第三章 劳动法的调整对象.ppt

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1、第三章 劳动法的调整对象,劳动法第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该条第2款同时规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”这就确立我国劳动法的调整对象是劳动关系。正确理解劳动法所调整的劳动关系，就能准确把握劳动法的适用范围。本章主要介绍了劳动法的调整对象劳动关系、劳动法调整的主体范围和空间范围,学习方式：全国招生 函授学习 权威双证 国际互认认证项目：注册职业经理、人力资源总监、品质经理、生产经理、营销策划师、物流经理、项目经理、企业管理咨询师、企业总经理、营销经理、

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3、间产生的社会关系。劳动推动了人类社会的发展 劳动在社会的地位和重要性，决定了产生于它的劳动关系的地位和重要性；劳动关系的地位和重要性，决定了必须由一个独立的部门法加以调整，以保证其法律对社会关系调整的有效性。这一基本过程，便是我国劳动法作为一个独立的部门法的理论和社会依据,1.劳动者,在我国，作为劳动关系一方当事人的“劳动者”，是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为“职工”、“工人”和“雇员”。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人,作为劳动者，必须具备法律规定的条件：（1）年龄条件。我国劳动法规定，公民的最低就业

4、年龄是16周岁。不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系我国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，劳动法规定就业年龄不应低于18周岁。如劳动法禁止用人单位不满18周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业,与劳动年龄直接相关的还有劳动年龄的上限问题。这个问题常被忽视。劳动年龄的法定化表明一国公民劳动年龄的存续是由法律规定的，当法律期限来临，就意味着劳动年龄的终了。一个超过法定劳动年龄的人如同一个未到法定年龄的人一样不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利

5、，尤其是劳动者的社会保险权利,典型案例,退休职工能够进行工伤认定吗？62岁的老人何文(化名)在给广州市白云区一家海鲜酒家工作的期间被食客打伤，向区劳动和社会保障局(以下称社保局)提出工伤认定申请，社保局却以何文已过60岁为由不予认定。老人诉至法院，法院判决：社保局败诉，应当认定为工伤,社保局认为何文老人所述的工作和受伤情况属实，但关于工伤认定，他们出示了国务院关于工人退休、退职的暂行办法、原劳动部办公厅关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第10条，以及广州市中级人民法院关于审判劳动争议案件若干问题的意见综述第7条的有关规定，认为何文入职海鲜酒家时年龄已达62岁，早已超出了法定60周岁的退休年

6、龄，他受伤不属于有关劳动法律法规的调整范围，对其提出将其受伤情况列入工伤保险待遇范围的要求不予认定，并就此事作出“广州市职工工伤认定书”。,白云区法院审理后认为，我国宪法规定了公民享有劳动的权利，因此，有劳动能力的人参加劳动，应受法律保护。关于退休年龄的规定不是为了禁止已达退休年龄者参与劳动，而是为了保证劳动者老有所养，体现社会保障制度的。劳动法亦只规定了劳动年龄的下限，没有规定上限，仅以超过退休年龄、不属有关法律法规的调整范围而不予认定工伤，属于适用法律错误。法院判决撤销白云区社保局对何文工伤不予认定的认定书，并由其负担本案受理费,分析意见,工伤保险是指国家和社会为在生产、工作中遭受事故伤害

7、和患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度 工伤认定的前提是受到伤害的必须是“劳动者”，即必须是具备我国劳动法所规定的条件的“劳动者”。作为劳动者的法定条件首先就是他的劳动年龄，并且，既要符合劳动年龄的下限，也要符合劳动年龄的上限,一个超过法定劳动年龄的人如同一个未到法定年龄的人一样不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利，尤其是劳动者的社会保险权利。因此，当企业聘用离退休人员发生工伤，劳动保障行政部门不宜进行工伤认定，相关人员也不能得到工伤保险的待遇。,（2）劳动能力条件,由于劳动者进行劳

