中西方法律文化比较.ppt
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1、中西方法律文化比较,曹发贵2008年6月6日下午,中西方法律文化比较,大家下午好!这不是一个轻松的课题。希望能给大家一个轻松的感觉。右图:英国议会西敏大厦临河庭院内的茶座。,我们聊聊法律文化,一、文化是有差异的,苏格兰高地的卖艺人,伦敦街头乞丐,1、什么是文化?,英文culture,德文cultur,来源于拉丁文cultus:耕种;居住;练习;留心或注意;敬神。有物质成分,有精神成分,还有积累与发展的意思。辞海:文化是指人类长期的历史实践创造的精神财富总和。具体的讲,就是“指社会的意识形态,以及与之对应的制度和组织机构。”,2、文化差异,文化差异是众所周知的。不同国家、民族、社会制度、同一国不
2、同区域(例如南北差异)举例:住宿与会务(单人还是双人间);预订车票(打折)普通人与法国总统的行为模式,3、不同的文化行为艺术,社会底层,不同的卖艺方式,乞讨方式,法国总统,萨科齐:有种就下来2007年11月,萨科齐视察法国西南部时,一名21岁的青年站在阳台上冲萨科齐大喊大叫,并出言不逊。萨科齐毫不退让,厉声喝道:“有种你就下来!”男子则回应道:“如果我下去,我一定会给你当头一棒!”这名与总统对骂的青年最终被捕,不过在今年1月却应邀作为渔民代表,访问爱丽舍宫。,未能检索到相关图片资料,农展上与民互骂,萨科齐在参观农业展览时,被周围的人簇拥着,边走边看,期间试图与身边的一位参观者握手示好。这位先生
3、说:“别碰我,你让我恶心”,拒绝与总统握手。萨科齐在恼怒之下回道:“那你就滚吧,可怜的傻瓜”。,拒绝道歉,巴黎人报读者提问:“您在网上流传的视频里破口大骂总统的行为做事能用普通人的标准吗?”“对于这种侮辱性言语不做回应是很难的。”萨科齐回答道,“就算你是法国总统,但做总统不意味着你要成为一个逆来顺受的受气包。”,海德公园演讲者的标语牌,一夫多妻制是个精神错乱的想法一个穆斯林将会有四个岳母(或婆婆),二、什么是法律文化?,法律文化也是有差异的,1、法律文化的定义很多。,张中秋略论法律文化与社会发展文章:法律文化是什么界说不一,一般认为,它与法律的思想、制度、设施、法官的审判方式以及人们的行为模式
4、、心理习惯等相关。他认为,法律文化只是这些现象背后共同的东西,是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中,并在精神上支配它们的一般观念、原则和价值体系,是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达。,崔永东教授:中西法律文化比较书,法律文化,包括法律意识与法律制度。法律意识又包括法律心理、法律思想学说等,法律心理是指对法律现象的一种直观的、感性的认识;法律思想是指对法律现象的系统的、理性的认识。法律制度包括法律规范、法律设施(如立法、司法机构)等等。占统治地位的法律思想通常对法律制度起主导作用,往往决定了法律制度的特色和样态。,社会主义法律文化制定战略,李交发教授:“法律文化是法
5、治扎根的土壤,是一切法律制度和思想赖以生存、运作的条件,同时还是制度和思想不断创新的活水源泉。”本人:法律文化是法律制度和思想及其赖以生存的阳光、水分、空气和土壤。,2、法律文化差异,关于不动产交易登记制度,大部分国家都采用登记生效制度,法国和日本采用登记对抗要件制度。在我国物权法制定过程中,有学者认为,若采用该立法例,社会乱套!法国民法典于1804年颁布,已经超过200年,法国没有乱,相反,实现较理想的法治。,例:不动产登记的效力,登记对抗要件主义,以法国和日本为代表,我国担保法解释曾采用。法国民法典第711条:财产所有权,因继承,生前赠与遗赠及债的效果而取得和转移。登记生效主义,以德国和瑞
6、士为代表。物权法第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。托伦斯登记制度:除登记之外,还要求交付权利凭证;登记具有不可推翻的效力。澳大利亚、新西兰。,3、为什么存在差异?,橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳。英国“包菜”(牛皮菜)。一种法律制度与形成该制度的社会环境是相匹配的。法律制度的好坏是相对于其所处的社会环境的适应程度而言的。,4、法律移植与本土化,法律移植一定要结合国情,不能照抄。菲律宾立法:照抄,完善;执法:差。不好说是法治国家。穆斯林国家的婚姻制度:基本保留一夫多妻制度,但有很多限制条件,多妻情况实际较少。穆斯林国家的
