1366.完善我国民事保全制度的若干思考毕业设计.doc

《1366.完善我国民事保全制度的若干思考毕业设计.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《1366.完善我国民事保全制度的若干思考毕业设计.doc（24页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、 本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：完善我国民事保全制度的若干思考学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008年 6 月 23 日 XXX大学本科毕业论文（设计）诚信承诺书本人郑重承诺：本人的毕业论文（设计），是在导师指导下独立完成。本人恪守学术道德遵守学术规范，毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均要明确注明出处。 论文（设计）作者签名： 日 期：2008年 6月 5 日目 录摘要Abstract前 言1一 、民事保全制度概述2（一）民事保全制度的概念和特征2（二）民事保全制度的功能3二 、我国民事保全制度的现

2、状5（一）民事保全的种类5（二）民事保全的对象和措施5三 、我国现行民事保全制度的缺陷分析7（一）民事保全程序启动的职权色彩浓厚7（二）保全对象过于狭窄、单一7（三）民事保全中的担保审查标准不统一、不规范8（四）对被申请人的程序保障机制不健全91.错误保全的法律后果没有明确规定91.缺乏相应的保全措施的撤销机制9四、 完善我国民事保全制度若干思考及建议11（一）民事保全程序的发动主体须单一化11（二）在制度上明确建立行为保全11（三）明确民事保全担保审查的相关规定12（四）进一步完善民事保全程序保障131. 明确错误保全情况下责任承担主体，保护被申请人的合法权益132.规范财产保全措施接触程序

3、14结 语15参考文献16致 谢17摘 要民事保全制度作为民事诉讼法上不可或缺的重要制度，无论从民事诉讼的整体架构上还是从民事诉讼法的目的上看，都有其存在的重要意义和价值。其对保护当事人的合法权益和实现司法公正，发挥了积极的作用。但是我国现行民事诉讼法上的保全制度有些规定过于原则、不合理，不规范，导致实践中难以操作，使得民事保全制度不能真正实现其价值。本文从民事保全制度的概念、相关特征入手，阐述了民事保全制度的价值功能，分析了我国民事保全制度的现状，指出了我国现有保全制度存在的缺陷与不足，诸如保全种类比较单一，民事诉讼法中没有对行为保全做出系统的规定，立法规定过于简单、原则化、实践中难以操作，

4、民事保全的担保审查工作不够全面，审查标准不统一，对被申请人的程序保障机制不健全等等。最后针对存在的问题进一步提出了完善我国民事保全制度的具体建议。关键词：民事保全 财产保全 行为保全 救济 完善On perfection of our countrys civil security systemsAbstractAs an irreplaceable institution, the Civil Security System plays a significant role not only in the whole structure of civil actions but also i

5、n the purpose of civil procedural law. It has a positive effect on protecting the litigants legal right and keeping the justice on legal. However, some current security system are excessively principle unreasonable and not standard, so it is very hard to expose its value. Based on the conception of

6、civil security system of our country and some relative characteristics, this essay is trying to expound its functions, analysis the current situation and point out some deficiencies, such as the kind of security is too unitary; there is no system for behavior security andthe legal institution is too

7、 simple and principled that it is hard to carry out. And the guarantee and examining of civil security is not perfect. Also, the standard is unified and the security system is not complete. At last, this essay gives some concrete suggestions to perfect the Civil Security System in our country.Key Wo

8、rds: civil security； financial security ；behavior security ；relief ；perfect.前 言从世界各国有关民事诉讼程序立法的现状来看，各国都对民事保全制度予以充分的肯定和重视。将其作为民事诉讼法必不可少的组成部分，只是名称、体例和内容的侧重点有所不同。因为2007新修订的民事诉讼法对民事保全部分内容未作任何改动。所以我国现行的民事保全制度，是1991年修定的民事诉讼法确立的。设立该制度的立法目的旨在通过限制被申请人对争议标的物或其他财产的处分权，来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行，从而维护生效判决的权威，切

