(律师事务所资料)新三板挂牌企业及非上市股份有限公司股权融资(私募股权基金的运作及法律规制).ppt

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1、新三板挂牌企业及非上市股份公司股权融资私募股权基金的运作及法律规制,私募股权基金概述私募股权基金的分类私募股权基金的架构及运作私募股权基金的投资私募股权投资特殊条款私募股权投资条款在中国法下的适用新三板及非上市股份公司中的私募股权投资案例分析与借鉴,目录 CONTENTS,2,3,私募股权基金概述章节1,1,3,一、私募股权基金的基本概念,公募基金1、吸纳普通公众资金2、建立在国家金融体系和金融机构的信任基础上3、各国政府一般都会对其实施比较严厉的管制4、需要就相应的投资和变动情况作定期披露5、公开刊登基金募集说明书、格式认购合同6、向不特定对象发放宣传资料并在各种公开场合进行路演7、投资者一

2、般只能无条件接受格式认购合同,私募基金1、指向特定的投资者募集资金（即不通过广告或公开市场方式销售）2、投资者资金较为充沛并能够承担较高投资风险3、有实力聘请资深投资专家提供专业咨询意见4、由管理人私下接触少数有实力的投资人（即募集时与少数投资人协商或召开基金路演会）5、投资人一般拥有参与谈判（如为合伙制基金，则一半具有参与有限合伙协议的谈判）的权限,4,（一）定义：私募股权基金（Private Equity，PE），是指以非公开的方式向少数机构投资者或个人募集资金，主要向未上市企业进行的权益性投资，最终通过被投资企业上市、并购或管理层回购等方式退出而获利的一类投资基金。,（二）界定：私募基金

3、与公募基金,二、私募股权基金树状图,5,私募股权基金的分类章节2,2,6,一、私募股权基金的分类,（一）从组织形式角度,、公司型私募股权基金、合伙型私募股权基金、信托型私募股权基金,（二）从是否可以在存续期撤资,、封闭式私募股权基金、开放式私募股权基金,（三）从货币角度,、人民币基金、美元基金,（四）从投资方式角度,、平行基金、伞状基金,二、私募股权基金的分类详解,从组织形式角度（最主要的分类方式）区分的私募股权基金：公司制、合伙制、信托制各自的特点,三、私募股权基金的法律规制,公司制私募股权基金的法律规制,三、私募股权基金的法律规制,信托型私募股权基金的法律规制,四、信托制私募股权基金的架构

4、一,11,五、信托制私募股权基金的架构一的说明,1.委托人与受托人在第一种模式下，信托公司作为受托人既是资金募集人，又是投资管理人，在不同时期扮演不同的角色。这种模式往往对信托公司自身的资源积累、人员配备有较高的要求，不仅在发行渠道上需要与金融机构展开合作，同时需要项目资源以及对项目风险评估和投资后对项目管理的能力。另外根据信托公司集合资金信托计划管理办法第五条的规定，参与信托计划的委托人为惟一受益人，这样投资人既是委托人，又是受益人。委托人（同时是受益人）和受托人之间是信托合同关系。受托人接受委托人的委托，按信托计划的约定向未上市公司的股权进行投资。受托人对委托人承担劳务交付义务，同时对作为

5、受益人的委托人承担金钱给付义务。2.委托人与基金保管人根据信托公司集合资金信托计划管理办法第十九条的规定，“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管，基金保管人基金信托财产保管权，但中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。信托公司依信托计划文件约定需要运用信托资金时，应当向保管人书面提供信托合同复印件及资金用途说明。”因此，委托人与基金保管人之间存在着资金保管合同关系。,12,六、信托制私募股权基金的架构二,13,七、信托制私募股权基金的架

6、构二的说明,.投资人与受托人在第二种模式中，受托人是资金募集人和投资管理人，委托人与受托人之间是信托合同关系。但在这种模式中，信托公司仅担任资金募集人，而由专业的私募股权投资公司担任投资管理人。同样的，受托人对委托人承担劳务交付义务，同时对作为受益人的委托人承担金钱给付义务。2.资金募集人与投资管理人在第二种模式中，资金募集人与投资管理人同为信托合同关系里的受托人。由于第一种模式对信托公司的要求比较高，因此，越来越多的信托公司尝试第二种模式与专业私募股权投资公司合作，通过合同的安排，由信托公司募集资金，项目选择、投资以及投资后管理则由专业私募股权投资公司来完成。作为资金募集人，信托公司可以根据

