1297.论被告人的辩护权保障毕业设计.doc

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1、本科毕业论文（设计）：论被告人的辩护权保障学 院：法 学 院专 业：法 学班 级： 班学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008年 6 月 20日XXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名： 日期: 年 月 日目 录摘 要 I页ABSTRACTII页引 言 1页一、 辩护权的涵义1页（一）辩护权的概念 1页（二）辩护权的重要性 2页二、辩护权的嬗变 4页（一）辩护权的历史沿革 4页（二）我国被告人辩护权的

2、发 5页三、现行刑事诉讼法在保障被告人辩护权方面与国际标准的差距 7页（一）指定辩护范围狭窄 7页（二）辩护律师阅卷权受限 8页（三）律师调查取证权缺少保障 9页（四）律师执业豁免缺少规定10页四、加强对被告人辩护权的保障12页（一）强化有效辩护12页（二）建立审前证据开示制度14页（三）保障律师调查取证权15页（四）规定律师执业豁免权16页结 论18页参考文献19页致 谢 20页摘 要刑事诉讼法设立的基本目的在于防止过于追求惩治犯罪的效率而使犯罪嫌疑人、被告人的权利遭受不当的侵犯。保障被告人的辩护权是保障被告人基本人权的一个重要方面，是对国家追究犯罪力量的一种制衡，显示了维系刑事诉讼合理构造

3、的需要，是刑事诉讼人权保障价值目标的体现。我国现行刑事诉讼法在保障被告人辩护权方面与国际人权公约中的最低保障标准有着巨大的差距，主要表现在：指定辩护范围狭窄、律师阅卷权受限制、律师调查取证权缺少保障以及律师职业豁免权缺少规定。这些问题已经严重阻碍了我国刑事诉讼制度的现代化、国际化。因此，保障被告人的辩护权已是当务之急。强化有效辩护，建立审前证据开示制度，保障律师调查取证权以及规定律师执业司法豁免权都能保证被告人辩护权的有效实施。关键词 ：被告人 辩护权 国际公约 保障AbstractDiscussion on the Protection of the Defendants right to

4、defenseThe basic aim of the Criminal Procedure Law is to prevent excessive pursuit of punishing crime and protect defendant from improper violations. Defendants right to defense is an important aspect to the fundamental rights of the accused, and it form an effective control-mechanism on the public

5、right of state and demonstrate the demands about maintaining reasonable judicial procedure and manifest the value of criminal suit. Compared with the minimum standards of international conventions, there are some disparities, for example: the scope about designated defending and the right of lawyer

6、to examine the records are limited, lack of security provisions on lawyers investigative power and judicial immunity. These problems have seriously hampered the modernization and internationalization on system of criminal action. Therefore, protecting defendants right to defense is the top priority.

7、 We must strengthen valid defense and establish the pre-trial show on evidence and guarantees the judicial immunity on lawyers.Keywords: defendant; right to defense; international-conventions;引 言1996年我国刑事诉讼法引进了对抗式审判模式，目的在于对被告人权利的保障更加具体，使我国刑事诉讼制度更加民主，更符合刑事诉讼的现代化要求。然而我国辩护权保障方面的缺陷制约了我国刑事诉讼制度的现代化、民主化发展进

8、程，更重要的是不能达到刑事诉讼法保障人权这一目的。美国哲学家罗尔斯曾强调：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名，也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的；不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余的补偿强加于少数人的牺牲。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”转引朱琍论犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障J学习与实践，2006，10 “在刑事诉讼制度中，国家权力的任何不正当运用都会造成对被告人权益的伤害。宪法和法律必须赋予受刑事追究者广泛的权利，使其具有与刑事司

