卷四突破100分之案例分析讲义【补充版】120808.ppt

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1、。,“,2012 年卷四突破 100 分之案例分析讲义,【2009 年真题（本题 22 分）】,【法理分析】,对于本题在阅卷当时存在两个争议点：第一，甲乙是否成立共犯？一般认为，成立共同犯罪要求二人以上、共同故意、共同行为。甲乙二人当然满足主体的要求，乙提出了抢劫或者盗窃的犯罪提议，当然具有唆使甲犯盗窃罪或者抢劫罪的教唆故意。共同行为中包含组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为。所谓教唆行为指意图引起他人犯罪决意的行为，乙唆使甲对丙盗窃或者抢劫的话语就是希望引起甲的犯罪决意，当然是教唆者。司法部参考答案中认为乙不成立教唆犯的原因是甲没有接受乙的“提议”，理由不妥。首先被教唆者有无接受教唆并不影

2、响教唆犯的成立，刑法第 29 条第 2 款明文规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括被教唆人拒绝教唆犯的教唆的情况。其次，提议”与“教唆”并无本质区别。行为是否符合教唆自有其标准：对象合格、意图引起犯意的行为、有教唆故意。乙的言语符合这三个条件。因此，在阅卷中，如果提及构成共同犯罪，并且说明以上理由，也是可以酌情给分的。第二，“两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜”的行为是否还是抢劫罪？抢劫行为完成后两天，又回到犯罪现场获取财物的，无论根据何种理论学说都不可能还是抢劫罪。任何犯罪的成立都有其界限，抢劫罪的类型化特征是要具

3、备“当场性”。抢劫完成后，事后回到死者身旁获取财物的，根据财物是否有他人占有，可以分别成立盗窃罪和侵占罪。题目中由于行为发生在被害人家中，即死者的继承人利用住宅可以实现对财产的占有，所以甲的行为应该属于盗窃，如果意图盗窃数额较大财物，则未遂也具有可罚性。这个问题与 2011年的试题有一定的类似性。事实上，在阅卷中，如果有理由的回答出盗窃罪也可以酌情给分。,【2011 年真题（本题 22 分）】,案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10余次，金额达 3 万余元，从未还款。（事实一）,陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，

4、陈某,恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）,陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金,等物，价值 1 万余元。（事实三）,陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交 20 万,元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）,陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。,（事实五）,陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财,物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）,问题：,1 对事实一应如何定罪？为什么？2对事实二应如何定罪？为什么

5、？,3对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？4对事实四应如何定罪？为什么？,5事实五是否成立自首？为什么？6事实六是否构成立功？为什么？,【参考答案】,1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理,罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。,2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行,为，而且表明行为人具有杀人故意。,3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃,罪

6、；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。,4.事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的一个行为同时符合,二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂），从一重罪论处。,5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动,投案，不影响自首的成立。,6.事实六不构成立功。因为根据刑法规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查,办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。,【法理分析】,1、本题的考点是信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪。从

7、上面分析看，这个属于常考点。所以，确定为信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪难度不大，关键的问题是数罪并罚还是从一重处断？是想象竞合还是牵连犯？从本题看，对事实一的认定应该为信用卡诈骗罪，因为以虚假身份骗领信用卡也符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，二者是手段与目的的牵连，从一重处断，故应认定为信用卡诈骗罪。,2、本题考查故意杀人罪。这个更是热门中的热门考点。犯罪是主客观相统一，本案中，陈,某长时间的勒住被害人的脖子，表明其行为客观上杀人行为，主观上有杀人的故意，故成立故意杀人罪。,3、本题的考点是对死者的占有性质不同认定。本题和 2010 年试题一样，采用了开放式命题，要求考生提出可能的处理意见。这种

8、提问方式将会是司法考试命题的趋势。死者的财物有三种情形：第一，行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物的，应认定为抢劫罪。第二，行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人的财物的意思，取得死者的财物，这个有争议。第三，无关的第三人从死者身上取得财物。这个也有争议。争议的中心在于死者占有财物的性质。第一种学说持有“死者占有肯定说”。认为死者在死亡后依然占有生前占有的财物，因此，后两者成立盗窃罪。第二种学说持有“死者占有否定说”。认为占有者已经死亡，不可能在客观上支配财物，因此，可以解释为“遗忘物”，从而将上述行为定为侵占罪而非盗窃罪。所幸的是，本题采用是开放式提问，故只要能答出主要的两种

9、学说即可给分，,3、本题考查敲诈勒索罪与诈骗罪的认定与竞合关系。本题的事实四构成敲诈勒索罪（未遂）和诈骗罪（未遂）：陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故为想象竞合，从一重罪处断。这个考点已经在很多场合进行考查，并且近年刑法理论研究也,倾向于犯罪之间的竞合关系，这个应当引起考生的重视。,4、本题考查是一般自首的认定。由于最高院在近期公布了关于自首的司法解释，该题考查,符合新法必考的原则。一般自首成立的条件要求：第一，犯罪后自动投案。根据司法解释，自动投案包括犯罪人向公安、检察机关和审判机关