7、投资人的需求特征及投资管理人的管理风格和业绩为私募股权基金信托设计更合理的产品结构，制定有效的管理费比例和提成比例分配方案，对投资管理人过去的业绩、管理团队的经验和能力作充分的说明，帮助投资管理人与投资人进行沟通。3.委托人与基金保管人在第二种模式中，同样的，委托人与基金保管人之间也存在着资金保管合同关系。,14,八、有限合伙私募股权基金的法律规制,有限合伙制私募股权基金的法律规制,九、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的核心条款、根据合伙企业法第十八条规定，合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或

8、者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。、第六十三条合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：(一)普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；(二)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；(三)执行事务合伙人权限与违约处理办法(四)执行事务合伙人的除名条件和更换程序；(五)有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；(六)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。,十、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款有限合伙

9、制私募股权基金首要解决的是出资问题。出资条款主要涉及有限合伙人及普通合伙人的出资方式、出资比例、出资时限及出资违约责任四个方面。1.出资方式根据合伙企业法第十六条的规定，“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”第六十四条规定，“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，不得以劳务出资。”根据以上规定，有限合伙人不得以劳务出资，只能以货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资。但普通合伙人以劳务出资法律没有明文禁止。只要所有合伙人协商一致，普通合伙人可以不认缴出资，仅提供劳务。2.出资比例有限合伙协议通常规定

10、普通合伙人的出资比例为1%，但不超过10%，有限合伙人出资比例为90%至99%，不少于90%。由于普通合伙人主要依靠其专业技能为有限合伙企业服务，不是依靠其资金，有限合伙人不参与合伙企业事务的执行，仅依靠投资即享有合伙企业净利润的分配权。因此，普通合伙人仅需投入少量资金，有限合伙企业运营资金主要依靠有限合伙人的投入。,十一、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款3.出资期限有限合伙协议通常会约定分批缴纳出资，对于出资的时间、数额各个合伙协议不尽相同。举例：合伙协议约定各合伙人认缴的出资根据普通合伙人的缴付出资通知分期缴付，每一期出资均由各合伙人按照其认缴出资的比例分别缴

11、付。普通合伙人要求缴付出资款时，应向每一有限合伙人发出缴付出资通知，列明该有限合伙人该期应缴付出资的金额，自该缴付通知送达之日起30日为该有限合伙人的付款日。自合伙企业设立完成、取得缴付通知后，普通合伙人应向各有限合伙人发出首次缴付通知，各合伙人应缴付其认缴出资额的50%。有限合伙企业投资期内，普通合伙人可随时要求各合伙人缴付其认缴出资额的余额。有限合伙企业中各合伙人缴付首期出资及缴付全部认缴出资额余额比例、时间的约定是比较灵活的，缴付首期出资期限、比例一般由合伙协议约定，而后续认缴资金缴付数额、时限通常决定权在普通合伙人手中，这也是与普通合伙人执行合伙企业事务的权利分不开的。,十二、有限合伙

12、私募股权基金的核心条款,有限合伙企业合伙协议的出资条款.出资违约责任因为合伙人的出资不是一次到位，而是一种承诺出资行为。因此有限合伙协议针对违反出资义务的行为约定了违约责任。举例：有限合伙协议中约定对逾期缴付出资的违约合伙人，普通合伙人可独立决定该违约合伙人无权作为合伙人缴付后续出资，对所有由该有限合伙人同意的合伙企业事务均失去表决权，其应缴未缴的认缴出资额可以在守约合伙人之间按违约时的出资比例分配，或接纳新的有限合伙人履行违约合伙人的后续出资承诺，或相应缩减有限合伙的总认缴出资额。同时，自付款日起，有限合伙进行利润分配时，违约合伙人仅能分配应分配额的85%。当然，为了合伙企业事务的执行，有限

13、合伙协议还可以约定普通合伙人从合伙企业整体利益的角度出发有权独立决定全部或部分豁免违约人的出资义务或违约责任，但该豁免必须经有限合伙企业执行事务机构（也即咨询委员会或决策委员会）同意。,十三、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的内部治理结构有限合伙制私募股权基金内部通常规定由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务。如何有效约定有限合伙人和普通合伙人责、权及其划分，建立一个合理、有效的内部治理结构，是私募股权基金有限合伙协议中非常重要的内容。一般而言，有限合伙企业的内部治理结构分两个层面，一是合伙人会议，二是咨询委员会也称决策委员会。举例：有限合伙协议中规定了合伙人大会及决策