7、银行:可兰经不允许收利息,银行怎么发展?,三、西方法治形成原因:,两种观点:1、宗教2、商业,1、宗教原因:从基督受难说起,法律是用来被信仰的,耶稣受难记行刑人:“你说你是上帝之子,证明给我们看啊!”“为什么不自救?”替世人赎罪;服从世俗权利,引申为服从由世俗权威制作的判决,哪怕是错误的判决。信仰基督,就象基督一样服从法律。可以理解为什么足球场上非常荒谬的裁决是有效的裁决。只能事后制裁裁判。,“美国人不信任专横的权威,所以他们就把上帝的无限权力主观地理解为尊重法律。”,2、基督教对法律的贡献,伯尔曼的法律与革命:整个西方文化的形成,是由11世纪末教皇格列高里对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权
8、之争以及由此引发的全面政教冲突所触发。也是西方法律传统得以产生的基本因素。宗教理念是了解西方法律传统的关键;教皇革命是教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代刑法的发展的原动力。,3、宗教与法律,论宗教对西方法治文化的影响 有人群的地方就须有法律,法律使人们生活有序;有苦难的地方就需要有宗教,宗教为人们提供一种心理上的慰藉,对尘世的超脱与来世的向往。,宗教与法律(印度),公元前7世纪印度婆罗门教,编纂了吠陀、法经等教会文献。公元前6世纪产生佛教,律藏等典籍。公元4世纪,印度教,比较系统的摩奴法典。这些是古代印度法的重要法律渊源,规范着婚姻、家庭、财产、契约、犯罪与刑罚等世俗社会生活。,宗教与法律
9、(中亚),公元前11世纪中亚希伯来,祭司编纂了摩西十诫。它既是犹太教的经典,又是希伯来国家的基本法律文献。更为重要的是,犹太教是基督教的源头,它的基本内容为基督教教义所吸收,从而对整个西方世界的宗教和法律产生了深远的影响。“十诫”:“不可杀人法”;“不可偷盗”;“不可奸淫”;“不可作假见证”和“不可贪恋”公元7世纪初,穆罕默德古兰经、以他的言行为内容汇集的圣训是阿拉伯国家封建法律的基础。,宗教与法律(西方),公元9世纪开始,基督教的势力迅速扩张,以圣经为法律总源的教会法的大手不仅牢牢掌控着整个宗教世界,同时也伸向了世俗社会。中世纪的欧洲,法律与宗教在观念上融为一体,宗教作为至高无上的力量,统治
10、着整个欧洲大陆。教会的权力大大高于世俗皇权,教会法无论是对于宗教信徒还是对于非宗教信徒,都具有绝对的权威。“宗教裁判所”的存在,不能不让我们从骨子里敬畏宗教的力量。,4、西方法治发展原因:商人对法治的贡献,泰格、利维:法律与资本主义的兴起罗马法之所以有系统地被发觉、收集、研究、发扬,大部分是教会学者的功劳。可是,商人对法律体系的影响乃至改造:他们在不同阶段利用蜕变的法律体制来与当时的封建领主、城市行会、君主作顽强斗争,达到建立本身统治地位的目标。接近马克思主义的经济基础决定上层建筑的唯物史观。,大木雅夫:日本比较法学家。P20欧洲虽然生存着各具独特民族性的多种历史,但他们却形成了一个世界,并被
11、卷入一个历史潮流中。文艺复兴、宗教改革、法国革命、工业革命,再加上罗马法的继受等都或多或少地在整个欧洲的规模上进行。在多种文化要素中,基督教所发挥的作用特别巨大。西洋各民族通过组成基督教世界这一精神共同体而掌握了共同的文化。,东西方的法观念比较,P21,教会和修道院都发挥了保存古典文化传统和古典作家的著作。拉丁语正是最有力的传播基督教的媒体之一。12世纪以后创立的大学极大地促进了基督教的传播。那时的大学,基本上是神学院。,大木雅夫:西洋法,将西洋法作为文化共同体看待,而且要把法也视为文化现象,就可以预见到存在西洋法,包含欧洲大陆法和英美法。拉贝尔:“大陆法和英美法是相距不远的亲族,而且越来越近
12、。”达维从社会学和政治学角度出发,说:“大陆法和英美法统称为西洋法。”法治的必然前提是对法的敬畏和神圣感。,大木雅夫:为什么东方没有形成西方模式的法治?,东方没有统一的宗教。儒教、道教、佛教、回教、基督教都没有成为统治东方的宗教。,5、西方法治,5.1 名人谈法治5.2 英美法治的优缺点5.3 美国宪法及其法治水平评价5.4 英国司法改革、法官制度、法院结构小结:西方法治实现是内生渐进过程,亚里士多德在其政治学中对法治最早做出了界定:法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。,资产阶级先贤,洛克、孟德斯鸠等人主张个人权利至上。霍布斯、马基雅弗利等人主