8、动只能由劳动者亲自进行，因而要求劳动者必须具有劳动能力。而且，对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求 特定劳动关系中的劳动只能由劳动者本人去实现，不能由第三人代理，这与民事法律行为依法可以由人代理进行的情况完全不同 特定劳动关系中的劳动也没有继承性。劳动能力这种专属性的要求引申为劳动者死亡时，劳动关系归于消灭。但在早期这也有例外,动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民，还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人，不能与用人单位建立劳动关系。也正是这个原因，使劳动者失去人

9、身自由成为用人单位解除劳动合同的法定条件。另外，我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍人，具备我国劳动法规定的条件，都可以成为我国的劳动者,2.用人单位,用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等，我国在法律上统一称为用人单位。用人单位是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者（1）在中国境内依法核准登记的企业。包括各种所有制性质、各种组织形式。如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业、混合型企业、股份制企业、联营企业、乡镇企业等,（2）依法核准登记的个体经济组织。即依法取得营业执照的个体工商户，个体工商户可以请帮手，带

10、学徒。（3）依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医院、出版社等，在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。（4）依法成立的国家机关。它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。（5）依法成立的社会团体，包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者,3.劳动行为,劳动行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是履行支付劳动报酬的行为。由于劳动关系所指向的是劳动行为，所以，劳动关系建立后，劳动者必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一

11、名职工，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务 从现象上看，劳动者的劳动与用人单位的报酬构成一种交换，由此引发了人们对劳动与商品关系的思考,劳动者和劳动在法律上归于统一，并与劳动者的人权直接相联系，是人类社会进步的结果，也是人类社会进步的标志。对劳动者权利作了专门确认的国际劳动宪章（1919年国际劳工大会通过）第一项即明确宣告：“无论在法律上或事实上，劳动力都不应被视为商品。”把劳动者和劳动在权利层面上认同的实际结果是雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而是必须对受雇人在劳动中的安全和健康、保险和福利全面负责,与法学不同的是经济学家强调劳动力不是商品的理论：（1）劳动力与劳动者本人

12、是分不开的，不像商品那样，被出卖后就与原所有者脱离关系；（2）劳动力不能由雇主任意处理，不像商品那样，出卖后就成为买主的财产，卖主无权过问；（3）劳动力不具有储存性，不像商品那样，今天卖不出去可以留待明天去卖,二、劳动关系的特征,1.劳动关系只产生于劳动过程之中劳动过程是劳动关系产生的前提和基础，没有劳动过程，便不可能产生劳动关系；凡不属于劳动过程中产生的关系，都不属劳动关系，根据这一特点，劳动法所涉及的范围只限于劳动过程之中 2.劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产生在各种社会活动中，劳动者或用人单位，都分别与各种社会主体发生着各种不同性质的社会关系，但只有劳动者同用人单位之间在劳动过程中发

13、生的社会关系，才属于劳动关系，并属于劳动法的调整范围,3.劳动关系的存在，必须以劳动为目的用人单位与劳动者形成劳动关系，其目的在于实现劳动过程，为社会生产或社会产品提供服务。没有这一特定目的，劳动关系便无存在的价值和意义。因此，依据这一特点，作为劳动关系的用人单位，必须依法享有用人的权利，劳动者必须具备劳动的一定的权利能力和行为能力,4.劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性劳动关系的双方当事人，在法律上享有平等的权利，劳动者向用人单位提供劳动或服务。用人单位支付劳动报酬，双方的权利义务在平等自愿的基础上通过劳动合同约定。但是在劳动关系目的的实现过程中，用人单位负有对生产的组

14、织、指挥、协调和监督的职责，劳动者必须接受用工单位的组织指挥，遵守劳动用人单位制定的各项规章制度和劳动规则。劳动关系的这一特征不仅产生了劳动者的服从义务，也为劳动者依附于用人单位提供了依据,正是由于劳动者本身所具有的再生产特征，其与用人单位建立的劳动关系就不仅要规定用人单位与劳动者本人的权利义务关系，而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权 进而言之，劳动者自身需求的这一特殊性要求我们对劳动关系的内容不应作狭义的理解，对于由劳动关系产生的社会保险纠纷、生活福利纠纷、住房纠纷都应认定为劳动案件,三、劳动法与相关法律部门的联系与区别,1.劳动法与民法劳动法与民法的联系不仅在于前者与