14、委员会两个机构：合伙人大会由全体合伙人参加，是合伙企业的最高决策机构。对合伙企业更名、变更经营范围、场所、处分不动产、为他人提供担保、聘任普通合伙人以外的人担任管理人等合伙企业事务进行决策。参加合伙人会议的人数应不少于6人，否则决议无效。该合伙企业同时成立“决策委员会”，对拟投资项目行使最终决策权。决策委员会由8名成员组成，各方合伙人各委派一名。如对外投资额占各方合伙人承诺出资总额10以下（含）的投资项目，需得到决策委员会中2/3以上（含）的委员同意，10以上的项目需全体委员一致同意。,十四、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的经营范围和投资条款成立有限合伙企业私募基金的最终目的在于

15、投资后资金增值，因此，有限合伙协议中均应明确约定合伙企业的经营范围、投资方向及投资比例。举例：合伙协议中明确约定合伙企业的经营范围为实业投资、投资咨询、商务咨询、投资管理咨询、投资管理、企业管理咨询。并对合伙企业的投资方向予以限制，约定合伙企业不得投资于房地产项目、直接或间接投资于上市交易的证券，用借贷资金投资，向他人提供贷款或担保，承担无限责任的投资，会损害合伙企业或合伙人商誉的产品、领域及法律法规禁止投资的领域。,十五、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的运营成本有限合伙制私募股权基金的投资运营需要一定的运营成本，由于有限合伙企业各合伙人投资比例及利润的分配并不是一一对应的，有限

16、合伙企业运营成本的承担也是合伙协议应当予以关注的一个问题。举例：合伙协议约定有限合伙应直接承担的费用包括开办费，对拟投资公司的投资、持有、运营、出售而发生的费用，年度财务报表的审计费，合伙人会议、咨询委员会会议费用、管理费、托管费等与有限合伙企业设立、运营、中止、解散、清算等费用。其中开办费指普通合伙人及有限合伙人之组建、设立相关费用。普通合伙人的管理费为总认缴出资额的2%支付，如有限合伙所有认缴出资额均已投资完毕，按有限合伙人尚未回收的剩余投资成本的2%/年支付。管理费用按季度收取，出资承诺期内与有限合伙人缴付出资的同时收取，缴付期满于每季初十日内向合伙企业收取。有限合伙企业管理团队的人事开

17、支、办公场所租金、物业管理及其他日常运营费用由管理费中开支。,十六、有限合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的利润分配条款有限合伙制私募股权基金的投资收入扣除合伙企业运营成本后，除合伙协议另有约定外，各合伙人就可以进行利润分配。举例：合伙协议约定，对有限合伙的项目投资收益，普通合伙人将获得的收益分成，比例为有限合伙投资收益总额的25，其余部分由各合伙人按实缴出资额比例分享。对投资收益以外的收益，按照协议约定分配。其次，对现金收入和非现金收入如何分配约定了详细的分配方案。此外，该条款中设置的“回拨机制”对于保障有限合伙人的利益非常有效。该机制要求普通合伙人从单个项目获取的收益分配中拿出40存

18、入以有限合伙名义专门开立的普通合伙人收益分成账户，收益分成账户中的资金用于确保有限合伙人收回其全部实缴出资额，也即作为某些投资项目亏损后补亏的有效方式。当有限合伙取得的现金收入不足以满足分配要求时，收益分成帐户内的资金进行回拨，直至有限合伙人收回全部实缴出资，在已确保有限合伙人收回全部实缴出资的前提下，普通合伙人可自行支配收益分成帐户的资金。如有限合伙终止时，有限合伙人仍无法收回全部投资，普通合伙人应将其从有限合伙中获取的其它收益回拨，直至有限合伙人收回全部实缴出资。若普通合伙人总体平均收益高于有限合伙总体投资收益的25%，超出部分应进行回拨，回拨部分按合伙人的实缴出资比例分配。,十七、私有限

