刑法论文论行政诉讼审查的适当性.doc

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1、论行政诉讼审查的适当性 论行政诉讼审查的适当性孙少敏（太原师范学院，太原030012）摘要行政诉讼审查的适当性是指法院对行政行为的审查应达到什么程度。目前，我国法院对行政机关行政行为的审查存在很大的局限性：仅限于具体行政行为的审查而不包括抽象行政行为的审查； 对具体行政行为的审查只限于合法性审查，一般不包括合理性审查。完善我国行政诉讼审查体系，架构合理的审查模式，有必要区分法律问题和事实问题，分别确立适当的标准和范围。 关键词行政诉讼审查，适当性，法律问题，事实问题 中图分类号D922.1文献标识码A文章编号1004-4175（2010）06-0136-04 行政诉讼审查的适当性是指法院对行政

2、行为的审查应达到什么程度，即法院在受理当事人的起诉以后，究竟能在多大程度上对行政行为进行审查。它实际上就是在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即法院有多大的决定权，行政机关有多大的决定权，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定应由法院作出。1（P48）这种权力的分配不仅影响行政效率，同时也影响对行政相对人权益的保护。如果法院审查过严，过度干预行政权力的行使，就会降低行政效率，不利于行政机关充分利用他们的专门知识和经验适当处理行政事务；相反，如果法院的审查受到很大限制，审查范围过窄，则不利于保护行政相对人的正当权益。所以，研究行政诉讼审查的适当性问题，就是要平衡各方利益，达到既提高行政效率，又

3、保护行政相对人利益的目的。 一、行政诉讼审查适当性的现状分析1989年颁布实施的行政诉讼法，为行政诉讼审查的适当性提供了基础。行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。由此可见，行政诉讼法确立的合法性审查原则明确了人民法院在行政审判中的权限范围。全国人大常委会在关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”。同时，行政诉讼法第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判

4、决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的； 5.滥用职权的”。第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”从以上法律规定我们可以看出，我国法院对行政机关作出的行政行为的审查仅限于具体行政行为而不包括抽象行政行为，法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，一般不包括合理性审查。 行政诉讼法第54条第4项“行政处罚显失公正的，可以判决变更”的规定是唯一将合理性原则纳入到司法监督范围内的规定，仅限于特定范围的特定事项，有很大局限性。 透过行政诉讼法对人民法院合法性审查原则及其审查标准的规定，我们可以看

5、出，合法性原则和法院的有限司法变更权，体现了在行政诉讼中司法权与行政权的界限，即法院对行政权的介入程度通常到行政行为的合法性为止，原则上行政行为的合理性属行政权的自主领域。虽然行政诉讼法第54条对合法性判断的标准有所规定，但此标准被理论界看作是关于行政诉讼审查力度的原则性规定。 “原则性规定本身不能帮助人们如何着手解释我们收稿日期2010-10-15作者简介孙少敏（1972-），女，山西太原人，太原师范学院政法系讲师、在职博士，主要研究方向为行政法与行政诉讼法。第6期（总第186期）面临的问题，强调原则总是容易的，原则可以而且也总是比较单纯的，霍姆斯在分析案件审查时指出：一般原则并不能决定如何

6、处理具体案件。”2问题在于，即便是这一原则性规定，也未能在行政诉讼实践中得到遵循。主要表现为：行政案件数量偏低，增幅缓慢。不少行政案件，能够不进入法院的尽量不让进入法院，法院对有关起诉的规定作了很多限制性解释，致使有的相对人无法运用行政诉讼来保护自己的权利。司法审查力度不够，行政审判质量不高。法院审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但在实践中，往往受到政府不适当的干预，很难保证行政审判的公正，甚至出现法院与行政机关一起审原告的场面。同时，由于对行政行为在法律与事实问题上的审查是否适当缺乏明确认识，导致行政判决内容简单，缺乏说服力。行政诉讼审查的适当性在很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法

7、律问题还是事实问题。鉴于此，法院有必要区分法律问题和事实问题并分别对其审查。 二、进一步明确法律问题审查的标准和范围根据行政诉讼法第54条规定，人民法院审理行政案件，如果认定行政行为证据确凿，适用法律正确，并符合法定程序时，应维持原行政决定；若认定具体行政行为适用法律、法规错误，人民法院则判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这项规定赋予了法院对具体行政行为所涉及的法律问题的审查及审查的标准。从这一法律规定来看，法院对行政行为涉及的法律问题的审查力度似乎很强大，但实际上十分有限，这表现为：第一，法官在行政审判中的法律适用仅是一个简单的操作过程，对具体事实适用法律时不能对相关条

