(律师事务所资料)新三板挂牌企业及非上市股份有限公司股权融资(私募股权基金的运作及法律规制).ppt
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1、新三板挂牌企业及非上市股份公司股权融资私募股权基金的运作及法律规制,私募股权基金概述私募股权基金的分类私募股权基金的架构及运作私募股权基金的投资私募股权投资特殊条款私募股权投资条款在中国法下的适用新三板及非上市股份公司中的私募股权投资案例分析与借鉴,目录 CONTENTS,2,3,私募股权基金概述章节1,1,3,一、私募股权基金的基本概念,公募基金1、吸纳普通公众资金2、建立在国家金融体系和金融机构的信任基础上3、各国政府一般都会对其实施比较严厉的管制4、需要就相应的投资和变动情况作定期披露5、公开刊登基金募集说明书、格式认购合同6、向不特定对象发放宣传资料并在各种公开场合进行路演7、投资者一
2、般只能无条件接受格式认购合同,私募基金1、指向特定的投资者募集资金(即不通过广告或公开市场方式销售)2、投资者资金较为充沛并能够承担较高投资风险3、有实力聘请资深投资专家提供专业咨询意见4、由管理人私下接触少数有实力的投资人(即募集时与少数投资人协商或召开基金路演会)5、投资人一般拥有参与谈判(如为合伙制基金,则一半具有参与有限合伙协议的谈判)的权限,4,(一)定义:私募股权基金(Private Equity,PE),是指以非公开的方式向少数机构投资者或个人募集资金,主要向未上市企业进行的权益性投资,最终通过被投资企业上市、并购或管理层回购等方式退出而获利的一类投资基金。,(二)界定:私募基金
3、与公募基金,二、私募股权基金树状图,5,私募股权基金的分类章节2,2,6,一、私募股权基金的分类,(一)从组织形式角度,、公司型私募股权基金、合伙型私募股权基金、信托型私募股权基金,(二)从是否可以在存续期撤资,、封闭式私募股权基金、开放式私募股权基金,(三)从货币角度,、人民币基金、美元基金,(四)从投资方式角度,、平行基金、伞状基金,二、私募股权基金的分类详解,从组织形式角度(最主要的分类方式)区分的私募股权基金:公司制、合伙制、信托制各自的特点,三、私募股权基金的法律规制,公司制私募股权基金的法律规制,三、私募股权基金的法律规制,信托型私募股权基金的法律规制,四、信托制私募股权基金的架构
4、一,11,五、信托制私募股权基金的架构一的说明,1.委托人与受托人在第一种模式下,信托公司作为受托人既是资金募集人,又是投资管理人,在不同时期扮演不同的角色。这种模式往往对信托公司自身的资源积累、人员配备有较高的要求,不仅在发行渠道上需要与金融机构展开合作,同时需要项目资源以及对项目风险评估和投资后对项目管理的能力。另外根据信托公司集合资金信托计划管理办法第五条的规定,参与信托计划的委托人为惟一受益人,这样投资人既是委托人,又是受益人。委托人(同时是受益人)和受托人之间是信托合同关系。受托人接受委托人的委托,按信托计划的约定向未上市公司的股权进行投资。受托人对委托人承担劳务交付义务,同时对作为
5、受益人的委托人承担金钱给付义务。2.委托人与基金保管人根据信托公司集合资金信托计划管理办法第十九条的规定,“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产,信托当事人可约定实行第三方保管,基金保管人基金信托财产保管权,但中国银行业监督管理委员会另有规定的,从其规定。信托计划存续期间,信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。信托公司依信托计划文件约定需要运用信托资金时,应当向保管人书面提供信托合同复印件及资金用途说明。”因此,委托人与基金保管人之间存在着资金保管合同关系。,12,六、信托制私募股权基金的架构二,13,七、信托制私募股权基金的架
6、构二的说明,.投资人与受托人在第二种模式中,受托人是资金募集人和投资管理人,委托人与受托人之间是信托合同关系。但在这种模式中,信托公司仅担任资金募集人,而由专业的私募股权投资公司担任投资管理人。同样的,受托人对委托人承担劳务交付义务,同时对作为受益人的委托人承担金钱给付义务。2.资金募集人与投资管理人在第二种模式中,资金募集人与投资管理人同为信托合同关系里的受托人。由于第一种模式对信托公司的要求比较高,因此,越来越多的信托公司尝试第二种模式与专业私募股权投资公司合作,通过合同的安排,由信托公司募集资金,项目选择、投资以及投资后管理则由专业私募股权投资公司来完成。作为资金募集人,信托公司可以根据