19、合伙私募股权基金的核心条款,有限合伙协议的约束条款约束条款主要是对合伙企业普通合伙人执行合伙企业事务的限制性规定，除投资方向、比例条款外，一般还包括定期的财务汇报制度，禁止、限制关联交易，新基金募集的限制等规定，以下举例说明。1.财务汇报制度合伙协议中约定自有限合伙设立的第一个完整年度结束时起，普通合伙人于每年4月30日前应向有限合伙人提交年度报告。有限合伙人在提前5天书面通知后，有权在正常工作时间内的合理时限内亲自或委托代理人为了与其持有的有限合伙权益相关的正当事项查阅及复印有限合伙的会计帐簿。2.关联交易合伙协议约定有限合伙人可以同本合伙企业进行交易，也可以自营或同他人合作经营与本合伙企业

20、相竞争的业务。而普通合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除非合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得以任何方式直接或间接的从事损害本合伙企业利益的活动。3新基金募集限制为保护现有投资人的利益，私募股权基金往往限制普通合伙人再次募集基金的速度。例如X协议约定在有限合伙企业已完成所有合伙人认缴出资额之70%的投资后，普通合伙人才可以发起设立新基金，普通合伙人新设立基金的，原有限合伙人有权优先认缴相当于其在本协议中认缴出资50%的出资。、关键人士条款由于私募股权基金投资风险较大，基金管理人的能力对于基金整体业绩的影响较大，因而基金条

21、款中会有关键人条款，即基金团队中指定的核心成员在整个基金存续期间不得离开，否则投资人有权要求召开合伙人会议，提前对基金进行清算。此外，当基金管理人实际管理能力无法达到合伙人要求时，合伙人有权要求召开合伙人会议，当约定比例的合伙人同意时，此决议立即执行。,十八、特殊类型的私募股权基金,1.平行基金主要分为共同投资类的平行基金和人民币美元平行基金（1）共同投资类平行基金主要适用于某管理团队擅长的投资领域，在募集时募集规模相同的若干基金，投资方向均为某一领域，投资方式为平行投资，即各自认缴投资额的一定比例。（2）人民币美元平行基金在境外和境内分别募集两个规模基本相同的投资基金，通过共同利益的管理公司

22、把两个基金模拟成一个基金管理和运作。两家基金平行存在，法律上各自独立。如被投资企业拟在境外上市，境内基金可以将股权转让给境外基金，如果被投资企业在境内上市，境外基金可以将股权转让给境内基金。优点是解决了境外资金因外汇管制所导致进入难、退出难得问题，以及境内资金境外股权投资的资金出境问题。2、QFLP（合格境外有限合伙人）参与设立基金2011年1月，上海出台关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法，标志着上海QFLP试点正式启动。QFLP，是指在申请的外汇额度内，让合格的境外LP在合格的GP的管理下，把海外资金直接换成人民币投资于国内项目的外资基金。两大突破：一是外资PE可以先结汇进行

23、投资，为其在中国直接投资打开通道；二是外资GP以外汇资金结汇对其发起设立的PE出资，金额不超过所募集资金总额度5%的，不改变PE的内资基金性质，不用受外商投资产业目录的限制。,3,私募股权基金的架构及运作章节三,26,一、公司制私募股权基金的架构,27,股东,股东,股东,股东,委托代理,善意义务代理,委托监督,受托监督,董事会,监事会,监督,二、信托制私募股权基金的架构,28,委托人,受托人,咨询顾问,托管银行,项目1、项目2,信托合同,咨询合同,资金托管合同,投资合同,三、有限合伙制私募股权基金的架构,29,投资项目,投资项目,投资项目,投资项目,投资者（LP）,托管银行,普通合伙人（GP）

24、,基金管理公司,私募股权基金（有限合伙企业）,投资者（LP）,投资者（LP）,4,私募股权基金的投资章节4,30,31,一、私募股权投资的流程,交易谈判,交易谈判,决策委员会正式批准,签订投资协议,投资管理,退出,签署保密协议,32,二、私募股权基金投资尽职调查的范围,尽职调查,风险发现,价值发现,股权瑕疵,资产完整性,偿债能力,或有债务,法律诉讼,现实价值,未来可能价值,以资产价值和盈利能力为衡量标准的双重价值评判,未来发展前景调查,资本市场喜好与IPO前景,以股权为脉络的历史沿革调查,以业务流程为主线的资产调查,以真实性和流动性为主的银行债务和经营债务调查,以担保和诉讼为主的法律风险调查,