8、款发表意见和看法。“他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款和事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”3（P39）第二，对行政行为的合法性审查只注重形式上的要求。行政诉讼法第5条规定了人民法院对具体行政行为进行合法性审查，但究竟如何理解与把握“合法性”的内涵，始终都没有一个明确的标准。法院对行政行为的合法性只从形式合法的角度审查，而不包含实质合法。形式合法主要指符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，又叫外在合法。而实质合法又称内在合法，“它要求行政行为应当符合法律的内在精神，即符合法律的目的、符合公正原则等。”4以上两种现象说

9、明，司法对行政在法律问题方面的审查一定程度上是一种表面的浅层次审查。为此，必须通过立法树立法院权威，加强司法审查力度，力图做到：1.各级法院法官的司法解释正当化、合法化，赋予所有审级法院对个案的法律解释权及此种解释的最终决定权。2.明确司法解释的主导地位。法律解释是指法律实施者在适用法律时对其含义进行理解的活动。法院在解释法律的过程中，考虑到行政机关拥有的行政管理专业知识，对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代作为法律专家的法官对法律解释与适用所拥有的主导权。 三、进一步明确事实问题审查的标准和范围行政诉讼法对事实问题的审查，规定了一个较为宽泛的标准。行政诉讼法第4条规定：“人民法院

10、审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。第34条第1款规定：“法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。”第35条规定：“法院有权就专门性问题进行专门鉴定。”从这些规定中我们可以确认，我国行政诉讼既审查法律问题，又审查事实问题，而不是一概肯定行政机关事实认定效力的法律审查，实行的是全面审查。那么应如何把握事实问题审查的适当性，笔者提出以下建议：（一）以合理性审查为标准。“由于我国司法审查的历史不长，政府本位意识强烈而守法意识淡薄，加之缺乏完备的行政程序的约束，面对无孔不入而又常常出轨的行政权，在司法审查中实行严格的审查标准是必要的。”5但对于事实问题与法律问题采取同等强度的司法审查，

11、也存在一定的弊端。行政事务的专业性、技术性等特点，决定了行政机关在对待事实问题方面有一定的优势。因此，法院对于事实问题应采用合理性审查标准进行有限审查。法院只审查行政机关的判断合理与否，而不能用自己的判断代替行政机关的判断。“即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应该尊重行政机关的判断”，1（P685）但是，法院不能完全放弃对事实问题的审查。 实践中，对案件和民事案件事实问题的审查，分别以排除合理怀疑和优势证明标准为主。那么，行政诉讼事实问题的审查应采用哪个层次的标准呢？我们试图将审查强度数量化来确定行政诉讼事实问题的审查强度。比如，

12、排除合理怀疑是指证据有85%的真实性，优势证明指证据有75%的真实法治建设137标准则是介于二者之间。前面我们提到，法院对事实问题的审查实质上是一个合理性问题，也就是说，它是一个在现有证据基础上判断行政机关的事实认定是否合理的问题，而非正确的问题。法院不能以自己合理的结论代替行政机关的合理认定，只要行政机关有关事实认定的证据达到一个有正常理性的人可以接受并能证实其结论的程度即可。因此，应将行政诉讼事实问题的审查定位为达到确凿可信的程度。 （二）赋予法院一定的调查权力。在行政诉讼中，法院能否依职权主动进行调查直接决定法院对事实问题的审查程度。行政诉讼法第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或

13、者补充证据，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据”。行政诉讼法明确行政机关作为被告在行政诉讼中承担主要举证责任，法院主要是审查和评价证据，而不是收集证据。鉴于此，笔者认为，需通过立法从以下方面进一步完善：1.赋予法院必要的调查权力。原因是：第一，仅仅依靠被告的举证责任，事实上并不可靠。行政机关在提供证据时，可能仅提供对自己有利的证据而未提供或少提供对自己不利的证据。第二，在原告无力提供证据的情况下，法院有依职权调取证据的必要，应允许法院依职权调查取证。第三，普通公民、组织掌握诉讼资料和收集诉讼资料的途径、手段不同。行政行为最终由行政机关依职权作出，因此诉讼中所需的资料由行政机关