9、实保护胜诉方当事人的合法权益，维护法律的尊严和审判工作的权威。因此民事保全的法律地位和社会作用不容忽视。由于受社会历史条件限制及影响，民事保全制度不但在立法上存在诸多缺陷，在实践中运作效果也很不理想。因此本文在针对我国民事保全制度的现状、存在的弊端的分析基础上，借鉴国外的相关程序规定，结合我国的实际情况，提出完善我国民事保全制度的相关建议，希冀我国的民事保全制度发挥其应有的功效。一、民事保全制度概述（一）民事保全制度的概念和特征近代各国的民事诉讼法，一般都设立了民事保全制度，但在使用名称，保全对象和保全方法等方面有所不同。在大陆法系国家民事诉讼中，民事保全是指为保证执行将来的判决或者保证实现债

10、权人的权利，利害关系人在法院作出本案判决之前申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或者命令债务人为一定行为或者禁止为一定行为的制度。1 王福华.民事诉讼专题研究M.北京：中国法制出版社，2007. 221.1其中针对有关财产的保全处分称为“假扣押”，而针对债务人行为或者争议法律关系暂时状态的保全处分则称为“假处分”，例如德国就使用假扣押和假处分的名称。而英美法系国家与大陆法系国家保全程序相近似的制度被称为临时性救济命令或方法。在我国，民事保全制度有广义和狭义之分，前者指民事诉讼法中规定的保全制度，即我国现行民事诉讼法第九章规定的财产保全制度；后者是指我国法律体系中所有涉及到有关民事保全法

11、律规范的总称。而我国立法及诉讼实践中则习惯称之为财产保全。因此我国的民事保全制度主要就是财产保全。财产保全是指人民法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出的强制性保护措施，以保证将来作出判决后能够得到有效执行。2 柴发邦.民事诉讼法新编M.北京：法律出版社,1992. 86.2尽管各国的保全制度在名称、对象等方面都有所不同，但是这些制度都是为了保证将来生效判决的执行，而预先对被申请人的财产或行为进行处分的一种措施。因此有着共同的特征，主要有以下几点：第一，紧急性。民事保全制度是一种应急措施，以迅速性为其首要特征。作为应急性的临时救

12、济制度，其目的在于保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。保全裁定程序与判决程序相比，存在着很大差别，主要原因在于保全事项具有紧急性，即处于紧急状态，若不从速执行，则无法确保将来判决的顺利和充分执行。民事案件从起诉到人民法院作出终审判决，并付诸执行，需要经过一定的时间，在这段时间里，由于当事人一方的恶意行为或者其他客观原因，有可能使争议的财产被转移、处分或毁损、灭失，从而使将来在判决生效后不能执行或难以执行。第二，附属性。民事保全程序的设立不是为了解决某一个或某一类案件，而是为了使诉讼程序正常进行和有效完成，是由法院或当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性或临时性程序。所以民事保全程序对于本案诉

13、讼而言，具有附属性的特征。保全制度以保障判决执行为直接目的，属于手段和方法的特点，所以保全程序必须依赖于本案诉讼和判决才有意义。即使是诉前保全程序也必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则取得民事保全的裁定将被撤销，如果原告撤诉也必然引起保全程序的终止。法院还可以根据案件情况的变更或当事人的申请，撤销或变更保全程序。可见民事保全制度是附属于本案诉讼的。1 刘开甲.民事保全制度研究D.北京:中国政法大学, 2004.5.1第三，暂时性。民事保全制度原则上不在于最后满足权利人的权利，保全裁定也并不是最后确定实体权利的归属。保全制度仅在于暂时保障财产或权利，权利的最后满足要等到本案判决执行时，所以保全裁