25、IPO/证券公司/合规性银行贷款/还贷能力,经营风险,以竞争力为核心的产品和市场调查,三、私募股权投资法律尽职调查关键问题,土地和房屋拥有的物业和相关产权税务税收待遇/税收减免等贷款担保为其它公司提供担保或其它或然债务诉讼正在进行或可能进行的诉讼情况，包括相关金额等。,商业合同公司签订的重要商业合同情况。知识产权公司拥有的知识产权社保情况社会保险或职工养老金事宜关联公司与关联公司的交易，法律关系及其它事宜。,私募股权投资特殊条款章节5,5,34,一、私募股权投资之投资协议关键条款,1、业绩对赌条款以被投资企业未来的经营业绩为对赌的标的，以企业家和私募股权投资者之间相互转让一部分股权或退回一部分

26、投资款作为赌注，以激励企业管理层努力工作并且达到调整企业估计目标的条款。业绩对赌条款举例：鉴于本次交易是以2013年度净利润8000万元及包含投资人投资金额完全摊薄后8倍市盈率为作价依据，且公司和原股东承诺公司2013年度税前利润（或净利润）不低于8000万元。如果标的公司2013年度经审计的净利润低于7000万元，则视为未完成经营目标，应以2013年度经审计的实际净利润为基础，按照倍市盈率重新调整本次交易的投资估值，调整后标的公司所有股东所持有的股份比例保持不变，公司应以现金的方式退还各投资方相应多付的投资款。此时，标的公司估值（设为A）=实际完成净利润8倍市盈率。标的公司需将投资方多投的投

27、资款（具体为“投资金额A（投资时的所致的股权比例）”）退还投资方。公司退还的投资款由投资方按照各自持股比例进行分配。（投资人可以选择：退款或股权调整。原股东承诺对本协议上述约定的对投资方的现金补偿义务承担连带清偿责任。如果受到法律的限制或者其他任何原因，标的公司未能或者无法履行上述义务，原股东有义务向投资方退还上述应退还的投资款。,二、私募股权投资之投资协议关键条款,2、一票否决权为了保护作为小股东的私募股权投资者的利益，增强小股东的话语权，防止大股东滥用股东权利。私募股权投资者往往在融资协议中规定在特定事项中他有一票否决的权利。一票否决权举例：在标的公司首次公开发行股票并上市前，以下主要事项

28、应当按照修订后的公司章程所规定的决策机制由公司董事会或者股东大会审议通过，如系董事会决议事项，则必须经标的公司董事会至少一（1）名投资方董事的投票确认方可形成决议；如系股东大会决议事项，则需经出席股东会议的股东或股东代表所持表决权三分之二以上，并且同时需要甲方的股东代表同意，方可形成决议：公司合并、分立、被收购、解散、清算或者变更公司形式公司业务范围、本质和/或业务活动的重大改变并购和处置（包括购买及处置）超过万元的主要资产；商标、专利、专有技术等知识产权的购买、出售、租赁及其他处置公司向银行单笔贷款超过（原则上500）万元或者累计超过（原则上1000万）的额外债务等。,三、私募股权投资之投资

29、协议关键条款,3、反稀释条款其本质是如果被投资企业在本次融资后再次融资的，那原先的投资者必须获得与新投资者同样的购股价格。实践中，反稀释条款有两种形式：棘轮条款和加权平均反稀释条款，这两种形式的最大区别是前者不考虑新发行股份的数量，而只关注发行价格，而后者将数量和价格一并予以考虑。反稀释条款举例：各方同意，本协议签署后，标的公司以任何方式引进新投资者的，应确保新投资者的投资价格不得低于本协议投资方的投资价格。如新投资者根据某种协议或者安排导致其最终投资价格或者成本低于本协议投资方的投资价格或者成本，则标的公司应将其间的差价返还投资方，或又原股东无偿转让所持标的公司的部分股份给投资方，直至本协议

30、投资方的投资价格与新投资者投资的价格相同。投资方有权以书面通知的形式要求标的公司或者原股东履行上述义务。各方同意，投资完成后，如标的公司给予任一股东（包括引进的新投资者）的权利优于本协议投资方享有的权利的，则本协议投资方将自动享有该等权利。,四、私募股权投资之投资协议关键条款,4、回购权（回赎权）如果被投资企业发生以下情形如在约定的期限内没有上市，或者经营出现重大问题时，那被投资企业或企业原始股东有义务按事先约定的价格回购私募股权投资者所持有的全部或者被投资企业的股权，从而实现私募股权投资者退出被投资企业的目的。回购私募股权投资者的股权主体：被投资企业和企业原始股东。但如果被投资企业回购，需要

