担保法学.ppt

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1、担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第01讲,引论,本课程主要讲授担保法基本原理和基本制度、重点放在具体担保规则的学习上。教材选用科学出版社2002年出版的担保法原理一书。建议民法基础较差的同学，重新学习一下民法总论、债权法、物权法的内容。本课程考试采取闭卷的方式。,第一章、担保总论,第一节、担保的制度空间一、担保的界定 担保制度由保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保、定金担保及其他非典型担保构成。担保具有从属性、补充性、相对独立性,第一章、担保总论,二、担保在民法中的定位 债权法合同法保证合同 物权法他物权担保物权三、债权效力缺陷形成的对担保的制度需求,第二节、担保的功能,一、确

2、保债权安全功能 促使债务人履行、在债务人不履行时通过其他途径实现债权二、降低交易成本功能,第二节、担保的功能,资信调查成本、履约监督成本、债权救济成本三、促进资金融通功能 消除债权人疑虑、推动交易的达成,第三节、担保的分类,一、人的担保与物的担保 保证、担保物权、定金二、法定担保与约定担保 法定担保：法定抵押权、留置权、船舶优先权,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第02讲,第三节、担保的分类,三、典型担保与非典型担保 非典型担保：让与担保、所有权保留四、担保、再担保与反担保 再担保：于在先担保未能使债权实现时，发挥作用 反担保：为担保人追偿权实现而提供的担保,第二章、保证,第一节

3、、保证概述一、保证的界定 第三人的责任财产，也成为债权实现的保障二、保证的特征,第二章、保证,从属性、补充性、单务性、债权性、责任的无限性三、保证方式 一般保证、连带责任保证,第二节、保证人,一、保证人的积极条件 法人、自然人、其他组织 清偿能力？行为能力二、保证人的消极条件,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第03讲,第二节、保证人,国家机关 公益事业单位、社会团体 企业法人的分支机构、职能部门 公司,第三节、保证合同,一、保证合同的形式 书面形式二、保证合同的内容 担保的主债权、主债务人履行债权的期限、保证方式、保证担保的范围、保证期间等。,第三节、保证合同,三、保证合同的无效

4、（一）无效原因 主合同无效、保证人不具备保证资格、,第三节、保证合同,主合同债权人欺诈胁迫、主合同当事人串通（二）无效的法律效果 1.因主合同无效而无效,第三节、保证合同,2.主合同有效而保证合同无效 3.主合同无效，保证合同因自身原因而无效 4.因保证人为国家机关而无效 5.因保证人为公益事业单位等而无效,第三节、保证合同,6.因保证人为企业分支机构而无效 7.因保证人为企业职能部门而无效 8.因主合同当事人串通而无效（三）保证人的追偿权,第四节、保证责任,一、保证责任的类型和范围 1.类型 代为履行、承担赔偿责任 2.范围,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第04讲,第四节、保

5、证责任,主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用二、保证责任期间 1.界定 债权人不积极行使权利，保证责任消灭的期间,第四节、保证责任,2.现行规则及其检讨 期间：有约定按照约定、无约定则为主债务履行期届满之日起6个月 行为：一般保证：未对主债务人提起诉讼或仲裁的；连带责任保证：未向保证人提出要求的,第四节、保证责任,效果：保证责任消灭 3.性质三、保证责任的诉讼时效 1.起算点,第四节、保证责任,2.主债权诉讼时效的影响 3.诉讼时效届满后保证人行为的效力 4.责任期间与诉讼时效的衔接四、保证责任的消灭,第四节、保证责任,1.主债权消灭 2.主债务承担 3.主债权让与,担保法学,主

6、讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第05讲,第四节、保证责任,4.主合同变更 5.保证责任期间届满 6.债权人放弃物的担保,第五节、保证人的权利,一、作为一般债务人而享有的权利 基于保证合同关系而发生的权利二、主张主债务人权利的权利 主张主债务人因主合同关系而取得的权利,第五节、保证人的权利,且不因主债务人放弃而受影响三、先诉抗辩权 为一时性抗辩,第五节、保证人的权利,消灭原因：1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；3.保证人放弃先诉抗辩权。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第06讲,第五节、保证人的权利,司法解释