9、法权相抗衡的能力和机会。这就是被告人的刑事司法权。”陈晓东被告人刑事司法权利保障机制研究J中国刑事法杂志，2007，1而最能集中体现上述权利的就是辩护权。辩护权可以由被告人自行行使，被告人也可以委托辩护人代为行使，即辩护权的间接行使。本文着重从辩护权间接行使方面进行阐述。一、辩护权的涵义（一）辩护权的概念辩护权，the right to defense，是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利。从本原的意义上讲，辩护权是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。被告人是辩护权的权利主体，辩护人的存在及其参加

10、刑事诉讼是被告人享有辩护权及行使辩护权的表现。辩护权在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位，其实质就是公民在受到国家司法机关刑事追究时，有权根据事实和法律提出证明自己无罪、罪轻或减轻、免除自己刑罚的材料和意见，从而维护自己的合法权益。辩护权的产生以无罪推定观念的确立为前提和基础。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家稳定和社会秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全甚至生命等重大利益。在程序上必须确保被告人能够有效充分地参与刑事诉讼的过程，正是由于被告人在未经司法程序最终判定为有罪之前，都应该被视为无罪之人，他才有权替自己进行充分有效的辩护。刑事辩护权正

11、是被告人参与刑事诉讼的重要途径和形式。被告人只有通过对辩护权的充分行使，才能真正有效的参与刑事诉讼过程并最终影响法院做出关系其自身利益的判决。（二）辩护权的重要性辩护权的确定，是维系刑事诉讼合理构造的需要。控诉、辩护、审判三种诉讼职能相分离，裁判者中立，控辩双方平等对抗，这是现代刑事诉讼的基本格局。辩护职能与控诉职能同为诉讼结构的支撑点，没有辩护，控诉也就失去了对立面，审判者的中立地位也就无从谈起。辩护权的确立，是诉讼过程中控辩双方拥有平等地位的基础，也是审判者相对中立的重要条件，对于形成合理的诉讼结构，保障诉讼公正是不可缺少的重要因素。辩护权的确定，是对国家追究犯罪力量的一种制衡。国家司法机

12、关活动所具有的“公益性质”要求其必须采取客观公正的立场，对有罪与无罪，罪轻与罪重两方面均予以相同的注意，然而追究犯罪的使命和完成这个任务所遇到的困难，可能使国家机关及其工作人员出现某种认识上的偏差。保障被告人刑事辩护权则是对国家权力的有效制约，刑事辩护权的存在意味着每个被指控者可以向司法机关提出异议，督促司法人员准确查明案件事实，正确处理案件，避免冤假错案的发生，更重要的是可以有效防止国家权力对被指控人个人权利的非法侵犯。保障辩护权，是刑事诉讼人权保障价值目标的体现。刑事诉讼中，保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由，面对以保护公共利益的名义而提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的

13、个人都有充分的条件对抗非法迫害和专横武断的追诉。政府与个人在反映国民意志的民主宪法和法律面前是平等的，个人有权维护自己的合法权利，这是刑事诉讼中保障人权的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和自由的起点。通过保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由来捍卫和保障全体公民的个人权利。“司法正义的要求是：一切犯罪人士始终应当受到惩罚，但同时也强调受追诉的人享有自我辩护的一切可能（辩护权）。受到追诉的人，只有当其责任与应受惩罚性经法律完全认定时，才能被剥夺自由或者受到某种制裁。刑事诉讼程序，既应当保护社会，也应当保护个人的自由与辩护的权利。没有对个人权利的尊重，就不可能有真正公正的制裁。”谢佑平等法学研

14、究文集：刑事诉讼国际准则研究M北京：法律出版社，2002 91二、 辩护权的嬗变（一）辩护权的历史沿革辩护权起源于公元前6-4世纪的古罗马时期，国家公共权力对社会冲突的介入并不深入。当时审判活动实行弹劾式诉讼，刑事控诉并不是由国家公共权力机关提起而是由被害人以私人身份直接向审判机关自诉。原、被告双方是完全平等的诉讼关系，法院审理案件处于中立地位，听取双方的“辩论”。在罗马帝国末期，允许刑事案件的原、被告双方可以聘请熟悉法律的人为辩护人，在法庭上展开辩论。十二铜表法对辩护人在法庭上的活动内容做出了规定。在中世纪，弹劾式诉讼模式因为不适应统治阶级专制统治的需要而被废除，封建社会普遍推行的是纠问式诉