31、复杂冗长的减资程序，同时减资按公司净资产所支付给股东的款项与回购价格之间的差额还需设计一个弥补机制，如服务费，咨询费协议等。回购条款举例：当出现以下情况时，投资方有权要求标的公司或原股东回购投资方所持有的全部公司股份：不论任何主观或者客观原因，标的公司不能在限定时间前实现首次公开发行股票并上市，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司无法上市等。,五、私募股权投资之投资协议关键条款,5、共同出售权如果企业原始股东想要出售股份时，作为小股东的私募股权投资者有权与这些股东一

32、起出售。共同出售权条款举例：原股东经投资方书面同意向公司股东以外的第三方转让其股份时，投资方有权按第三方给出的相同条款和条件，根据原股东及投资方当时的持股比例共同出售股份。投资方选择按相同条款和条件与原股东按持股比例共同出售股份给同一受让方的，原股东应保证收购方优先购买投资方的股份。6、强制随售权如果被投资企业发生如未能在约定的期限内上市等情形，那么私募股权投资者有权强制性要求公司的原有股东（主要是创始人股东和管理层股东）与自己一起向第三方转让股份，原有股东应按照私募股权投资者与第三方达成的转让价格和交易条件出售股份。,六、私募股权投资之投资协议关键条款,7、优先购买权当被投资企业原始股东对外

33、转让股权时，私募股权投资者有权在相同条件下优先购买原始股东对外转让的股权的权利。优先购买权举例：原股东经投资方书面同意向公司股东以外的第三方转让其股份时，投资方有权按第三方给出的相同条款和条件购买原股东拟出售的股份；8、陈述与保证是被投资企业、企业原始股东以及私募股权投资者对于事实情况的陈述和对于特定事项的保证，是今后承担法律责任的依据和基础。信息批露合法设立、有效存续并依法运作其他陈述与保证9、其他条款如优先股、优先认购权、优先购买权、优先分红权、优先清算权、创始股东股权锁定、管理层激励、不竞争条款等等。,私募股权投资特殊条款在中国法律下的适用章节6,6,41,一、投资协议关键条款在中国法律

34、下的适用,（一）优先股1.“优先股”指相对于目标公司创始股东（控股股东/现有股东）所持有的股权而言，具有某些优先性的股权。2.“优先股”的概念是投资人各项特殊权益的基础，也是私募股权投资法律文件的最核心条款。3.优先性主要体现在分红、清算等方面。国务院关于开展优先股试点的指导意见 国发201346号：优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。除本指导意见另有规定以外，优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具

35、有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。,二、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（二）优先分红权1.优先分红权是指优先股股东享有的，在公司宣告分派股息时，优先股股东有权优先取得相当于投资额一定比例的股息的权利。（其优先性主要体现为分红的顺序）2.优先分红权，特别是当优先分红权与优先清算权和回赎权联系起来时，可以保证投资人获得一个较为稳定的收回投资及取得投资回报的保障。3.公司法第35条“股东按照实缴的出资比例分取红利”“但是，全体股

36、东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。（其特殊性主要体现在分红的比例）4.公司法第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。5.中外合资经营企业法第4条“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”。6.中外合作经营企业法第21条“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”（1）对于普通有限责任公司（包括外资企业），投资人股东虽无法在分红顺序上体现其优先权，但仍然可以通过自行约定分红比例，使优先分红权通过变通方式得以实现。（2）对于中外合资企业，合营各方无法自行约定分红比例。

37、（3）对于中外合作企业，合作各方原则上可自行约定分红方案，但须经商务主管部门审查批准。（4）股东协议与公司章程对特殊分红约定的不同效力。,三、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（三）优先清算权1.优先清算权指投资人在目标公司清算、结束业务时，有权优先于普通股股东按照事先约定的价格获得目标公司清算价值的全部或一部分。2.在PE投资“优先清算权”中所指的“清算”，与我国公司法中所规定的“清算”概念并不相同，而是指，除IPO之外的一切导致公司控制权变更的重大资产或股权的变动情况，包括但不限于公司被兼并、合并、公司全部或知识性全部资产被出售、租赁、转让或其他处置方式。3.公司法第187条“公司财产在