14、定具有暂时性。民事保全的裁定是在简单作出审理后作出的，只具有暂时的假定性效力，对本案作出的判决没有既判力，所采取的民事保全措施的裁定在很多情况下可以被撤销。即使没有被撤销，也具有一定的时间性，一般时间持续到生效判决为止，而且有些情形下民事保全的措施还有一定的期限限制，即在保全裁定中就设定了保全的有效时间，所以民事保全具有暂时性或者假定性。 （二）民事保全制度的功能民事保全作为各国民事诉讼法必不可少的组成部分，也足见其存在的重要性，从其功能上也可看出存在的意义。其主要具有以下三方面的功能：第一，民事保全可以弥补事后救济的不足。解决民事纠纷的途径有很多种，比如私了、仲裁、庭外和解、诉讼等等。但是每

15、一种方法都会承担一定的成本，例如诉讼，人们在享受诉讼救济带来的公正性好处的同时，也不得不接受其滞后性这一缺陷。相对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼由法院判决所得到的救济永远是事后的。而实践中有些损失一旦造成，例如债务人隐匿、转移、出卖、损毁财物，或者债务人继续侵权，债权人就只能无奈的接受无力的事后救济，这显然违背公正和效率原则的，这种制度缺陷会使债权人面对损害而无能为力，会使法院无计可施，无法维持正义。现代社会的法律思想已经从传统的事后损害赔偿救济方法逐步转变为事先的预防损害和对当事人的保护。为了弥补事后救济的不足，立法者在实践基础上设计了民事保全程序。此程序与其它诉讼程序相互配合，在不同的阶

16、段为当事人提供了不同的性质的救济，从而更有利于保护债权人的合法权益。1 王福华.民事诉讼专题研究M.北京:中国法制出版社, 2007.225.1民事保全制度体现了诉讼救济的灵活性。第二，民事保全具有维护法院生效裁判的严肃性和权威性的作用。通过这一司法程序，防止胜诉判决成“空头支票”，确保由法院判决确认的权利不至于落空，强化和维护司法权威。保护实体权利，解决执行难问题，从而也保护了当事人的合法权益。第三，促进民事纠纷通过非诉讼途径解决。诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。2 陈桂明.诉讼公正与程序保障M.北京:中国法制

17、出版社, 1996.5.223.2正因为如此，法院一旦采取保全措施，尤其是在诉前阶段采取这样的措施，对义务人的心理具有一定的威慑作用。如日本，民事保全程序已经成为解决民事纠纷很重要的途径。许多民事纠纷在法院作出民事保全的裁定之后，或者在诉前或者诉讼过程中就因债务人自动履行债务而得以解决。二 我国民事保全制度的现状（一）民事保全的种类 在我国，传统意义上的民事保全指的是财产保全，财产保全分为两种：诉讼财产保全和诉前财产保全。二者同为财产保全，有许多共同之处，如都是适用于给付之诉、保全的范围和措施、保全的程序等。它们的差别主要表现在：1、提出才财产保全的时间不同。诉讼财产保全通常是在法院受理诉讼之

18、后提出。不过，从起诉到法院受理案件还有七日的期间，在此期间内相关的财产有可能被转移或毁损。而且如果情势紧急，利害关系人甚至来不及提起其诉就必须申请财产保全。因而法律设置诉前财产保全，在法院受理诉讼之前提出。2、财产保全是否一定得凭当事人的申请作出不同。在诉讼财产保全中，法院虽然在通常情况下须依申请而实施保全，但在必要时也可依职权实施保全；而在诉前财产保全中，法院在任何情况下都必须在利害关系人提出申请后才能够采取保全措施。3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，是否提供担保由法院视情形裁量决定；而在诉前财产保全中，申请人提供担保是采取财产保全要件之一，不满足这一要件，法院不能裁定财产保全。4、裁

19、定的时间不同。对诉讼中的保全申请，法院可根据情况紧急与否确定作出裁定的时间，情况紧急的须在48小时内作出裁定，否则，可适当延长作出裁定的时间；而对于诉前财产保全，法院接受申请后必须在48小时之内作出裁定。5、解除保全措施的法定原因不同。诉讼中的财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因；而诉前保全则以申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全裁定的法定理由。（二）民事保全的对象和措施 法院要决定采取民事保全措施时必须要先确定的是对什么事物、在什么范围内进行保全，也就是先确定保全措施所要针对的对象，这样才能确定采取何种保全措施。保全措施的对象是指保全措施所指向的对象，也就是法院要采