15、讼模式。纠问式诉讼模式将打击、惩罚犯罪，维护社会安全作为程序运行的唯一目的。社会统治者认识到犯罪活动不仅是侵犯被害人的合法权益，同时也对社会公共利益和国家利益造成危害。国家对犯罪不再淡然处之而是积极的担负起追究犯罪、惩罚犯罪的责任。为了实现目的，广泛采用在现在看来是极为不人道的诉讼手段如刑讯逼供等，全然不顾被告人作为一个人应当享有的基本自由和权利，无视刑事诉讼应当具备的伦理道德属性，即程序的正当性。在实行“有罪推定”的时代，被告人被视为刑事诉讼的客体，其辩护也被残忍的看作是对有罪或者罪重的补遗而不是依靠事实和法律的辩论，辩护人则是被视为帮助囚犯无理抵赖的最好工具。可以看出，刑事被告人在中世纪没

16、有辩护权。现代意义上的刑事辩护权是欧洲资产阶级民主革命的产物，即资产阶级同封建君主专政斗争的产物，启蒙思想家的“天赋人权”、“主权在民”的口号深入人心。随着封建专制制度的革除，近代各国均建立了一种以权力分立理论为基础的宪政制度。在刑事诉讼中建立了控审分离的诉讼原则，并在此基础上塑造了现代意义上的控辩式诉讼模式。控辩式诉讼模式以人权保障为目标，以无罪推定为观念前提。明确赋予被告人刑事辩护权，确定了被告人的诉讼主体地位。辩护对于被告人而言，不再是一种义务而是一项权利，被告人可以据此替自己辩护也可以委托辩护人提自己辩护。由此刑事辩护权得以重生。（二）我国被告人辩护权的发展我国自戊戌变法以后开始引进或

17、者移植西方法律制度。1906年编成的大清刑事民事诉讼法，规定了刑事诉讼实行辩护的有关内容，开创了我国刑事辩护制度的先河。标志着我国刑事诉讼制度民主化的开端。我国的社会主义刑事诉讼法发端于我国新民主主义革命时期的革命根据地。1931年11月中华苏维埃共和国中央工农民主政府在江西瑞金成立。1932年6月9日中央执行委员会颁布的裁判部暂行组织及裁判条例中第二十条规定“被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护。”明确规定了刑事被告人在法庭的审判阶段有权委托辩护人为其行使辩护权。中华人民共和国成立后不久，1950年7月20日政务院通过并公布的人民法院组织通则第六条规定“县（市）人民法庭及其分庭审判时，应保障

18、被告人有权辩护及请人辩护的权利。”1954年我国颁布的第一部宪法正式规定，在人民法院的审判阶段“被告人有权获得辩护。”同年颁布的人民法院组织法对此又作了详细的规定，即：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护”这也肯定了在法院的审判阶段被告人享有辩护权。1955年国务院批准了司法部关于在全国逐步建立律师机构，开展律师工作的报告并随之创建了律师组织，规定律师在人民法院的审判阶段可以为被告人进行辩护，行使被告人委托的辩护权，但是律师在审判阶段行使人委托的辩护权没有多久就停顿了下来。1979年7月1日五届人大二次会议通过的定于1980年1月1日起正式施行的中华人民共和国人民法院组织法第八条重