38、分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。4.中外合资经营法实施条例第94条“合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外”。5.中外合作经营企业法第23条“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属”。（1）对于普通有限责任公司（包括外资企业），优先清算权，或特殊的分配清算财产比例安排，是难以实现的。（2）对于中外合资企

39、业及中外合作企业，均可通过股东各方的约定，实现清算财产的特殊分配安排，从而变通的实现优先清算权。（3）公司章程中对于清算事件的明确规定。,四、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（四）优先购买权及优先认购权1.优先购买权是指当目标公司创始股东对外转让股权时，投资人股东有权在相同条件下购买创始股东对外转让股权的权利。2.优先认购权是指公司发行新股时，投资人股东可以按原先持有的股份数量的一定比例优先于他人进行认购的权利。3.公司法第72条“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。4.公司法第35条“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照

40、出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。5.公司法第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。（1）对于有限责任公司（包括外商投资企业），股东的优先购买权是完全可以实现的。（2）对于有限责任公司（包括外商投资企业），投资人股东并不当然的享有优先于创始股东的认购权，但可通过股东之间明确的约定，享有优先认购权。,五、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（五）回赎权1.回赎权是指投资人在一定条件下要求公司按照事先约定的价格赎回其所持有的股权，即在目标公司业绩达不到期望值时，或其他情况下，例如在规定期限内无法上市时，投资者有权要

41、求退股，收回股本投入，并获得一定的溢价。2.公司法第36条“公司成立后，股东不得抽逃出资”。3.股东退出公司的方式主要有定向减资和向他人出售股权两种方式。4.定向减资存在如下弊端：（1）程序复杂；（2）只能返还退出时股权所对应的净资产的价值；（3）有可能被认定为“名为投资实为借贷”而被认定无效。5.解决方式：与目标公司签订附条件的服务协议或类似协议，在投资人行使回赎权时，目标公司有义务以服务费或类似形式，对无法实现投资人收回投资成本和固定收益的部分予以补偿。但同样存在弊端，即导致投资人承担较重的税负。6.他人收购（创始股东收购），本质上为有限责任公司股东之间的股权转让交易。7.优点：与定向减资

42、相比，较为简单。弊端：如创始股东违约，会存在执行困难。8.解决方式：设定较高的违约金。但违约金过高可能无法得到支持，且导致投资人承担较重税负。,六、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（六）共同出售权及强制随售权1.共同出售权是指，普通股股东如欲转让或出售股票，优先权股东有权按照出资比例，同价优先将其所持有的股票出售给买方。2.强制随售权是指，强制原有股东卖出股份的权利，即如果目标公司在约定期限内没有实现上市，或出现事先约定的出售条件时，投资人有权要求原有股东和自己一起向第三方转让股份，原有股东必须按投资人与第三方谈好的价格和条件按与投资人在目标公司中的股份比例向第三方转让股份。3.共同出售权

43、和强制随售权，本质上均与股权转让相关，属于股东间的约定，不违反我国法律的禁止性规定，也不会侵害第三方的利益，其权利的设定不存在实质法律障碍。4.弊端在于执行困难：（1）创始股东与第三人的交易不会被认定为无效；（2）法院或仲裁庭无法强制创始股东和第三人与投资人进行交易；（3）投资人难以证明其因创始股东违约而遭受的实际损失及其因果关联度。5.解决方式：违约金。但对于协议中所约定的高额违约金，在实际诉讼或仲裁中，将存在无法得到法院或仲裁庭支持的可能性。,七、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（七）反稀释保护1.反稀释保护条款也称反摊薄条款，是指如果目标公司在投资人进入后又发行了新的股份融资，那么投

44、资人必须获得与新投资者同样的购股价格，即确保投资人的每股购买价格与后来的投资者相同。2.公司法第28条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。3.公司法第36条“公司成立后，股东不得抽逃出资”。4.投资人难以通过无偿方式获得额外的股权以调整其每股价值。5.实现方式：（1）过桥资金。（2）创始股东负担额外股权的成本。（3）创始股东以自己的股权补偿给投资人。（4）违约金。6.弊端：（1）不规范。（2）可能会在外汇管制方面存在障碍。（3）执行困难及税负问题。,八、投资协议关键条款在中国法律下的适用,（八）对赌条款1.对赌条款也称基于业绩的调整条款，是指基于目标公司业绩而在投资人和