7、第24条之规定 诉讼安排问题：债权人可否一并起诉四、求偿权 要件：1.保证人已经承担保证责任,第五节、保证人的权利,2.主债务人因保证人承担保证责任而对主债权人免责；3.保证人承担保证责任无过错。保证人与主债务人之间的关系：委托、赠与、无因管理,第五节、保证人的权利,求偿权的预先行使 五、代位权 债的同一性不变 与求偿权的关系,第六节、特殊保证,一、最高额保证 为一定期限内连续发生的债权提供的保证 特征：1.最高额保证担保的债权，包括尚未发生的债权。,第六节、特殊保证,2.最高额保证所担保的债权额受约定的最高额的限制。3.最高额保证担保的是一定期限内发生的债权。4.最高额保证所担保的债权系基于

8、一定的基础关系而发生。,第六节、特殊保证,二、票据保证 票据债务人之外的第三人，以担保特定票据债务人的债务履行，于票据上所为的票据行为。,第六节、特殊保证,票据保证不同于普通保证的特征：1.票据保证为单方法律行为，普通保证为合同行为。2.票据保证有更强的独立性，普通保证具有从属性。,第六节、特殊保证,3.票据保证的保证人无先诉抗辩权 4.票据保证有更强的形式要求。5.票据保证在为共同保证时，共同保证人必然负连带责任 6.票据保证的保证人在承担保证责任后可以行使追索权，追索权的对象为被保证人及其前手。,第三章、抵押权,第一节、抵押权概述一、抵押与抵押权 抵押是指债务人或第三人不移转标的物的占有，

9、而以该财产为自己或他人的债务提供的担保。抵押权则是抵押权人享有的，在债务人不履行债务时，将抵押物变价处分并就变价款优先受偿的权利。,第三章、抵押权,二、抵押权的性质 从属性 不可分性：抵押物分、抵押权不分；主债权分、抵押权不分；主债务分、抵押权不分。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第07讲,第三章、抵押权,物上代位性：抵押物发生毁损、灭失时而得受赔偿金的，抵押权的效力及于抵押人对第三人的赔偿请求权之上。三、抵押权的分类,第三章、抵押权,1.法定抵押权、约定抵押权 2.不动产抵押权、动产抵押权、权利抵押权,第三章、抵押权,3.单一抵押、共同抵押、财团抵押 4.普通抵押权、特殊抵押

10、权,第二节、抵押权的设定,一、担保物权设定的一般理论 担保物权的设立，应建立对担保物价值的控制力，使得该控制力能够不受担保人及第三人的影响。为保护第三人利益：公示,第二节、抵押权的设定,二、抵押合同 抵押权设定、设定抵押权之约定 抵押合同之内容：.被担保主债权种类、数额、债务人履行债务的期限等。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第08讲,第二节、抵押权的设定,流抵押之禁止 效力：债权债务发生、登记请求权三、抵押人 需享有处分权 禁止提供抵押的主体：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体等。,第二节、抵押权的设定,四、抵押担保的债权 担保之债权的标的、发生原因无限制 超过诉讼时

11、效的债权？五、抵押物,第二节、抵押权的设定,（一）一般要件：1.抵押物应为可流通物。2.抵押物应为不消耗物。3.抵押物应是以登记为物权表征方式之物。,第二节、抵押权的设定,（二）担保法禁止抵押的财产：1.土地所有权。2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。3.公益事业单位、社会团体的社会公益设施。,第二节、抵押权的设定,4.所有权、使用权不明或有争议的财产。5.依法被查封、扣押、监管的财产。6.依法不得抵押的其他财产。（三）担保法规定可以抵押的财产：1.抵押人所有的房屋和其他地上定着物。,第二节、抵押权的设定,2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。3.抵押人依法有权处分

12、的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。,第二节、抵押权的设定,5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。6.依法可以抵押的其他财产。（四）关于未来财产的抵押,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第09讲,第二节、抵押权的设定,（五）关于尚未办理权属登记的财产的抵押（六）关于共有财产的抵押六、抵押合同的撤销,第二节、抵押权的设定,债权人撤销权 要件：1.债务人有多个普通债权人。2.债权人的债权已届履行期。,第二节、抵押权的设定,3.债务人实施了将其全部或者部分财产抵押给数个债权人中的一人

13、的行为。4.债务人因设定抵押权而丧失了履行其他债务的能力。5.债务人与其为之设定抵押权的债权人恶意串通。,第二节、抵押权的设定,七、抵押合同无效的法律效果 第三人的责任问题 缔约过失责任 抵押权不发生、已登记的可涂销,第三节、抵押权登记,一、抵押权登记的种类、程序及机关 种类：设定登记、变更登记、注销登记、异议登记等。程序：提出登记申请、受理申请、审查申请文件、核准登记。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第10讲,第三节、抵押权登记,机关：不统一二、抵押权登记的效力 登记对抗主义立法 登记生效主义,第三节、抵押权登记,三、抵押权登记的公信力 登记公信力，是指登记对信赖登记的第三人

