业务的发展,具有不可忽视的辅助功能.而这种资产打包业务在国内外银行间十分普遍.同样,URDG758的Article33之a款所作的保函转让的规定,对于融资租赁业务和经营性租赁业务的发展,其辅助功能亦不可小觑.例如,一个写字楼或一幢商业楼宇的房产所有:音,如果把其持有的不动产转售他人,那么这个不动产的买主,就从:去理上继续享有先前不动产所有人与承租人之间签订的,在这个不动产出租合同项下获取租金的权益.因此,承租人的银行开立的,以先前不动产所有人为受益人的见索即付租赁保函,就可以由先前不动产所有人(原保函受益人)转让给这个不动产的买主,因为这个不动产的买主已获取了先前不动产所有人一-5承租人之间签订的上述租赁合同所产生的权利和义务,依据URDG758的Article33的规则,这个不动产的买主就能继续从前述见索即付租赁保函项下受益.综上所述,URDG758的Article33关于保I转让的规则,可以使遵循该惯例的保函当事人,不必拟定繁琐的保函权益转让条款,只要开立一笔见索即付保函所依据的基础关系项下发生的债权变更,保函的受益人在基础关系项下达成的协议当中把其原先承担的责任义务转售他人,保函的转让就具备了必要的条件,担保银行面对的受让人实质上就是该保函的新受益人.(作者单位:中国银行股份有限公司天泣滨海分行)53