15、后者的渊源关系，还在于二者现存的共同点。二者在签订合同时主体地位都是平等的，合同无效的条件也都包含了违反法律、行政法规的规定和采取欺诈、胁迫手段订立合同,合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”劳动法第18条第1款规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”二者也都规定了赔偿损失的办法。,第一，二者调整的社会关系不同。民法调整的社

16、会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，尽管这类关系在个别情形下与劳动相关，如加工承揽、工程承包等，但它并不具备劳动关系应有的特征。第二，法律关系的主体不同。民事法律关系的主体，双方均可以是法人或自然人，或者一方是法人一方是自然人；劳动法律关系的双方当事人，一方只能是用人单位，另一方只能是劳动者,第三，调整方法和调整原则不同。民法主要采取民事调整方法和坚持平等、自愿、等价有偿原则；劳动法主要运用行政方法、经济方法，贯彻按劳分配、劳动保护等原则。正是由于有了这些原则上的不同，进而导致了在合同内容和目的上的区别 第四，劳动合同可以约定试用期，民事合同则无此约定,第五，在劳动关系中集体合同有着重要

17、的作用，并且对劳动合同有直接的约束力，即劳动合同的规定不能与集体合同相冲突，尤其在劳动者的权利中不能降低集体合同已给予的内容，在劳动者的义务中则不能超出集体合同所限定的界限 第六，二者解决纠纷的程序不同。民事纠纷由人民法院直接审理，实行二审终审制。任何劳动争议都必须首先经过劳动争议仲裁委员会仲裁，当事人只有对仲裁裁决不服才可以向人民法院起诉。两种不同的程序还产生了两种不同的时效制度,2.劳动法与社会保障法,社会保障法与劳动法的共同之处在于它们都是关注社会弱势群体的法律，而且社会保障法是在劳动法基础上发展起来的 工人中共济组织的成立实际是社会保障的前身。为劳动者提供生存保障的劳动法中已经包含了社

18、会保障的内容。尤其是德国俾斯麦时期颁发的社会保障法典，也是以保障劳动者的基本生存状况为基本动因的。作为社会保障法主要成分的社会保险法是以劳动关系为前提条件的，目的在于解决劳动者的养老、疾病、工伤、失业和生育问题。,尽管如此，劳动法与社会保障法的区别仍然显而易见。劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系，社会保障法调整国家、用人单位、公民（劳动者）、社会保障经办机构因社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等发生的关系 劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者（公务员、军人等不适用劳动法）；社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和公民（劳动者）

19、。社会保障的对象应当是全体社会成员，尤其是那些丧失劳动能力以及需要某些特殊帮助者,劳动法的目的主要是协调劳动关系，保障劳动者的合法权益；社会保障法的目的主要是保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活，促进社会安全 劳动法调整的劳动关系的内容是劳动者的劳动；社会保障法调整的内容则是社会保障机构应当给予被保障人的各项待遇。包括社会保险、社会福利、社会救济和社会优抚待遇 劳动法律关系强调权利与义务相统一的原则；而社会保障关系中的一些项目则并不要求权利义务的对等性,3.劳动法与合同法,劳动法与合同法的联系仅看劳动合同在劳动法中的地位就能明白。我国合同法在将先前并存的涉外经济合同法、技术合同法、

20、经济合同法合而为一时，却并未将劳动法中的劳动合同纳入调整范围，这又突出了劳动法与合同法的区别,在合同的成立上，合同法以大量的条文规定了合同成立的规则和要件，劳动法则几乎没有涉及 对于实践中大量存在的事实劳动关系，劳动法未予涉及，相关部门只能以部门规章的形式予以认可 在合同的内容中，劳动法由其保护弱者的性质决定，体现出更为强烈的国家干预色彩。在合同的解除上，合同法第94条规定了合同解除的五种情况，其最大的特点在于这些情况对双方当事人都是平等的。而劳动合同的解除则不同。劳动法对劳动合同解除是区别劳动者和用人单位作了不同的规定,4.劳动法与刑法,国刑法规定了重大责任事故罪和违反劳动保护规定发生重大事