19、新规定：在人民法院审判刑事案件阶段，“被告人有权获得辩护，”1983年9月2日六届人大二次常委会做出的关于修改中华人民共和国人民法院组织法的决定，对该法的十一个条款都作了修改，但对被告人作审判阶段“被告人有权获得辩护”则没有任何更改。1979年7月1日五届人大二次通过，1980年1月1日起施行的中华人民共和国刑事诉讼法第十一条规定“人民法院审判案件被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”1982年12月4日五届人大会议通过的中华人民共和国宪法第一百二十五条也再次明确规定,“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，被告人有权获得辩护。”1996年3月17日通过，1

20、997年1月1日其施行至今的中华人民共和国刑事诉讼法（修正案）较之以上法律更加强化了对被告人辩护权的保障。其中第十一条、十四条规定：“人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”其目的就在于保障被告人的辩护权得以实现。诉讼法第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人出自己行驶辩护权意外，还可以委托一直二人作为辩护人。”第三十三条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”说明辩护权的行使包括被告人自行行使和委托律师或辩护人协助自己行使这两方面。辩护其实被告人享有的重要诉讼权利

21、，作为一项权利，被告人既可以行使也可以放弃。刑事诉讼法地三十九条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续未他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”三、现行刑事诉讼法在保障被告人辩护权方面与国际标准的差距刑事辩护国际准则的确立，是刑事辩护权发展史上的一次重大嬗变。它使刑事辩护原则的保障标准实现了普通化、国际化。在国际社会共同努力下，通过国际力量的运用，刑事辩护保障人权的功能才能得到最大限度的发挥。而这对于维护被告人的人权来说，无疑是一个福音。但是我国国内相关法律法规在保障被告人辩护权发面着实差距太大。（一）指定辩护范围狭窄世界人权宣言第十一条规定：“（一）凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的

22、一切保证的公开审判而依法正式有罪以前，有权被视为无罪。（二）任何人的任何行为或不行为，在其发生时以国家法或国际法均不构成刑事犯罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得适用终于犯罪时的法律规定，”强调了受刑事控告者享有刑事辩护权并且应该有相当的时间和便利以准备辩护并与其委托的律师联络。公民权利与政治权利国际公约第十四条第三项第四目规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费，” 关于律师作用的基本原则第六条规定：“任何没有律师的人在司

23、法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验的律师，以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可以不交费”。我国现行刑事诉讼法三十四条规定了法院为刑事被告人指定承担法律援助义务律师为其提供辩护的义务，但对象仅限于“公诉人出庭公诉而被告人由于经济或其他原因没有委托辩护人的”、“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的”、“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”，相对于国际标准的“所有人，任何人”，我国刑事诉讼法指定辩护的适用范围太狭窄。（二）辩护律师阅卷权受限制关于律师作用基本原则的二十一条规定：“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资

24、料和档案、文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供者这种查阅的机会。”我国刑事诉讼法第三十六条第二款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。可以同在押的被告人会见和通信，其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信”。实际上是将律师的阅卷范围限制在检察院向法院以送的案件材料范围之内。刑事诉讼法第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。说明了人民检察院向人民法院提

25、起公诉时，仅仅移送有明确指控犯罪事实的起诉书，相关证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片。在实践中，检察机关往往“避轻就重”，只提供有罪和罪重的证据而不提供无罪或者罪轻的证据。有时则是有意不移送最重要的控诉证据，尤其是关键证人的证言。其理由是防止辩护人庭前调查改变证言。同时，在提供主要证据的形式和内容上，由检查机关自行决定。法院无权对其完整性提出要求，从而为检察院移交主要证据复印件时的随意性提供了条件。例如最高人民检察院刑事诉讼规则第283条规定：“主要证据为书证，证人证言笔录，被害人陈述，被告人供述与辩解笔录或者勘验检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人犯罪有关部分，鉴定书可以只复印鉴定结