20、取保全措施的对象，包括被申请人的财产和行为。鉴于保全是一种假定性的裁定，考虑到社会的稳定性和债务人基本的生存权利，各国都不可能无限制扩大保全措施对象的范围，一般都作了一定的限制。比如，只有债务人的财产和行为才能成为保全措施的对象，而且只有法律规定的财产或行为才能成为保全的对象。在我国，财产保全的对象一般限于请求的范围，或者与案件有关的财物，并没有对“行为”作出明确的规定。我国相关法律及司法解释在保全对象限制上规定维持债务人及其抚养家属基本生活的生活资料不能成为保全措施的对象。保全措施是法院对债务人的财产或行为采取的临时性强制措施，它必须是经过法律确认的方法或手段，而且这些方法和手段都必须与相应

21、的保全措施的对象相对应，才可以起到保全的作用。由于民事实践当中，保全措施的对象复杂多样，所以保全措施也表现出多样性的特点。在国外主要就分为财产保全措施和行为保全措施两大类。而我国因为只有财产保全，因此与其对应的也只有财产方面的措施。对财产进行保全根本目的是为了保护债权人的利益而限制债务人处分甚至使用其财产，以待债权人胜诉后得以执行。保全的财产可以分为金钱和特定物。对于金钱一般是指银行里的存款，保全的措施就是冻结。冻结就是法院责令有关银行或者金融机构限制当事人提起存款的权利。对于一般的物，采取的是查封、扣押的保全措施。查封的方法包括贴封条、公告、收缴产权证等，具体的方式要根据查封的财物的性质来决

22、定。对于不宜长期保存的物品比如季节性商品、鲜活易腐物品等，为了避免损失，就要通过变卖的方式进行保全，变卖后再由法院保存价款。我国民事诉讼法第94条第一款规定，财产保全的措施包括查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。这里所说的“法律规定的其他方法”主要包括变卖财产、保存价款等。三、 我国现行民事保全制度的缺陷分析（一）民事保全程序启动的职权色彩浓厚根据现行法律的规定，财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全，二者的区别之一就是启动的主体。诉讼财产保全的启动有两种方式，即诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动，也可以由当事人申请，而诉前财产保全只能由利害关系人申请。我国法院依职权采取财产保全措施

23、是超职权主义的一种典型表现。从国外看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的民事诉讼保全程序，都奉行当事人申请主义原则。诉讼中财产保全可由法院依职权主动采取，与当前民事审判方式的改革方向不相适应，忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位，与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。1 王福华.民事诉讼专题研究M.北京：中国法制出版社，2007.227.1就法院而言，其依职权自行启动民事保全程序有悖于民事诉讼的本质特征，司法实践中的负面影响颇大。因为现代民事诉讼遵循的基本原则是当事人意思自治原则和法院居中裁判、不告不理原则，其本质特征是双方当事人平等抗辩。法院依职权主动启动民事保全程序，不可

24、避免的干预了当事人的处分权，先入为主与主观臆断的存在使法官的中立性受到影响，再审裁判的公信力也受到质疑，有悖民事诉讼的本质特征。将法院作为启动保全程序的主体，不仅在理论上与国际上通行的民事诉讼理论发生冲突，同时也不利于保护当事人的合法权益。 （二）保全对象过于狭窄、单一从现行民事诉讼的立法条文及立法精神来看，我国的民事保全仅限定于对财物进行保全，也就是说民事保全只是以物为对象，并且还仅限于请求的范围或者与本案有关的财物，而完全排除行为的保全。这种规定使保全并不能完全起到保护申请人合法权益、保障未来生效判决执行的作用。例如在侵害名誉权、知识产权案件中，申请人权益受侵害不是因为被申请人毁损、灭失、