14、收集和掌握，利害关系人往往处于被动地位。这决定了行政相对人本身掌握的诉讼资料较少，而且收集相关资料也很难，尤其是某些行政行为涉及公务秘密时，普通公民更难取得相关资料。 2.应偏向于有限度的职权探知主义。所谓职权探知主义，是指法院可不受当事人主张事实的限制，认为在必要时可就当事人没有主张的事实展开取证调查，自己收集支持该事实证据。第一，法院审查以有限职权主义为基础。具体体现在：法院对行政行为合法性的审查，不以原告当事人所主张的事实为限。在必要时，可就原告没有主张的事实进行全面审查。同时，对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行全面调查。第二，要限制完全职权主义。法院调查的事实和证据，

15、只用以证明行政机关作出行政行为的违法性，而不能用以证明其合法性。如果法院对行政行为的合法性提供事实和证据，就容易给公民、法人留下法院和行政机关共同对付自己的印象。尤其在目前我国行政权大于司法权的环境下，明确这一点显得尤为重要。第三，充分调动原告举证的积极性。职权探知主义并未免除当事人依法提出证明及证据的责任。法院不可能漫无目的地调查事实关系，法院调查的强度和界限在很大程度上取决于当事人的陈述主张。如果原告基于某种正当原因不能提供证据时，法院固然可以依职权进行调查，但不能完全取代原告的取证。 （三）根据判决种类采用不同的审查标准。对事实问题的审查，不能采用“一刀切”的审查方式，而应根据判决种类，

16、采用不同的审查标准，实现不同层次的监督。 1.对撤销之诉案件的审查。所谓撤销之诉是指行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯了自己的合法权益，请求法院对行政行为的合法性进行审查，并作出撤销的判决案件。由于撤销判决、确认判决仅仅是对被诉行政行为效力的简单肯定或否定，因此，此种判决很少发生争议。对撤销之诉的案件，法院可以只对法律问题进行审查，将事实问题的审查融于法定事实要件的审查之中，通过对证据的审查判断，来确认特定法律所规定的行为要件是否成立。如果被告没有证据或提供的证据不足以证明法定行为要件成立的，法院应以具体行政行为主要证据不足为由予以撤销，而无须自行取证，查明法定要件事实。 2.对变更判决案件

17、的审查。所谓变更判决就是由法院直接以自己具有实质内容的行为替代了被诉行政行为。世界上有许多国家都在一定限度内允许变更判决的存在。当然这种判决必须具备一定的限制条件，即法院可以判决变更的事项只限于行政机关无行政自由裁量权或判断余地的情形。我国变更判决适用的范围仅限于显失公正的行政处罚。 鉴于我国法院行政诉讼审判乏力的状况，我们认为，对行政诉讼变更判决的案件，首先，应进一步拓宽变更判决的适用范围，将没有自由裁量余地的羁束行政行为纳入变更判决的范围。这种行为不涉及行政自由裁量因素，在案件事实明确的情况下，其结果是确定的，法院可根据法律直接改变原行政行为。其次，在变更判决案件的审理过程中，法院应采取对

18、事实问题和法律问题全面审查的态度，同时应允许法院依自己所享有的职权进行调查取证，从而使案件的判决事实清楚、证据确凿。 3.对履行判决案件的审查。所谓履行判决是指法治建设138第6期（总第186期）在确定当事人之间存在行政法律关系的前提下，判令负有义务的当事人履行一定义务的判决。目前，国内学界对法院判决行政机关履行法定职责的限度存在较大的争议。有人认为履行之诉只应确定被告是否应履行某项职责，至于该项职责如何履行应该留给行政机关自己处理，法院不应予以干预，否则就会被认为是司法权侵犯了行政权。基于上述观点，笔者认为，在履行判决中，应首先对案件事实进行全面审查，查明相对人依法提出申请的事实及相对人符合

19、法定条件的事实，同时要查明行政机关负有法定职责的事实和不履行或拒绝履行法定职责的事实。在此基础上，法院应尽可能较为详细地确定被告应履行义务的具体内容，或者明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。比如，原告请求法院判决被告履行发放抚恤金的法定职责，法院应根据法律规定和原告伤残等级，具体确定依据何种标准发放抚恤金。 参考文献： 1王名扬.美国行政法M.北京:中国法制出版社，1995. 2朱苏力.论法院的审判职能与行政管理J.中外法学，1999，（5）. 3美约翰亨利梅星曼.大陆法系M.顾培东，等，译.北京:知识出版社，1984. 4王一怀.浅议我国现行具体行政行为司法审查标准的缺陷J.行政法学研究，2004，（2）. 5杨蔼，陈良刚.WTO与我国审查标准J.比较法研究，2002，（2）. 6刘剑，赵丽.行政事实行为与相关行为关系浅析J.中共山西省委党校学报，2010，（3）.