7、投资人的需求特征及投资管理人的管理风格和业绩为私募股权基金信托设计更合理的产品结构,制定有效的管理费比例和提成比例分配方案,对投资管理人过去的业绩、管理团队的经验和能力作充分的说明,帮助投资管理人与投资人进行沟通。3.委托人与基金保管人在第二种模式中,同样的,委托人与基金保管人之间也存在着资金保管合同关系。,14,八、有限合伙私募股权基金的法律规制,有限合伙制私募股权基金的法律规制,九、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的核心条款、根据合伙企业法第十八条规定,合伙协议应当载明下列事项:(一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;(二)合伙目的和合伙经营范围;(三)合伙人的姓名或
8、者名称、住所;(四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;(五)利润分配、亏损分担方式;(六)合伙事务的执行;(七)入伙与退伙;(八)争议解决办法;(九)合伙企业的解散与清算;(十)违约责任。、第六十三条合伙协议除符合本法第十八条的规定外,还应当载明下列事项:(一)普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所;(二)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;(三)执行事务合伙人权限与违约处理办法(四)执行事务合伙人的除名条件和更换程序;(五)有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;(六)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。,十、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款有限合伙
9、制私募股权基金首要解决的是出资问题。出资条款主要涉及有限合伙人及普通合伙人的出资方式、出资比例、出资时限及出资违约责任四个方面。1.出资方式根据合伙企业法第十六条的规定,“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。”第六十四条规定,“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,不得以劳务出资。”根据以上规定,有限合伙人不得以劳务出资,只能以货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资。但普通合伙人以劳务出资法律没有明文禁止。只要所有合伙人协商一致,普通合伙人可以不认缴出资,仅提供劳务。2.出资比例有限合伙协议通常规定
10、普通合伙人的出资比例为1%,但不超过10%,有限合伙人出资比例为90%至99%,不少于90%。由于普通合伙人主要依靠其专业技能为有限合伙企业服务,不是依靠其资金,有限合伙人不参与合伙企业事务的执行,仅依靠投资即享有合伙企业净利润的分配权。因此,普通合伙人仅需投入少量资金,有限合伙企业运营资金主要依靠有限合伙人的投入。,十一、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款3.出资期限有限合伙协议通常会约定分批缴纳出资,对于出资的时间、数额各个合伙协议不尽相同。举例:合伙协议约定各合伙人认缴的出资根据普通合伙人的缴付出资通知分期缴付,每一期出资均由各合伙人按照其认缴出资的比例分别缴
11、付。普通合伙人要求缴付出资款时,应向每一有限合伙人发出缴付出资通知,列明该有限合伙人该期应缴付出资的金额,自该缴付通知送达之日起30日为该有限合伙人的付款日。自合伙企业设立完成、取得缴付通知后,普通合伙人应向各有限合伙人发出首次缴付通知,各合伙人应缴付其认缴出资额的50%。有限合伙企业投资期内,普通合伙人可随时要求各合伙人缴付其认缴出资额的余额。有限合伙企业中各合伙人缴付首期出资及缴付全部认缴出资额余额比例、时间的约定是比较灵活的,缴付首期出资期限、比例一般由合伙协议约定,而后续认缴资金缴付数额、时限通常决定权在普通合伙人手中,这也是与普通合伙人执行合伙企业事务的权利分不开的。,十二、有限合伙
12、私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款.出资违约责任因为合伙人的出资不是一次到位,而是一种承诺出资行为。因此有限合伙协议针对违反出资义务的行为约定了违约责任。举例:有限合伙协议中约定对逾期缴付出资的违约合伙人,普通合伙人可独立决定该违约合伙人无权作为合伙人缴付后续出资,对所有由该有限合伙人同意的合伙企业事务均失去表决权,其应缴未缴的认缴出资额可以在守约合伙人之间按违约时的出资比例分配,或接纳新的有限合伙人履行违约合伙人的后续出资承诺,或相应缩减有限合伙的总认缴出资额。同时,自付款日起,有限合伙进行利润分配时,违约合伙人仅能分配应分配额的85%。当然,为了合伙企业事务的执行,有限