25、转移标的物，而是因为被申请人的行为持续存在。对该类案件，根据现行的财产保全制度，申请人不能针对被申请人有害自己的行为提出保全申请，被申请人的非法行为或非法状态有可能持续到实体判决生效。在这期间，由于被申请人的行为未被及早制止，到判决生效后，申请人的权益已遭受更大的损失，甚至权益实现已成为不可能。当然，对此情况，我国民事诉讼法规定的先予执行制度在一定程度上可以弥补财产保全制度的局限性，即对于“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需立即制止某项行为的”案件，根据当事人的申请，人民法院可裁定先予执行。但先予执行并不能替代财产保全，不能完全弥补财产保全对象的局限性。原因在于：第一，两者的适用阶段不同。财

26、产保全既可在诉讼中，也可在诉讼前适用，为申请人尽早通过合法形式维护自己合法权益提供了法律保障；而先予执行只能在诉讼过程中适用，诉讼开始前申请人不能通过先予执行保障自己的合法权益。第二，适用条件不同。适用先予执行要求当事人权利义务关系明确和不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，适用财产保全则没有这种限定条件。这就把置身于复杂案件中的当事人和虽生产生活受到影响但未达到严重程度的当事人排除在适用先予执行制度之外，不能通过先予执行实现合法请求。可见即使有了先予执行制度，也不能完全替代财产保全以充分维护申请人的合法权益。因此民事保全的对象不应把行为排除在外。比较两大法系国家民事诉讼的立法可以发现，

27、除了财产保全以外，还有对行为的保全，即通过责令当事人为一定行为或禁止其为一定的行为达到目前保全制度仅仅适用于对“财产”进行保全，显然无法满足现实的需要，不能完全实现民事保全制度设立的初衷。因此将行为作为保全对象，即增加行为保全的规定，是完善我国保全制度的重要内容，也是审判实践中急需解决的一个现实问题。（三）民事保全中的担保审查标准不统一、不规范在民事保全中规定担保十分重要，一方面可以强化申请人的责任感，另一方面可以确保申请人在申请错误或败诉等情况下顺利地赔偿被申请人因财产保全不当所造成的损失。根据我国现行的相关立法可知，诉讼保全是否提供担保，由人民法院自由裁量，而诉前财产保全，申请人必须提供担

28、保。可见现行民事诉讼法就责令提供担保仅作了任意性的规定，而未明确一定的标准，导致在司法实践中很难把握在什么情况下可以责令申请人提供担保，或什么情况下申请人又不用提供担保。关于民事保全中的担保审查问题集中表现在：第一，对有些案件如专利侵权案件中，申请财产保全的要求提供申请保全金额一定比例或等同的现金担保，条件太苛刻，不按要求提供担保的法院则不采取保全措施，同时在审判实践中也存在着对原告提供的财产担保审查严格，而对被保全财产审查不够严格的问题，容易损害到案外人的利益，如抵押权人；第二，同一法院的承办人之间对申请财产保全的担保要求也不一致，由于立法上存在的缺陷，法官很难把握在何种情况下可以不提供担保

29、、责令担保的应提供到何种程度；第三，对提供担保申请解除保全措施的，人民法院的自由裁量度太大，解除与否全凭法院说了算，以前只要提供担保就解除，现在大多情况都是不同意解除。总而言之，民事诉讼法对民事保全担保审查标准的任意性规定及立法上的缺失等导致人民法院在实践中对财产保全担保的审查上没有明确的标准，随意性太大，极不规范。（四）对被申请人的程序保障机制不健全1错误保全的法律后果没有明确规定 关于民事保全错误的处理问题，我国民事诉讼法第96条规定：“申请人有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”实践中，财产保全申请错误既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人享有

30、权利引起也有因申请人不享有权利引起，甚至错误造成的损失超过权利，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，不管其是否享有权利，都应赔偿造成的损失。关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适用法律问题，最高人民法院公布的关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释中明确：当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。该解释也仅仅是笼统地规定了诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，而对于损失的范围则没有作出进一步的界定，导致司法实践中出现保全错误时