14、的保护效力。具体表现 我国是否承认登记公信力,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第11讲,第三节、抵押权登记,四、抵押权登记顺位（一）登记顺位的确定及其效力（二）登记顺位的处分（三）登记顺位的立法主义,第三节、抵押权登记,顺位升进主义、顺位固定主义 五、登记请求权 请求他方协助办理抵押权登记的权利,第四节、抵押权的效力,一、抵押权所担保的债权范围 1.主债权 2.利息,第四节、抵押权的效力,3.违约金 4.损害赔偿金 5.实现抵押权的费用,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第12讲,第四节、抵押权的效力,二、抵押权效力及于的标的物范围 1.从物 2从权利,第四节、抵押权

15、的效力,3孳息 4.添附物 5.代位物,第四节、抵押权的效力,三、抵押人的权利 1.抵押物转让权,第四节、抵押权的效力,担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”,第四节、抵押权的效力,司法解释第67条规定：“抵押权存

16、续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第13讲,第四节、抵押权的效力,2.设定用益物权的权利 司法解释第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租

17、人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”,第四节、抵押权的效力,3.再设定抵押权的权利 担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”重复抵押禁止之不当,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第14讲,第四节、抵押权的效力,四、抵押权人的权利 1.优先受偿权 2.次序权 3.抵押权的处分权,第四节、抵押权的效力,4.抵押权的保全权 5.物权请求权 五、抵押权与其他担保物权的竞合 1.抵押权与质权 抵押权未登记的，

18、质权优先于抵押权。,第四节、抵押权的效力,抵押权办理了登记的，抵押权优先于后设立的质权。但司法解释第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”2.抵押权与留置权,第四节、抵押权的效力,同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第15讲,第五节、抵押权的实行及消灭,一、抵押权实行的前提 抵押权有效 债权已届清偿期而未受清偿 二、抵押权实行的方法,第五节、抵押权的实行及消灭,协议折价、拍卖、变卖三、物上担保人的求偿权 担保法第57条规定：“为债务抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权

19、向债务人追偿。”,第五节、抵押权的实行及消灭,四、抵押权的消灭 消灭原因：1.主债权消灭 2.抵押物灭失 3.抵押权实行,第五节、抵押权的实行及消灭,4.抵押权的抛弃 5.抵押物所有权与抵押权同归于一人 6.未经抵押权人同意的债务承担,第五节、抵押权的实行及消灭,7.善意第三人取得抵押物所有权 8.抵押权除斥期间届满 司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第16讲,第六节、特

20、殊抵押权,一、最高额抵押权（一）最高额抵押权概述 最高额抵押是指在预定的最高限额内，为担保一定范围内连续发生的不特定债权的实现而设定的抵押。特征：,第六节、特殊抵押权,1.所担保债权不特定 2.限定了所担保债权的最高限额 3.受基础法律关系的约束 4.抵押权相对独立,第六节、特殊抵押权,（二）最高额抵押权的设定 最高额抵押设定合同除应约定一般抵押合同的内容外，尚应约定担保债权范围、担保的最高限额、决算期等。（三）最高额抵押权的效力,第六节、特殊抵押权,（四）最高额抵押的决算 决算发生的事由：1.决算期届至。2.当事人一方破产。,第六节、特殊抵押权,3.基础法律关系终止。4.抵押物被查封、扣押。

21、二、动产抵押权,第六节、特殊抵押权,（一）动产抵押权概述（二）动产抵押权的设定（三）动产抵押制度：价值目标之偏离与矫正 1.动产抵押制度的引入的价值目标,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第17讲,第六节、特殊抵押权,2.动产抵押制度之经济分析 3.占有与登记的冲突 4.动产抵押之合理限度,第四章、质权,第一节、质权概述一、质权的界定 质权是债权人于债务人不履行债务时，就债务人或第三人移转占有而提供担保的动产或权利的价值优先受清偿的权利。二、质权的特征,第四章、质权,1.从属性 2.不可分性 3.物上代位性 三、质权的分类,第四章、质权,1.动产质权、权利质权 2.民事质权、营业质