13、合伙协议还可以约定普通合伙人从合伙企业整体利益的角度出发有权独立决定全部或部分豁免违约人的出资义务或违约责任,但该豁免必须经有限合伙企业执行事务机构(也即咨询委员会或决策委员会)同意。,十三、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的内部治理结构有限合伙制私募股权基金内部通常规定由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务。如何有效约定有限合伙人和普通合伙人责、权及其划分,建立一个合理、有效的内部治理结构,是私募股权基金有限合伙协议中非常重要的内容。一般而言,有限合伙企业的内部治理结构分两个层面,一是合伙人会议,二是咨询委员会也称决策委员会。举例:有限合伙协议中规定了合伙人大会及决策
14、委员会两个机构:合伙人大会由全体合伙人参加,是合伙企业的最高决策机构。对合伙企业更名、变更经营范围、场所、处分不动产、为他人提供担保、聘任普通合伙人以外的人担任管理人等合伙企业事务进行决策。参加合伙人会议的人数应不少于6人,否则决议无效。该合伙企业同时成立“决策委员会”,对拟投资项目行使最终决策权。决策委员会由8名成员组成,各方合伙人各委派一名。如对外投资额占各方合伙人承诺出资总额10以下(含)的投资项目,需得到决策委员会中2/3以上(含)的委员同意,10以上的项目需全体委员一致同意。,十四、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的经营范围和投资条款成立有限合伙企业私募基金的最终目的在于
15、投资后资金增值,因此,有限合伙协议中均应明确约定合伙企业的经营范围、投资方向及投资比例。举例:合伙协议中明确约定合伙企业的经营范围为实业投资、投资咨询、商务咨询、投资管理咨询、投资管理、企业管理咨询。并对合伙企业的投资方向予以限制,约定合伙企业不得投资于房地产项目、直接或间接投资于上市交易的证券,用借贷资金投资,向他人提供贷款或担保,承担无限责任的投资,会损害合伙企业或合伙人商誉的产品、领域及法律法规禁止投资的领域。,十五、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的运营成本有限合伙制私募股权基金的投资运营需要一定的运营成本,由于有限合伙企业各合伙人投资比例及利润的分配并不是一一对应的,有限
16、合伙企业运营成本的承担也是合伙协议应当予以关注的一个问题。举例:合伙协议约定有限合伙应直接承担的费用包括开办费,对拟投资公司的投资、持有、运营、出售而发生的费用,年度财务报表的审计费,合伙人会议、咨询委员会会议费用、管理费、托管费等与有限合伙企业设立、运营、中止、解散、清算等费用。其中开办费指普通合伙人及有限合伙人之组建、设立相关费用。普通合伙人的管理费为总认缴出资额的2%支付,如有限合伙所有认缴出资额均已投资完毕,按有限合伙人尚未回收的剩余投资成本的2%/年支付。管理费用按季度收取,出资承诺期内与有限合伙人缴付出资的同时收取,缴付期满于每季初十日内向合伙企业收取。有限合伙企业管理团队的人事开
17、支、办公场所租金、物业管理及其他日常运营费用由管理费中开支。,十六、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的利润分配条款有限合伙制私募股权基金的投资收入扣除合伙企业运营成本后,除合伙协议另有约定外,各合伙人就可以进行利润分配。举例:合伙协议约定,对有限合伙的项目投资收益,普通合伙人将获得的收益分成,比例为有限合伙投资收益总额的25,其余部分由各合伙人按实缴出资额比例分享。对投资收益以外的收益,按照协议约定分配。其次,对现金收入和非现金收入如何分配约定了详细的分配方案。此外,该条款中设置的“回拨机制”对于保障有限合伙人的利益非常有效。该机制要求普通合伙人从单个项目获取的收益分配中拿出40存
18、入以有限合伙名义专门开立的普通合伙人收益分成账户,收益分成账户中的资金用于确保有限合伙人收回其全部实缴出资额,也即作为某些投资项目亏损后补亏的有效方式。当有限合伙取得的现金收入不足以满足分配要求时,收益分成帐户内的资金进行回拨,直至有限合伙人收回全部实缴出资,在已确保有限合伙人收回全部实缴出资的前提下,普通合伙人可自行支配收益分成帐户的资金。如有限合伙终止时,有限合伙人仍无法收回全部投资,普通合伙人应将其从有限合伙中获取的其它收益回拨,直至有限合伙人收回全部实缴出资。若普通合伙人总体平均收益高于有限合伙总体投资收益的25%,超出部分应进行回拨,回拨部分按合伙人的实缴出资比例分配。,十七、私有限