26、论部分。”使得辩护律师难以从检察院移送法院的材料中全面了解案件证据材料，难以掌握对被告人有利的证据，难以知悉办案机关的违法办案行为。 “审判阶段是律师辩护的关键阶段，看不到全部案卷材料，就不能通过全部案卷材料发现案件的疑点从而提出有力的辩护意见。”刘艳珍、徐小燕辩护权的辩护：刑事辩护权改革初探J华北水利水电学院学报（社科版），2006，3实际上是从根本上架空了审判程序中的控辩对抗机制。（三）律师调查取证权缺少保障公民权利与政治权利国际公约第十四条第三项第五目规定：“被告人有权亲自或间接讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。我国刑事诉讼法第三十七条规

27、定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这种对单位和个人同意权（包含拒绝权）的明示性规定，在目前公民法律意识不够强的情况下，往往成为拒绝律师取证的有力依据，而对被害人及其证人的调查还要经检察机关或者人民法院同意的规定，更使这种调查难以进行。“尤其是在审查起诉阶段辩方须经控方同意才能调查，视乎更有与虎谋皮的味道，其效果可想而知。”龙宗智徘徊于传统和现代之间中国

28、刑事诉讼法再修改研究M北京：法律出版社，200565职能对抗、目的冲突使辩护律师申请检察机关调查取证的权利归于虚无。在刑事诉讼中，检察机关与辩护人分别担负控、辩职能。检察官的诉讼目的是要确认被告有罪并处以刑罚。律师则是力求证明被告人无罪或者罪轻。故而，律师向检察官申请收集与控诉职能和控诉目的相冲突的证据的做法很难得到应允。另外，检察院、法院对于律师的调查取证请求有自由裁量权。由于实际诉讼地位不同，检察院、法院对于调查的必要性有不同的认识，因此，律师的请求往往得不到支持。最后，刑事诉讼法没有关于强制证人出庭的制度规范，法院在传唤证人出庭时有很多难处，对于律师所提出的传唤证人出庭接受询问、调查的请

29、求也难以满足。律师不是国家法律工作者也不是公务员，其调查权得不到保障，于是“就可能会有律师采取别样的方式进行调查，比如：对同意调查的，律师会给对方一点辛苦费、补偿费作为好处，但这样做很危险，可能会涉嫌唆使、引诱证人作伪证。”陈瑞华刑事诉讼制度改革若干问题J国家检察官学院学报，2007，6（四）律师职业豁免缺少规定关于律师作用的基本原则对于律师职业的独立性确定了以下规定：保障律师的人身安全。各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或者不适当的干涉；能够自由的同其委托人进行磋商；不会因其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁受到起诉或者行政、经济或者其他制

30、裁；律师如因履行其职责而使其安全受到威胁时，应该得到当局给予的充分保障。具体体现在第二十条规定：“ 律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。这一项权利的意义在于“使律师消除顾虑，敢于发表辩护意见，以有效维护被追诉人的合法权益，实现司法公正。”樊崇义、叶肖华从有效辩护原则看我国的辩护制度改革J中国律师，2007， 10现行刑事诉讼法第三十八条：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行

31、为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”威胁引诱证人改变证言，应追究法律责任的规定，极其容易被作为追究律师责任的依据。鉴于控辩双方诉讼立场的不同，辩护人调查获得的证言与控方所掌握的证言有区别是十分普遍的。而且难以严格界定到底是何种程度才算是“威胁、引诱证人改变证言”。刑法第三百零六条关于律师伪证罪的规定，即“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”更是大大增加了律师执业的风险。有人将其称为是悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”。还有一点不得不提，我

32、国刑事诉讼中的强制侦查并不接受司法审查。侦查检控机关一方面作为实际上的控诉方（原告）当事人，与辩护律师的法律地位使平等的；另一方面又掌握强制侦查权，可以随时对律师进行侦查并采取强制措施，随时可以对相关证人采取以强制措施为后盾的调查措施，从而获得所需要的证言。在这种情况下，律师伪证罪更容易成立，律师职业安全受到很大的威胁。“中国人民大学赵秉志教授提到，律师协会近几年接到的维权案件大幅上升，而且70到80都涉及刑法306条。昆明律师王一冰因涉嫌触犯刑法306条历经两年的牢狱之灾，二审法院又宣告其无罪，最后这位律师愤而出家。据第五次全国律师代表大会披露，北京律师年人均办理刑事案件的数量已经从10年前