21、故罪,但其范围都限定在工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业和事业单位。在实践中,大量不以企事业单位形式出现的用工主体导致重大事故的行为就无法追究其刑事责任 随着社会的发展,在传统意义上“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业和事业单位”的用工主体减少的同时,以其他形式出现的用工主体却成倍增长。后者在重大事故中对劳动者生命安全造成的损失与前者并没有什么不同,不同的只是没有被刑法纳入调整范围,根据刑法第134条的规定，重大责任事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡或者造成其他严重后果的行为,主要特征

22、是：（1）侵犯的客体是厂矿企业、事业单位的生产安全。（2）客观方面表现为：一是企事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，在生产或工作中造成重大伤亡事故；二是企事业单位中负责生产、作业、施工的管理人员，违反规章制度，强令工人冒险作业，因而发生重大伤亡事故的。主体是企业事业单位的职工，包括这些单位的管理人员。,劳动法规定用人单位的劳动安全设施必须符合国家的标准，新建、改建、扩建工程的劳动安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用 为满足劳动法第92条的规定，即“用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的对事故隐患不采

23、取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任”，全国人民代表大会常务委员会在1997年3月修改后的刑法将相关行为作为单独的犯罪设专条作了规定,针对因欠薪引发的刑事案件及群体性事件多有发生的社会现实，有人提出：既然我们用民法、劳动法及行政手段仍不能有效遏制这类丑恶的社会现象，就应该考虑用刑法来调整，即在刑法中增加“拖欠工资薪酬罪”并制定相应司法解释。理由是刑法第2条规定 欠薪问题本身是一个债权债务履行的问题，现有的合同法、劳动法等部门法以及相关法规、规章已经有较为详细的规定，可以依法规范，没有必要纳入刑事法范畴,国外的刑法对欠薪者定罪量

24、刑由来已久，除了有效制裁了欠薪的雇主，保障了雇员的合法权益外，似乎也没有导致刑法理论的变化或者法治社会的困惑，也没有多种多样的“不履行债务的行为”都要求入罪量刑，毕竟劳动者辛勤劳动且事关全家老少生计的劳动报酬在本质上是不同于所谓的“多种多样债务”的，再者，刑法之所以为刑法，就在于以其在各种法律手段中最为严厉的制裁手段处罚违法行为，其根本的依据就在于行为人行为的社会危害性和该危害性的程度,第二节 劳动法调整的主体范围,一、劳动法对主体调整的原则劳动关系是涵盖面非常广泛的一类社会关系。依据不同的标准，劳动关系可划分为很多具体的种类，不同种类的劳动关系，有其自身的特殊性 在计划经济的条件下，对于这些

25、备具特殊性的劳动关系，我国采取了依据各自特点分别立法加以调整的法制模式,二、劳动法对主体调整的范围,鉴于劳动关系本身的复杂性和广泛性，在劳动法起草过程中，曾经设计过三种方案：第一种方案是适用于所有用人单位和全体劳动者；第二种方案原则上适用于所有用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，但对国家公务员的劳动关系公务员条例有规定的从其规定；第三种方案是只适用于企业及其职工,第二种方案适用范围基本上覆盖了所有的劳动关系，同时也对特殊情况作了具体的处理，因此。我国劳动法基本上用了第二种方案。根据劳动法第2条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位

26、、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。同时，关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”,这些规定表明，在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织是劳动法所调整的对象。1.这里的企业主体是以该企业在我国境内为界限的，这与企业的出资人国别或者企业的所有制性质无关，包括：法人企业和非法人企业；国有企业和非国有企业；内资企业和涉外企业；本国企业和外国企业,2