22、权 3.占有质权、收益质权、归属质权,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第18讲,第二节、动产质权,一、动产质权的设定 设定质权，应当签订质押合同，质押合同应采取书面形式，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。设定质权的约定与质权的设定之分,第二节、动产质权,司法解释第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”交付：现实交付、简易交付、指示交付、占有改定 质权的善意取得,第二节、动产质权,流质契约之禁止二、动产质权的效力（一）动产质权所担保的债权范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实

23、现质权的费用。,第二节、动产质权,（二）动产质权效力所及于的标的物范围 质权效力所及的标的物范围除质物之外，还包括质物的从物、添附物、代位物,第二节、动产质权,（三）出质人的权利和义务 1.质物孳息收取权 2.质物处分权 事实上的处分、法律上的处分,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第19讲,第二节、动产质权,3.请求提存质物的权利 4.求偿权和代位权 5.质物隐蔽瑕疵告知义务,第二节、动产质权,（四）质权人的权利和义务 1.占有质物的权利 2.收取质物孳息的权利 3.质物保管费给付请求权 4.优先受偿权,第二节、动产质权,5.预行拍卖质物权 6.转质权 7.质权处分权,第二节、动

24、产质权,8.物权请求权 9.质物保管义务 10.及时行使质权的义务,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第20讲,第二节、动产质权,11.返还质物义务 三、动产质权的实行与消灭（一）动产质权的实行 协议折价、自行拍卖、变卖,第二节、动产质权,（二）动产质权的消灭 动产质权可因下列原因而消灭：1.主债权消灭 2.质物的返还,第二节、动产质权,3.丧失质物的占有 4.质物的灭失 5.质权的实行,第三节、权利质权,一、权利质权概述 权利质权是指以所有权以外的可让与的财产权为标的，而成立的质权。我国担保法第75条规定的可供抵押的权利包括：1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2.依

25、法可以转让的股份、股票；,第三节、权利质权,3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4.依法可以质押的其他权利。二、一般债权质权（一）一般债权质权的设定,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第21讲,第三节、权利质权,书面合同、通知第三债务人、移交债权证书（二）一般债权质权的效力 债权质权的效力及于的标的物范围，包括出质债权及其利息、出质债权所附担保权利、代位物等。债权出质后，不经质权人同意，出质人不得受领其债务人的清偿，也不得为免除、抵销等使出质债权消灭或变更的行为。,第三节、权利质权,债权质权人的权利与动产质权人的权利相似，主要包括：债权证书留置权、孳息收取权、转

26、质权、优先受偿权等。其义务主要是妥善保管债权证书义务，及返还债权证书义务。质权担保的债权到期未受清偿时，质权人便可以实行质权，直接收取出质债权的标的物，如出质债权为金钱债权，质权人可就收取的金钱优先受偿。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第22讲,第三节、权利质权,三、证券债权质权（一）证券债权质权的设定 设定证券债权质权，应订立书面质押合同，在出质人将证券交付质权人时，权利质权才有效设立。另根据票据法的规定，以票据设定质权的，应当以背书记载“质押”字样。（二）证券债权质权的效力,第三节、权利质权,四、股权质权（一）股权质权的设定 设定股权质权，应当订立书面质押合同。以上市公司的

27、股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效，质权自登记之日起有效设立。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，质权自记载之日起有效设立。,第三节、权利质权,以有限责任公司股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。（二）股权质权的效力 股权质权的效力及于股权的法定孳息，股权所生之盈余分配请求权或股息、红利支付请求权，处于质权效力之下。股权质权的效力还可及于股权的代位物，在公司终止时，股权质权效力及于股东公司剩余财产取得权。,第三节、权利质权,五、知识产权质权（一）知识产权质权的设定 设定知识产权质权，应当签订书面质押合同，并向其管理部门办理出

28、质登记，质押合同自登记之日起生效，质权也只有经登记才能有效设立。,第三节、权利质权,（二）知识产权质权的效力 知识产权质权设定后，出质人仍可继续利用出质的知识产权，质权人则不经出质人同意不得利用出质的知识产权。知识产权出质后，出质人负有维持其所出质知识产权之效力的义务。,第五章、留置权,第一节、留置权概述 一、留置权的界定 留置权是债权人占有债务人交付之动产，在与该动产有牵连关系的债权届期未受清偿时，得扣留该动产，并在一定条件下对该动产进行变价处分，并从变价款中优先受偿的权利。留置权具有以下法律特征：1.发生的法定性,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第23讲,第五章、留置权,2.