33、的2.64件下降到0.78件。”王宇、陈财友不要让律师戴着“镣铐”跳舞全国律师队伍教育整顿活动系列报道之五N，法制日报，2004，8，8，2“据中华全国律师协会对23个律师伪证罪的案件进行分析统计，结果错案率近50.仅2001年全国就有几十名律师涉嫌伪证罪。”龙宗智徘徊于传统和现代之间中国刑事诉讼法再修改研究M北京：法律出版社，2005，65这些负面原因直接导致原本不高的刑事辩护率更加极具下降。“根据中国法律年鉴的统计，1997年全国各级法院开庭审理的案件中，被告人有辩护人的只有30”。曹文安、刘方全人权保障视野下强制辩护制度探讨J福建工程学院学报，2006，5“在适用对抗性较强的普通审判程序

34、的案件中，所占的比例可能达到40左右”。刘军论行事简易程序中被告人权利的保障J安徽警官职业学院学报，2006，4四、加强对被告人辩护权的保障（一）强化有效辩护 任何一名普通公民处于被告人的地位都会产生强大的精神压力和深深的恐惧感，孤独感。仅仅依靠个人的力量是无力行驶法律所赋予的各项诉讼权利，同时他们一般不精通法律对于诉讼程序也不甚了解无法进行充分的自我防护。只有在获得律师有效法律协助下，才能减轻恐惧，孤独。就如同“美国联邦最高法院大法官布莱克所指出的在我们的对抗式刑事审判制度中，任何一名被指控到法院而又因为太穷无力聘请一名律师的人，只有取得国家提供的律师协助，才能获得公正的审判。这对于我们来说

35、是一个不证自明的真理。”谢佑平等法学研究文集：刑事诉讼国际准则研究M北京：法律出版社，2002 475476有效辩护的意思是指国家应当设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助，保障被告人辩护权在刑事诉讼过程中的充分行使。“自刑事诉讼法实施以来，除了个别案例外，对因经济困难而无钱聘请辩护人的被告人，法院都没有指定律师为其辩护，从执行刑事诉讼法的角度来讲，法院并没有违法。”孙孝福刑事诉讼人权保障的运行机制研究M北京：法律出版社，2001137但是针对刑事诉讼法第三十四条是不完整的。因为除了法定的三类可以享受指定辩护的被告人以外，更多的被告人得不到指定辩护而没有辩护人为其辩护，然而刑事诉

36、讼程序不能不继续进行。针对这种情况，为了保障所有被告人的基本权利尤其是辩护权，应该将法律援助的范围进一步扩大，不论有没有公诉人出庭，不论是公诉案件还是自诉案件，只要被告人向法院申请法律援助，在没有其他特殊原因的情况下，法院都应在最短的时间内为被告人指定一名律师为其辩护。为了保障法律援助案件的质量，应该对承办援助业务的律师给予适当的经济补助，以适应法律服务行业的商业性质与市场机制。以经济的手段和机制保证援助业务质量的提高。律师职业固有的商业性质，使律师提供的法律服务成为一种特殊商品，必然要遵守等价交换的商品经济规律。“各级政府应根据其具体财政能力以专项资金的形式保障必须的经费，使刑事法律援助范围

37、的扩大切实可行。”曹文安、刘方全人权保障视野下强制辩护制度探讨J福建工程学院学报，2006，5我国刑事案中很多是法律援助律师辩护，能否有效，取决于被告人的运气，碰到不同律师，结果可能大不同。但律师在庭审中的作用，除个人能力外，最终还是取决于司法机构对律师作用和意见的重视。为了律师法律援助不流于形式，切实发挥作用，国家在立法、司法中都有必要强调并保证律师为被告人所做的辩护意见被庭审法官纳入确定刑罚程度轻重的因素中，同时应在刑事判决书中载明律师的辩护意见，对于律师辩护意见不予采纳的情况要说明原由。（二）建立审前证据开示制度审前证据开示制度，允许律师查阅全部案卷材料，“是律师收集证据的局限性和履行辩