19、合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的约束条款约束条款主要是对合伙企业普通合伙人执行合伙企业事务的限制性规定,除投资方向、比例条款外,一般还包括定期的财务汇报制度,禁止、限制关联交易,新基金募集的限制等规定,以下举例说明。1.财务汇报制度合伙协议中约定自有限合伙设立的第一个完整年度结束时起,普通合伙人于每年4月30日前应向有限合伙人提交年度报告。有限合伙人在提前5天书面通知后,有权在正常工作时间内的合理时限内亲自或委托代理人为了与其持有的有限合伙权益相关的正当事项查阅及复印有限合伙的会计帐簿。2.关联交易合伙协议约定有限合伙人可以同本合伙企业进行交易,也可以自营或同他人合作经营与本合伙企业
20、相竞争的业务。而普通合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除非合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得以任何方式直接或间接的从事损害本合伙企业利益的活动。3新基金募集限制为保护现有投资人的利益,私募股权基金往往限制普通合伙人再次募集基金的速度。例如X协议约定在有限合伙企业已完成所有合伙人认缴出资额之70%的投资后,普通合伙人才可以发起设立新基金,普通合伙人新设立基金的,原有限合伙人有权优先认缴相当于其在本协议中认缴出资50%的出资。、关键人士条款由于私募股权基金投资风险较大,基金管理人的能力对于基金整体业绩的影响较大,因而基金条
21、款中会有关键人条款,即基金团队中指定的核心成员在整个基金存续期间不得离开,否则投资人有权要求召开合伙人会议,提前对基金进行清算。此外,当基金管理人实际管理能力无法达到合伙人要求时,合伙人有权要求召开合伙人会议,当约定比例的合伙人同意时,此决议立即执行。,十八、特殊类型的私募股权基金,1.平行基金主要分为共同投资类的平行基金和人民币美元平行基金(1)共同投资类平行基金主要适用于某管理团队擅长的投资领域,在募集时募集规模相同的若干基金,投资方向均为某一领域,投资方式为平行投资,即各自认缴投资额的一定比例。(2)人民币美元平行基金在境外和境内分别募集两个规模基本相同的投资基金,通过共同利益的管理公司
22、把两个基金模拟成一个基金管理和运作。两家基金平行存在,法律上各自独立。如被投资企业拟在境外上市,境内基金可以将股权转让给境外基金,如果被投资企业在境内上市,境外基金可以将股权转让给境内基金。优点是解决了境外资金因外汇管制所导致进入难、退出难得问题,以及境内资金境外股权投资的资金出境问题。2、QFLP(合格境外有限合伙人)参与设立基金2011年1月,上海出台关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法,标志着上海QFLP试点正式启动。QFLP,是指在申请的外汇额度内,让合格的境外LP在合格的GP的管理下,把海外资金直接换成人民币投资于国内项目的外资基金。两大突破:一是外资PE可以先结汇进行
23、投资,为其在中国直接投资打开通道;二是外资GP以外汇资金结汇对其发起设立的PE出资,金额不超过所募集资金总额度5%的,不改变PE的内资基金性质,不用受外商投资产业目录的限制。,3,私募股权基金的架构及运作章节三,26,一、公司制私募股权基金的架构,27,股东,股东,股东,股东,委托代理,善意义务代理,委托监督,受托监督,董事会,监事会,监督,二、信托制私募股权基金的架构,28,委托人,受托人,咨询顾问,托管银行,项目1、项目2,信托合同,咨询合同,资金托管合同,投资合同,三、有限合伙制私募股权基金的架构,29,投资项目,投资项目,投资项目,投资项目,投资者(LP),托管银行,普通合伙人(GP)
24、,基金管理公司,私募股权基金(有限合伙企业),投资者(LP),投资者(LP),4,私募股权基金的投资章节4,30,31,一、私募股权投资的流程,交易谈判,交易谈判,决策委员会正式批准,签订投资协议,投资管理,退出,签署保密协议,32,二、私募股权基金投资尽职调查的范围,尽职调查,风险发现,价值发现,股权瑕疵,资产完整性,偿债能力,或有债务,法律诉讼,现实价值,未来可能价值,以资产价值和盈利能力为衡量标准的双重价值评判,未来发展前景调查,资本市场喜好与IPO前景,以股权为脉络的历史沿革调查,以业务流程为主线的资产调查,以真实性和流动性为主的银行债务和经营债务调查,以担保和诉讼为主的法律风险调查,
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