29、担保物权性 二、留置权与相关权利的区别（一）留置权与动产质权（二）留置权与同时履行抗辩权（三）留置权与抵销权,第二节、留置权的取得,一、留置权取得之要件 留置权取得的积极要件包括：1.须债权人占有属于其债务人的动产 2.须债权发生与该动产有牵连关系,第二节、留置权的取得,3.须债权已届清偿期 例外：1.当事人有排除留置权适用的约定的，则债权人无留置权。2.债权人系基于侵权行为而取得占有的，不能取得留置权。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第24讲,第二节、留置权的取得,3.留置与公序良俗相违背的，不能发生留置权。4.留置与债权人承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，不发生留置权。

30、,第二节、留置权的取得,二、现行法上可以发生留置权的债权类型 保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同、海商法的规定三、留置权的继受取得 继承、随主债权一并转让,第三节、留置权的效力,一、留置权所担保的债权范围 留置权所担保的债权，包括与留置物有牵连关系而发生的原始债权，以及利息、违约金、损害赔偿金，还包括留置物的保管费用和实现留置权的费用。二、留置权效力所及于的标的物范围 留置权效力及于的标的物，除留置物本身之外，包括主物、从物、孳息及代位物。,第三节、留置权的效力,三、留置权与其他担保物权的竞合 留置权与抵押权发生竞合，留置权应当优先。留置权可与质权之竞合 四、留置权人的权利义务 1.留

31、置物占有权,第三节、留置权的效力,2.留置物孳息收取权 3.必要费用之求偿权 4.优先受偿权,第三节、留置权的效力,5.留置物的保管义务 6.不得擅自使用留置物义务 7.留置物的返还义务,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第25讲,第四节、留置权的实行与消灭,一、留置权的实行 1.留置权的实行条件 2.留置权的实行方法 二、留置权的消灭,第四节、留置权的实行与消灭,留置权可因下列原因而消灭：1.主债权消灭 2.留置权实行 3.占有的丧失 4.担保的提供,第六章、定金,第一节、定金概述 一、定金的界定 从违约定金的角度而言，定金是指为担保债权的实现，而由一方当事人向对方当事人预先交付

32、的一定数额金钱。,第六章、定金,定金担保具有以下特征：1.定金担保的设定人，限于被担保的主债关系的当事人。2.定金担保具有从属性。,第六章、定金,3.定金担保同时担保双方的债权，具有双向性。4.定金担保仅生债之效力。5.定金的担保功能体现在对当事人履行合同的促进上。,第六章、定金,二、定金的种类 1.证约定金 指作为合同成立的证据的定金，定金的交付即为合同成立的证明。2.违约定金 指一方当事人不履行合同时，对方可以拒绝返还所受领定金，或者请求双倍返还定金的定金类型。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第26讲,第六章、定金,3.立约定金 指为保证合同订立而交付的定金，是为了保证当事

33、人间预约的履行而成立的定金。4.成约定金 指将定金交付约定为合同成立或者生效要件的定金。,第六章、定金,5.解约定金 指当事一方得以不收回定金或双倍返还定金为条件，而解除合同的定金。三、我国现行法中定金的性质 我国现行法中定金为违约定金,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第27讲,第二节、定金的成立,一、定金合同 要式合同、从合同、实践合同二、定金的交付 一般在合同履行之前交付 当事人拒绝交付定金，如何处理？,第三节、定金的效力,一、定金规则的适用 给付定金一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的义务的，应当双倍返还定金。部分履行合同时，应否适用定金罚则

34、？,第三节、定金的效力,值得讨论的是，以下几种情况：1.在因一方当事人之事由，而导致合同效力瑕疵，另一方当事人撤销合同的，应否适用定金罚则？2.在因第三人之事由，而致使当事人债务履行不能的，应否适用定金罚则？,第三节、定金的效力,3.在一方当事人根本违约，另一方当事人根据合同法的规定，行使合同解除权，解除合同的，是否应当适用定金罚则？4.在当事人约定了合同解除权发生条件，后解除权发生条件成就，解除权人行使合同解除权，解除了合同的，应否适用定金罚则？,第三节、定金的效力,5.在定金担保的同时，还设有其他担保的，债权人通过其他担保形式实现债权后，应否再适用定金罚则？二、定金与其他违约责任形式 成约