38、护职责必要性所必需的，掌握有效证据是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是增加抗辩能力的有效途径”。张洪华、张保红完善我国刑事辩护制度的几点建议J辽宁教育行政学院学报，2005，9根据我国刑事诉讼法第三十六条的规定，可以看出在审查起诉阶段和审判阶段，律师看不到全部的案卷材料，直接导致律师的庭前准备无法着手，庭审时针对控方出示的证据以及错误的指控意见将无处进行反驳，直接影响律师的辩护质量，使得律师在法庭上处于毫无防备的被动局面。审判阶段是律师辩护的关键时刻，若能看到全部的卷宗，通过对全部案卷材料的分析，研究，全面了解案情，了解有利于被告人的材料进而提出强有力的辩护意见，才能回到与控方平等的地位，切实

39、的保障被告人的权益。具体的做法是在法院的主持下，检察官在案件移送法院之前，将所有的证据向辩方展示，包括控方所掌握的与控方无用或者对与辩方有积极意义的证据，凡事前未展示的证据在法庭上不能使用，更不能作为定案的依据，除非有合理的根据并获得法官允许。如果检察机关不履行证据展示义务，律师就有权要求法院强制履行。另外，“若律师在证据展示之前就接到开庭通知，有权以检察机关尚未履行该义务为由，请求暂缓开庭，否则，庭审应该视为无效。”陈兰、王峰香港、澳门与大陆刑事辩护制度比较研究J理论界，2006，2针对控方的证据展示，允许例外情况的存在，即“凡是证据内容涉及国家机密或者影响其他案件侦破的，控方不展出。”陈晓

40、东被告人刑事司法权利保障机制研究J中国刑事法杂志，2007，1辩方亦要向控方进行证据展示，比如：证人，准备在法庭上出示的书证、物证等。辩方证据展示也有例外情况，就是“辩护律师的工作性质及辩护人职责决定了凡其收集的支持起诉的证据，加重犯罪嫌疑人、被告人责任的证据，或者有涉及重大商业秘密、技术秘密的资料以及辩护词，不应该展示。”刘艳珍、徐小燕辩护权的辩护：刑事辩护权改革初探J华北水利水电学院学报（社科版），2006，3如果未经展示的证据在庭审中使用，而对方并没有提出异议，则该证据可以使用，但应当延期审理以给对方当事人查证或提出反证的机会，除非该方当事人明确表示放弃这种机会；如果对方当事人提出异议，

41、就要区别对待：“若控方证据未经展示，则不得使用；如果是辩方证据未经展示而在庭审中使用，则应考虑是否对定罪、量刑构成实质影响，若是，则应准予使用，并延期审理，给控方一定的时间查证或提出反证，反之，则将其排除。”龙宗智徘徊于传统和现代之间中国刑事诉讼法再修改研究M北京：法律出版社，200580通过控辩双方审前证据展示，使得双方的诉讼资源达到了共享。（三）保障律师调查取证权在刑事诉讼过程中，要想使案件得到公正的解决，控辩双方的地位及权利就不能失衡。而这种平衡则是通过双方平等的参与诉讼来实现。所以“法官要平等的给予双方获取证据，平等的陈述自己意见的机会和权力且法官要平等的关注控辩双方所提出的证据。针对