13、张国家权力至上,个人服从国家。,法兰克福的正义女神像,卢梭,卢梭的政治法律学说:人生而自由,法律保护人民,国家实行法治,法律制定权属于人民,行政权由政府合法行使,英美国家法治的优缺点,西方法治特点判例法的优缺点判例法的借鉴意义,张文显教授(院长):西方法治的特点,中西法律文化比较研究的基本观点西方法律制度就充满着财产神圣、契约自由等具有理性色彩的文化传统,特别是在文艺复兴的侵蚀或者说是滋润和资产阶级改革运动的推动下,这种文化传统逐步演化为西方的现代法律理性精神,也就是以人文主义、理性主义、权利本位、私权神圣、契约自由、民主共和、程序优先为内容的现代法律精神。,林红平:浅论普通法上的遵循先例原则
14、,普通法的优点(一),遵循先例原则作为普通法上的一项基本原则,是普通法的灵魂。该原则源于领主法庭相互承认判决,定型于19世纪。对法官的高要求。法官不是法律的“自动售货机”,而是法律的创造者,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好的职业道德。法律的确定性与灵活性较好地相结合,灵活适应现实生活的发展变化,克服成文法僵化问题。判例必须公布,透明度高,有利于社会公众对司法的监督。,普通法的优点(二),遵循先例对法官专断能起到约束作用。避免法官的一些重复劳动,从而提高诉讼效率。人们得以免受国王(或政府官员)发布的专横命令的制约,法官也成为人民抵制行政权力的卫士。判例将某些确定性和可预见引入商业领域
15、,作为参照标准。(判例格式介绍)同级或下级判决的说服力(支持力)。,普通法的缺点,判例法存在下列不足:第一,由于长期的历史积累,判例浩如烟海,繁杂、散乱,普通百姓难以了解掌握,使得这些国家的诉讼越来越职业化。第二,判例法是从个案中总结出来的,一旦形成判例便具有普遍的约束力,很容易出现一些绝对化的规则,不得不创设许多例外规则。第三,法官既是立法者,又是执法者,与分权制衡理论实际上是相悖的。法官也会出错。,“遵循先例”原则的借鉴意义,借鉴“遵循先例”原则是完善法治重要的方法。通过对此原则的吸收可以提高诉讼效率,这对于当前有着诉讼膨胀趋势的国家来说是有其重要意义的;它有利于实现约束法官的行为,实现司
16、法公正,尤其在法官整体素质尚不高的情况下,基层法院法官对法律的理解和适用不能够很准确的情况下,是有积极意义的;它更加体现了法官的司法能动性。,中国如何借鉴判例制度?,借鉴德法等欧洲大陆国家的做法,由法院编制典型案件和发布具有指导性的判例。他们的经验:(1)只有最高法院才有权编制和发布判例,其他任何法院都无权编制和发布判例;(2)这些判例,只能起到帮助下级法院理解法律的作用,而不具有法律效力;(3)判例只能由最高法院通过对个案的审理程序而形成,不能采取对下级法院审理的案件进行批复的作法;,中国如何借鉴判例制度(二),(4)发布的判例必须由法官在判决书中详细、严谨地叙述判决的理由;(5)判例中只能
17、对下位权利进行解释,不能对上位权利进行解释;(6)判决理由不得同制定法的规定相抵触;(7)判例必须以法律报告的形式向全社会公开,而不得采用内部通报的方式。我们目前的判例制度就是如此(除第3点外)。,中国古代有判例制度吗?,国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法,并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度,将其称为“判例法时代”。这种观点过于牵强。这些制度是类推制度,而不是判例法。在没有律令规定的情况下,允许比附与其相近似的律令断案,或者比附春秋决狱。,成文法与普通法各有优长,成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流,因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本
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