35、定金不存在与其他违约责任同时适用的问题。,第三节、定金的效力,立约定金的问题，与违约定金的问题是一致的。当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。,第三节、定金的效力,定金与实际履行也应不可并用 定金与赔偿损失：在当事人违约导致对方的损失大于定金的数额时，似没有理由否定其请求赔偿损失的权利。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第28讲,第七章、非典型担保,第一节、让与担保一、让与担保的界定 让与担保是指债务人或第三人为担保债权的实现，将一定的财产权移转于债权人，在债权实现后，债权人将该权利重新复归于债务人或第三人，在债权到期未能实现时，债权人可

36、以就该权利受偿的非典型担保。让与担保的制度优势及缺陷,二、让与担保的设定,让与担保权通常是依让与担保设定行为而取得，除此之外，其还可以因继承、法人合并、善意取得等方式取得。让与担保合同应采取书面形式，其内容一般包括：被担保的主债权种类及数额、债务履行期限、担保物的具体状况、担保物的移转与返还等内容。,二、让与担保的设定,让与担保合同订立后，当事人须完成一定的行为使标的权利发生变动。标的权利的变动要件应依各标的权利的规则确定。让与担保权缺乏公示性的弊端,三、让与担保的效力,让与担保的效力主要涉及担保权人权利之构造，该权利对内受担保合同的限制，对外因其呈权利完满之外形，故存在善意第三人保护的问题。

37、让与担保关系的展开，可以分内部、外部两个层面加以分析，内部关系依合同确定，受担保之目的及合同自由原则的影响，外部关系则依物权法规则构建。,三、让与担保的效力,让与担保的效力可作如下展开：1.担保的债权范围和及于的标的物范围2.担保物的利用关系,三、让与担保的效力,3.担保物的保管义务4.担保权人的优先受偿权5.设定人的返还请求权,三、让与担保的效力,6.担保权人对标的物的处分 7.设定人对担保物的处分 8.第三人侵害担保物,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第29讲,三、让与担保的效力,9.设定人破产时的处理 10.担保权人破产时的处理 11.第三人对担保物申请强制执行 12.第三

38、人作为担保设定人享有的追偿权,四、让与担保的实行,当债务人到期不履行债务时，担保权人可以实行让与担保，就担保物价值优先受偿，以实现其债权。实行的方法一般是由担保权人将担保物变卖，以卖得价金受偿，超过债权额部分的价金返还设定人，不足债权额的部分由债务人继续清偿；或者对担保物作估价，由担保权人确定地取得担保物的所有权，估价高于债权额的，担保权人返还超过部分给设定人，不足债权额的，则由债务人继续清偿。,五、让与担保的消灭,让与担保所担保的债权消灭的，让与担保也应随之消灭 担保物意外全部灭失的，让与担保因失去客体而消灭。让与担保的实行，也可导致其消灭,第二节、所有权保留,一、所有权保留的界定 所有权保

39、留是指买卖合同中，出卖人为了保障自己价款债权的实现，在移转标的物占有的同时，依特约保留标的物所有权，直至价款全部付清为止的一种担保方式。,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第30讲,二、所有权保留的设定,所有权保留一般是通过当事人在合同中的特约条款来确立的。对于所有权保留的公示问题，保持其本来面目，仍仅透过所有权发挥作用，也许更好。,三、所有权保留的效力,1.标的物的使用收益、保管义务、税费负担、风险承担 2.出卖人的取回权,三、所有权保留的效力,3.买受人期待权 4.买受人破产时的处理 5.出卖人破产时的处理,三、所有权保留的效力,6.第三人侵害标的物 7.第三人对标的物申请强制

40、执行,三、所有权保留的效力,8.出卖人处分标的物9.买受人处分标的物,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第31讲,总 复 习,一、各章重点第一章、担保总论：担保的功能、担保的分类第二章、保证：保证方式、保证合同的无效、保证责任期间、保证责任的消灭、保证人的权利,担保法学,主讲教师：叶金强,东南大学远程教育,第32讲,总 复 习,第三章、抵押权：抵押权的设定、抵押权登记的效力、抵押权的效力、抵押权的消灭第四章、质权：动产质权的设定、动产质权的效力、权利质权的效力,总 复 习,第五章、留置权：留置权的取得、留置权的效力、第六章、定金：定金的种类、定金的效力第七章、非典型担保：让与担保的效力、所有权保留的效力,总 复 习,二、考试题型1.选择题：分为单选题与多选题，备选答案均为四个，以现行规则为主。2.判断题：判断给定的表述是否正确，以基本理论为主。,总 复 习,3.论述题：详细论述所给定的问题，主要涉及书中系统性的理论阐释。4.案例分析题：分析给定的案例，结合现行法的规定及担保法理论，回答相应的问题。,