31、，在赔偿问题的处理口径上操作不一，对此，有必要加以明确统一。 2缺乏相应的保全措施的撤销机制 对保全措施解除的方式缺乏具体的规定，例如在一起案件中，原告在起诉被告的同时，向法院提出财产保全的申请，法院依申请冻结了被告的银行存款。后原被告双方经传唤均未到庭，法院遂作出按撤诉处理的裁定。但对法院应否依职权解除已经冻结的被告存款，承办人员则存在不同的认识：一种意见认为，法院应当依职权解除财产保全。按撤诉处理后案件已经了结，法院没有必要继续冻结被告的存款。而在解除财产保全的时间上，有的认为自撤诉裁定作出之日即可解除，也有的认为自撤诉裁定送达后方可解除；另一种意见认为，法院不应当依职权解除财产保全，与采

32、取保全措施相适应，解除保全措施同样应当以移申请进行为原则。因此，只有在当事人提出申请后，法院才能解除财产保全。此外，现行的法律对保全解除的时间缺乏明确的规定，导致了财产保全无期化，法院作出保全裁定、采取保全措施后，在审理、执行程序终结后没有及时解除保全措施，致使查封等保全措施长期存在，造成了许多弊端：一是不便于其他司法机关再采取强制措施，导致执行困难；二是被保全的财产在诉讼后长时间处于被查封、扣押状态，导致财产权利人资信受到影响，经济受到损失；最后，对于本身资信就差的被执行人，如法院不及时解除查封等措施，有可能无意中帮助当事人逃避履行一定的法律义务。四、完善我国民事保全制度若干思考及建议总之,

33、面对丰富多彩的现实生活和不断深化的司法实践,我们需要在重新审视现行保全制度存在问题的基础上,对其进行合理的充实和完善。只有这样才能加强生效裁判的执行力度,彻底而迅速地解决纠纷,促使保全制度作为一项重要的诉讼程序发挥其应有的作用。下面即是针对民事保全制度存在的上述问题而提出的具体完善建议。（一）民事保全程序的发动主体须单一化从我国民事诉讼法的规定来看，在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性，民事保全程序的启动也概莫能外。这也是我国程序启动上的一个显著特点。然而，法院如果在保全程序中过于主动，必然偏离司法的中立属性。而国外多数国家都奉行当事人主义，这样更有利于保护当事人的合法权利，

34、也是意思自治原则的体现。因此针对该问题，应当在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。民事保全应当贯彻不告不理的原则。从目前的发展趋势看,我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为：（1）民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（2）法院裁判所依据的证据只能来源于当事人,法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。1 朱宗霞.论我国民事保全制度之完善D.北京: 对外经济贸易大学,2004.32.1当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民

35、事程序法上的体现和要求。即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者,应该是当事人或利害关系人,法院只应保持一种相对超然的地位。因此建议取消民事诉讼法中关于法院依职权主动采取保全措施的法律规定。具体来说,保全制度在程序启动方面,应该只能依当事人或利害关系人的申请而启动,取消法院依职权采取保全措施的规定。但可以赋予法院释明权，告知当事人申请保全的权利。要把财产保全启动权完全交给当事人,让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。（二）在制度上明确建立行为保全 行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被

36、告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的临时性措施，即是对一定的行为采取的保全措施。我国现行的民事诉讼法规定的保全对象仅限于财产，不包括行为。随着社会的进步，该规定暴露出的弊端也日益明显。在国外，大陆法系和英美法系的保全制度却无一例外地把行为列为保全对象。目前行为保全制度已是大多数国家保全制度中的重要组成部分之一，例如大陆法系国家中的假处分制度及英美法系中的中间禁令制度，其保全的对象都可以是非金钱请求的行为。因此我国将行为列为保全对象势在必行：首先是司法实践的迫切需要。例如在侵害名誉权、知识产权案件及离婚案件中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显