27、.个体经济组织，指雇工在7人以下的个体工商户，一种为具有法人资格的私营企业，另一种为不具有法人资格但经工商登记注册的个体工商户。前一种个体经济组织已涵盖在我国境内的企业中，后一种是指招用雇工的个体工商户。3.国家机关、事业组织与社会团体,三、劳动法调整对象的排除及利弊,劳动法排除了对公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等的适用。1.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,公务员依法行使国家职权的行为，不是履行合同约定的义务，而国家职权不能作为合同的对象，从而不能把公务员视为雇员。

28、我国当前采取的是公务员和非公务员分别立法的模式，公务员劳动关系，由国家公务员法和其他法律加以规范。比照实行公务员制度的工作人员（如工、青、妇等社会团体的机关工作人员）也不由劳动法调整。公务员是指依法行使国家行政权力、执行国家公务的人员，包括中央和地方国家机关中的公务员 公务员不是劳动法中的劳动者是许多国家的共识,2.农村劳动者,农村劳动者通过家庭联产承包合同确定其权利和义务，农民与村民委员会之间不属劳动关系，不受劳动法调整。因为我国农村目前主要实行以家庭为单位的联产承包责任制，农业劳动多以家庭的组织形式进行，国家对家庭内的劳动关系不予干预 作为乡镇企业的职工或进城务工经商的农民与相应的企业、雇

29、主之间形成的劳动关系，仍应是劳动法的适用范围,3.现役军人,正在服役的军人肩负着保卫祖国和人民安全的重任，这是符合服役条件的公民应尽的义务，现役军人与军队之间的关系不适用我国劳动法。现役军人是根据国家兵役法义务服兵役或志愿服兵役的人员，现役军人与军队之间的关系有其特殊性，是一种命令和服从的关系，因而他们之间的关系不由劳动法调整,4.家庭保姆,由于城市居民生活水平的提高，为了工作和家庭生活的便利，有许多城市居民雇佣保姆从事家务劳动。对这种关系法律上称为家庭雇佣劳动关系。家庭雇佣劳动关系是否列入劳动法的调整范围各国规定不同 一旦家庭保姆的权利受到损害，可以通过民法予以保护。从发展的眼光看，家务劳动

30、社会化以后，我国劳动法的调整范围会逐渐扩大,理论探讨劳动法的调整范围应当扩展,法律既是特定的社会环境的产物，又在特定的社会环境中施行。劳动法的施行已经十余年，社会变化和实施效果既提示了修改和完善劳动法的理由，也昭示了修改和完善劳动法的内容。1994年，劳动法制定时面对的调整对象集中在国有用人单位 劳动法调整对象的变化必然导致劳动关系性质和内容的变化，也必然给调整劳动关系的劳动法带来新的问题甚至难题。这在劳动争议案件数量的变化中就直接得到了印证,经济体制改革的深化直接导致了劳动关系三个方面的变化：一是劳动关系主体的多元化 二是劳动争议层次的高端化三是劳动争议主张的尖锐化,2002年中共中央、国务

31、院下发了关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知，鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。2003年劳动和社会保障部颁发了关于非全日制用工若干问题的意见。这些文件既为新型的劳动关系的建立提供了指导，也为劳动法扩展其调整范围，对这些新型劳动关系进行有效调整进行了准备,实务研究应当怎样看待“农民工”,农民工”这个词语经历了“外来工”、“打工仔”、“外来妹”等称谓。称谓的变化既昭示着我国社会的进步，也使原为农村劳动力的城镇务工人员更加接近其本应有的身份工人，即劳动者。农村富余劳动力向非农产业和城镇转移，是我国实现工业化和现代化的必然趋势,进城务工的农民如同其他