45、创始股东（或管理层股东）之间进行股权调整的约定，即如果达到预先设定的财务指标，则投资人将向创始股东无偿转让一部分股份；相反，则由创始人股东（或管理层股东）向投资人无偿转让一部分股份。2.对赌条款，本质上仍然体现为股权转让，属于股东间的约定，不违反我国法律的禁止性规定，也不会侵害第三方的利益，其权利的设定不存在实质法律障碍。3.由于对赌条款仍属于与股权转让相关的特殊条款，因此在私募股权投资其他与股权转让相关的特殊条款中存在的障碍及弊端，在对赌条款的实际适用时，仍然存在。案例：海富投资诉甘肃世恒案及北京某投资中心诉曹某某股权转让纠纷案,7,新三板及非上市股份公司中的私募股权投资章节7,50,50,

46、一、新三板挂牌企业股权融资,1、新三板挂牌企业定向融资情况：2014年以来，共有14家新三板公司成功完成定向增发，除摩威环境外，还包括同辉佳视、建中医疗、景弘环保、现代农装等。上述14家公司实际募资总额为4.81亿元，约为去年全年再融资额的57%，增发股份数主要集中在100万700万股之间。2、新三板挂牌企业定向融资规范及特点：根据2013年颁布的全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）及非上市公众公司监督管理办法的规定，定向私募坚持“小额、快速、按需”原则。募资额按实际需求，不存在超募，两次融资也无时间间隔要求。每次发行新增股东可至35人，对增资后股东人数不超过200人、12个月内累计融资额

47、不超过净资产20%的，可豁免核准。同时，新三板公司可将挂牌与增发同时进行，如蓝天环保同时进行挂牌与增发。3、私募股权投资机构参与定增：例如参与赛亿科技此次定向增资的10名认购人中，除了有3名为武汉华材表面科技有限公司（武汉华材）的原股东以外，其余7名为机构投资者。其中包括河北凤博股权投资基金公司、北京博大环球创业投资公司、北京卓奥峰投资管理中心等一众PE投资机构。4、对私募股权投资机构的投资机会：新三板挂牌上市的企业不影响主板、中小板上市和海外上市。同时，证券业协会还在积极探讨代办系统企业转板到中小板，甚至主板上市的绿色通道。,二、非上市股份有限公司股权融资,1、根据非上市公众公司监督管理办法

48、，非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票以公开方式向社会公众公开转让。2、上述管理办法明确非上市公众公司可以依法进行股权融资、债权融资、资产重组等活动，拓宽了企业融资、并购重组渠道。3、非上市公众公司股票公开转让只能全国股转系统进行。4、对私募股权投资机构而言，非上市股份公司的范围确定，便于其寻找投资标的，其定期的信息披露制度，使其投资更便捷和经济。,8,私募股权投资案例及借鉴章节7,53,53,案例分享及借鉴,顺丰速运首轮募资2013年8月20日，顺丰速运获得来自元禾控股、招商局集团、

49、中信资本、古玉资本的联合投资，总投资金额80亿元。该融资是顺丰成立二十年来所做的第一次股权融资。顺丰速运处于行业领头羊地位，营业收入和利润率均是行业内顶级水平，股权结构清晰明朗，债务债权关系简单，近年来被上百家基金、投资公司所追逐，但顺丰速运一直婉拒合作，此轮融资必将在中国快递发展史上留下浓重的一笔。小米触及百亿估值2013年8月22日，小米CEO雷军确认已经完成新一轮融资，整体估值已经达到100亿美元。小米公司成立于2010年4月，短短三年间已经完成五轮融资，并成功晋身百亿估值企业阵营，创造中国投资市场新纪录。由小米模式引发的话题一直是公众讨论的焦点，2013中国经济年度人物奖公布，雷军位列其中，在创投资本推动下的小米高速发展模式获得了社会的认可。KKR注资青岛海尔2013年9月29日，青岛海尔发布公告称，KKR拟通过现金认购青岛海尔发行的10%股份成为公司战略股东，本次募集资金总额33.82亿元全部用于补充流动资金。借助此次股权投资合作，海尔成功募集巨额资金降低资产负债率，并为后续扩大规模和搭建网络化平台完成资金储备，除此之外，通过与KKR开展战略合作，撬动其全球研发和渠道资源，有助于海尔扩充战略资源实现战略转型目标。,55,谢谢大家！,