37、得尤其重要。其次，我国新修订的专利法、商标法和著作权法以及最高人民法院的有关司法解释虽然也包含了对行为进行保全的内容，但其适用范围毕竟是有限的且较为分散，实践中还有不断的新的类型的行为保全案件发生但并没有相应的保全措施予以规定。因此民事诉讼法有必要做出统一的规定。最后从世界各国的通行做法来看，保全的对象都包括行为在内。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括行为。英美法系的中间禁令，是法院阻止被告行为的命令。因此，保全制度作为一种诉讼制度，应该在民事诉讼法中进行系统的规定，而行为保全作为民事保全不可或缺的一部分更应当予以明确，使我国的民事保全在制度上更加丰满。可以借鉴国外的相关规定，

38、明确人民法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。行为保全制度既能确保裁判得以执行，又能暂时满足和保护当事人现有权利，防止损害的扩大，是事前防范机制的一项重要内容。因此建议修改民事诉讼法时统一制定行为保全制度，明确行为可以成为保全的对象。（三）明确民事保全担保审查的相关规定对于民事保全担保审查中存在的问题，主要就是现行法律、司法解释的规定过于笼统，不够严密，因此要解决该问题的关键就需要修改和补充民事诉讼法的规定，同时也可以通过司法解释对财产保全的担保审查作出明确规定。规定的内容应包括：1、法院在决定申请人是否提供

39、担保时应充分考虑到多方因素：如申请人胜诉的可能性大，采取保全措施能否给被申请人带来损害；申请人有无其他目的。一般来说在当事人提出申请时就应权衡其合法性、合理性，并保证不以之为侵权的手段，对于这些法院都应当充分考虑。另外如果申请人的经济状况良好，足以补偿因保全不当造成的损失也无须提供担保。1 黄建峰等.论行为保全制度建立J, 人民司法.1998(8):29.12、修改现行民事诉讼法中关于诉前财产保全当事人必须提供担保的规定。诉前保全由于时间紧，对案情可能不了解，因此也极易给被申请人造成损害，从而要求其必须提供担保有一定道理，但所有的诉前保全都要求当事人提供担保也不尽合理，特别是对于权利义务关系明

40、确的案件，当事人又没有能力提供担保的情况。因此应当由法院考虑上述因素进行自由裁量更为妥当。3、在民事保全的担保数额上，当事人提供担保的目的在于能赔偿保全错误造成的损失，从这个意义上来讲，强调担保额应相当于申请保全显然不符合立法本意；另外，从准确有效地保护当事人的合法权益的角度来看，一味强调担保数额则可能更不利于保护债权人的合法权益。因此，申请人提供担保的数额应以被申请人可能遭受的损失为准，而不应以申请保全的数额为准。4、审判人员在受理财产保全申请时，不仅要审查申请人的财产担保情况，也要严格审查被保全财产的情况。对于申请保全不动产，应当责令申请人提供不动产权属情况证明，必须查清其权属以及该物权有

41、无设立担保、抵押等情况，这样如有保全错误的情形，就可以立即进行补救。（四）进一步完善民事保全程序保障1明确错误保全情况下责任承担主体，保护被申请人的合法权益由于民事保全的临时性、紧急性等特点，所以民事保全出现错误的结果也是无法避免的。为了尽可能地避免这种结果的出现，在可能的情况下就要尽早地进行预防，即尽可能地要申请人提供民事保全保证，以便一旦出现民事保全错误对被申请人造成损害时，可以进行救济赔偿。具体可从以下两方面进行：（1）请人错误申请财产保全措施，造成被申请人财产损失的，自然依法由申请人负责赔偿，这种做法是科学的，在实践中得到有效的运用，它既使申请人通过财产保全制度维护自身合法权益，又限制