32、城镇务工人员一样都是劳动者，这是自我国劳动法实施后的必然结论。在劳动法意义上把所谓的“农民工”认定为劳动者，实质在于对他们的劳动权益提供劳动法和社会保障法的保障 在劳动就业中，劳动法规定的就业平等原则应当得到充分的体现，就业机会不应因一个人先前的身份而受到不可逾越的限制或者平添诸多负担,在劳动权益上，由于现代工业生产给劳动者造成的危险远远大于传统的农业劳动，所以，用人单位必须将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、防护措施和待遇等如实告知“农民工”，并且不得以任何形式与“农民工”订立免除或者减轻其因生产安全事故伤亡责任的协议 就社会保障而言，它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。在

33、每个人的一生中都会出现如生病、失业、事故、老年、死亡、生育等困境，需要社会提供制度性保障，这种需求于“农民工”与“城镇工”或者“大学生工”毫无差异。我国的基本养老保险范围覆盖了包括“农民工”在内的全体职工，“农民工”也有享受失业保险的权利,理论探讨“派遣劳动”中的劳动关系,“派遣劳动”在我国又称为“劳务派遣”，是指：“派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。”以美国为例，“派遣劳动”从属于“暂时性劳动提供（temporary help supply）”的范畴,德国把雇主将其雇员派遣至其他雇主处劳动称为

34、“借贷劳动”或“租赁劳动”，理由在于这类劳动就如同雇主将其雇员的劳动力出借给第三人，供第三人使用，因此形成了借贷关系 在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用法国的限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。我国“派遣劳动”大都属于营业性劳动派遣,典型案例,劳动法调整对象与非法用工主体分析意见：劳动法的调整对象是劳动行为。法律是以人的行为为调整对象的社会规范。法律通过对行为的作用来调整社会关系，通过对行为的控制来调整和控制社会关系

35、。社会关系是人与人之间的行为互动或交互行为，没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法律正是通过影响人们的行为实现对社会关系的调整,就劳动法而言，其调整对象同样是也只能是劳动行为；并且，凡是劳动行为都应当且只能由劳动法来调整 劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。劳动行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者的义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是履行支付劳动报酬的行为,劳动关系的双方当事人，在法律上享有平等的权利，但是在劳动关系目的的实现过程中，用人单位负有对生产的组织、指挥、协调和监督的职责，劳动者必须接受用工单位的组织

36、指挥，遵守劳动用人单位制定的各项规章制度和劳动规则。劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体体现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障,实务研究特殊劳动关系中的外国企业驻华代表机构,劳动关系的主体是由特定的用人单位和劳动者双方构成，劳动关系的当事人必须一方是企业、事业、机关、社会团体或私营业雇主，另一方是劳动者本人。这一点在理论上讲起来比较容易理解，但在实际案件中并不太好把握 在实践中，外国企业驻华代表机构在劳动争议案件中的地位就是一个需要确定的问题。,外国企业驻华代表机构不应列为劳动争议案件中的第三人：1.外国企业驻华代表机构与劳动者既无劳动合同，也无劳动关系，不是

37、劳动争议案件的当事人 2.外国企业驻华代表机构在中国不具备作为用人单位的主体资格，因而也不具备作为劳动争议案件第三人的主体资格,3.外国企业驻华代表机构不是中华人民共和国境内的企业，不适用中华人民共和国企业劳动争议处理条例 4.劳动争议仲裁委员裁决审理外企代表处与中方公司的合同、并裁决外企代表处继续履行该合同超越了其管辖权，违反了中华人民共和国民事诉讼法和中华人民共和国仲裁法,深度阅读,1.史尚宽.劳动法原论.上海：正大印书馆，1934.第一编第四章2.Deborah Lockton.Employment Law(20032004),Third Edition.Cavendish Publishing Lit,20053.王全兴.劳动法.北京:法律出版社，2004.第四章第一节，第五章，第六章4.德W.杜茨.劳动法.北京:法律出版社，2005.第二章第一节5.黄越钦.劳动法新论.北京:中国政法大学出版社，2003.第二章第二节,问题与思考,1.劳动关系具有哪些特征？2.劳动法调整的主体范围包括哪些？3.如何理解劳动法调整的空间范围？4.如何认识我国的“农民工”现象？5.对孟某一案提出具体的审理结论。,