42、检察官提出的主张和证据，被告人也应该有权以申请调查证据的方式进行防御。”张智辉等中国检察自由裁量与人权保障M北京：北京大学出版社，2005 165 当被告人及其辩护律师申请人民检察院或者人民法院调查和保全有利于本方的证据而人民检察院或人民法院没有理由拒绝的，必须批准。律师也有权针对司法机关的拒绝而申请复议。同时，律师向有关单位或者人员调查的时候，如果遭遇拒绝应该请求人民法院进行强制调查取证。另外，“律师调查控方证人时，应该通知检察官到场，检察官想要单方面接触辩方证人的时候，律师也有权在场，律师在场可以促进调查人员更积极地收集证据。如果双方发生争议，不想让对方调查本方的证人，最后采取的方案是该证

43、人出庭作证。”陈瑞华刑事诉讼制度改革若干问题J国家检察官学院学报，2007，6（四）规定律师执业豁免权美国哈佛大学法学院教授艾伦.德肖微茨曾经说过：“我在给一年级法学院学生上课时总是对他们说：从统计学数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告人辩护律师的要多”。在他的名著最好的辩护一书中深刻地解释了人们对于辩护人的一个严重的偏见，即“有时候你不得不提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有罪，正如同妇产科医生没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。他们的委托人又何尝都是罪犯，辩护律师的只能就是依法为被告人辩护，无论是有罪还是无罪。” 美 艾伦.德肖微茨.最好的辩护M.黄风译，南

44、海出版社，2002，9.辩护律师的人身自由及执业自由是充分行使刑事辩护权的前提，其基本含义是：法律赋予律师在向委托人提供法律意见书或者在法庭上陈述、辩护时，其发表的言论不受法律的追究。为了充分保障辩护律师的合法权益，“首先应当确认律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究；律师在刑事诉讼中向法庭提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究；在刑事诉讼中，律师的人身自由，人身权利不受侵犯”。王丽律师刑事责任比较研究M北京：法律出版社，2002112113也就是豁免权。该权利是为了解除律师在刑事辩护中的顾虑，以使其能够畅所欲言，据理力争，有效维护被告人的合法权益。因此，我国应当确立律师豁免制度。首先应

45、在法律（尤其是刑事诉讼法）中明确规定律师为进行辩护而在法庭上发表的言论或提交的书面意见不受刑事法律追究。其次，法律（尤其是刑事诉讼法）应当明确要律师依法进行辩护，尊重法庭、对方当事人、公证人以及证人，最后，明确律师在法庭上违反上述规定将可能承担纪律责任。法庭可以向律师协会做出惩戒建议，要求律师协会予以处罚。另外，在法律上应该明确律师的地位，解决立法歧视问题。首当其冲的就是刑法第三百零六条：律师伪证罪。这一罪名直接与律师的豁免权相违背，在刑法修订以后的历年全国人大会议中都有取消第三百零六条的动议。虽然三百零六条至今任未被废除，但是全国律师协会提出了设立我国“律师执业案件追诉立案听证审查程序”的建

46、议。“只有经过听证程序确认应予追诉，侦查机关始可对律师以三百零六条立案追诉。最大限度的从程序上防止刑法第三百零六条的滥用”。陈兴良为辩护权辩护刑事法制视野中的辩护权J法学，2004，1结 语大体上看，对于被告人辩护权，我国的政策是“宏观上予以承认、规定、保护、高度重视，毫不忽视；具体政策又往往对被告人、被告辩护人的辩护权予以限制、忽视、减损及至抹杀，这就是真实的矛盾画面”。向明我国刑事辩护权保障初论M陕西高等学校社会科学学报，2006，5诉讼的内在规律和本质是要求控辩平衡、司法公正。然而这种公正性在刑事诉讼中发生了偏差。任何任务本身只有在解决它的物质条件已经成熟或者至少在形成过程中的时候才会产生。保障被告人辩护权是一个渐进的过程，任重而道远。参考文献1转引朱琍论犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障J学习与实践，2006，102陈晓东被告人刑事司法权利保障机制研究J中国刑事法杂志，2007，13谢佑平等法学研究文集：刑