42、申请人滥用财产保全侵害被申请人合法权益。（2）如果该法院依职权主动采取，保全标的不对、保全措施不当，造成损害由国家负责赔偿。在有些情况下，即使保全措施是由当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法，国家也应承担赔偿责任。比如说法院没有好 好地保管其扣押的财产，造成财产的毁损，此时当申请人在本案中又败诉时，申请人与法院共同承担赔偿责任。总之，应在立法上明确各方的责任，同时在赔偿范围上也要予以明确，保全错误给被申请人造成的损失应贯彻申请人承担为主，国家赔偿为辅的原则。2规范财产保全措施解除程序财产保全的解除与财产保全的采取具有同等的重要地位，应当受到足够的重视，而我国当前的保全制度存在很大的一个

43、问题就是缺乏相应的保全裁定的撤销机制，使得诉讼保全裁定书“长期有效”，针对目前立法在保全措施程序运作上存在的问题，我认为在当事人主义日益成为民事诉讼所遵循的基本价值原则的趋势下，应在当事人主义中融入法院的职权主义，对保全措施的解除方式进行合理的构建。在保全措施的解除上，除法律明确规定被申请人提供担保由法院依职权裁定解除和期限届满财产保全措施自动解除情况外，财产保全措施的解除原则上应在当事人申请的基础之上进行，同时也应明确法院负有将财产保全措施采取的情况、状态及期限全面告之当事人的义务。特别是在生效裁判文书执行完毕后，告之当事人应在一定的期限内向法院提出解除财产保全措施的申请，以避免判决执行完毕

44、，而财产仍长时间处于保全状态的情况发生，这样也有利于防止被申请人利用保全措施逃避其应当承担的其他义务。结语总之，面对丰富多彩的现实生活和不断深化的司法实践，我国现行的民事诉讼法对民事保全制度的规定过于原则、简单，或缺失，司法实践中也存在诸多如启用困难或者适用不恰当等问题，使得民事保全制度不能真正实现其价值。对此，我们需要在重新审视现行保全制度既存问题的基础上，重新对其准确认识和把握，不但要在民事保全过程中奉行当事人主义原则，同时要借鉴国外的先进立法经验，在民事保全对象上加入行为保全，与财产保全并列在民事保全制度上。在立法上还应当更加明确、细化保全制度的相关措施规定，使其在实践中更易于操作，从而

45、使其更能满足社会发展的需要，并能发挥更大的功效。最后在更加完善、细化保全制度的相关规定的基础上建立相对比较健全的民事保全程序保障机制，以期能最大限度地保护当事人的合法权益。参考文献1王福华.民事诉讼专题研究M.北京：中国法制出版社，2007. 2贺卫方.司法的理念与制度M.北京：中国政法大学出版社，1998.3江伟.民事诉讼法M.北京：中国人民大学出版社,2002. 4谷口平安.程序的正义与诉讼M.北京：中国政法大学出版社，1996.5齐树洁.民事程序法M.厦门：厦门大学出版社，2005.6李汉昌,吴德桥.适用财产保全制度应注意的几个问题J.法学评论,1996,(4).7王铁汉.关于财产保全若

46、干法律思考J. 当代法学,2001,(6).8洪朱丹.民事保全制度探析D.北京：中国政法大学,2006.9常福林.浅析诉讼保全存在的问题、成因及对策J.问题与探讨,2005,(5).10赵彤.在民事诉讼中设立行为保全制度初探J.学术研究,2001,(4).11韩象乾.财产保全制度管见J.政法论坛,1995,(4).12刘开甲.民事保全制度研究D.北京：中国政法大学，2004.13朱宗霞.论我国民事保全制度之完善D.北京:对外经济贸易大学,2004.14陈国庆,何秉群.中国诉讼制度与改革M.北京：中国人民公安大学出版社，2001.15顾肖荣.诉讼法的理念与运作M.上海:上海人民出版社,2005.16廖中洪著.中国民事诉讼程序制度研究M.北京：中国检察出版社，2004.17丁小魏，汪毅.我国民事诉讼保全制度的现状及展J.政法学刊,2006,23,(1).18John J.Cound Jack H.friedenthal, R.miller John E.Sexton,CivilProcedure LawM, 7th Edition New York: West Publishing,