10、投案，也包括犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者有关负责人投案；自动投案一般是犯罪人自己投案，也包括犯罪人因病、因伤或为了减轻犯罪后果，委托他人先行代为投案，或者采用电信手段投案的。投案的心理是积极主动，包括亲友劝说或者生活所迫，都可以成立为自首。第二，如实供述自己的罪行。本案中，陈某只交代了犯罪事实二（故意杀人罪）和犯罪事实四（敲诈勒索罪或诈骗罪），因此只对故意杀人罪与敲诈勒索罪和诈骗罪成立自首。,5、本题考察立功的认定。根据刑法的规定，立功是揭发他人犯罪行为，查证属实的，,提供重要线索，从而得以侦破其他案件的等，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪自首、立功的等量刑情节若干问题的

11、意见的规定，当犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获得的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为立功表现。故本案中，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。,【2010 年真题（本题 22 分）】,案情：被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009 年 5 月 23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。,同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，

12、突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。,6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3 万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20 万元送至某大桥处。赵某蒙面接收 20 万元后，声称 2 小时后孙某即可见到丈夫。,28 日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20 万元交给公安人员（公安人员

13、将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 17 万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。问题：,1赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？,2赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？,3赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质？为什么？4赵某的行为是否成立自首？为什么？,5.孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪？为什么？,【参考答

14、案】,1赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。【2 分】在我国，存款属,于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，【1 分】而且是盗窃既遂。【1 分】,2赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：（1）第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；（2）如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；（3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；（4）

15、将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。理论主要有出现事前的故意、因果关系错误和事实认识错误的。【2 分】认识错误、结果认识错误【1 分】；法定符合说和具体符合说【2 分】故意杀人（既遂）或者故意杀人（未遂）和过失致人死亡的。【2 分】,3赵某向孙某勒索 20 万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另

16、一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。【5 分】但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。【1 分】,4赵某的行为成立自首。【2 分】虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。【1分】,5孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。【1 分】因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还

17、。【2 分】,【法理分析】,1、本题考查盗窃罪。盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某,通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。同时，目前对于盗窃是否既遂的主流观点是“失控说”。只要被害人当时失去了对财物的实际控制，认定为失控，即被害人通常找不到这个财物。本案中，行为人将他人银行账号的钱归到自己的账号，被害人对财物已经失去了控制，故成立盗窃罪的既遂。考生在答题时，必须加入该判断，否则会酌情扣分。,2、本题考查因果关系的认识错误。因果关系的认识错误是指行为人对其行为与危害后果

18、之,间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂

19、；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个,，,故意杀人罪既遂。通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。本题是开放性试题，只要言之有理，即可给分。,3、本题考查敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合。这个考点在 2011 年又再次考查

20、，可见其重要性。敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索

21、罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。,4、本题有一定的争议性。根据最新的最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若,干问题的解释第 1 条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。从 2009 年的试题给的参考答案看，对于因采取强制措施而被动归案的人，再次逃跑后又回来自动投案的，没有认定为自首，而本题是犯罪分子先前已经自首，逃跑后再次自首，这个可以认定为自首，因为这与 2009 年的情形是不同的，如果已经因被采取强制措施而抓获的犯

22、罪嫌疑人，努力摆脱司法机关的控制后又来投案的，不能认定为自首，否则就是鼓励被抓获的人摆脱司法机关控制，然后逃回来认定为自首，显然不合适。而 2010 年是自动投案后逃跑，后来自动投案的，应该鼓励该行为，故应成立自首。,5、本题的考点是挪用公款罪的构成。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪,用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：（1）挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过 3 个月未还；（2）挪用公款进行营利活动，这种挪用

23、行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；（3）挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过 3 个月未还。这里的“未还”根据上述司法解释第 2 条的规定，是指案发前未还。本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的 17 万元款项属于公款，但孙某于 6 月 28 日从本单位保险柜拿出 17 万元，于 8 月 3 日将 17 万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。,五、预测突破,北京市人程某为了到天津市实施绑架，在北京市盗窃了一辆汽车，然后找到朋友周某，以揭发周某

24、的隐私相威胁，让周某随其一起去天津市绑架，并告诉周某其已经偷盗好汽车作为工具等情况。两人开车到天津市将被害人王某绑架，向王某的家人勒索赎金 30 万元并指定了交付地点。两人商议后，由程某负责看押丙，周某开车去取赎金。程某在看押期间从王某的身上搜得现金 5000 元，事后一直没有将得到这笔钱的事告诉周某。王某的家人得知后迅速报警，警方在约定交付赎金地点周围布控，周某见有警察，心想勒索赎金不成，就打电话给程某让其把王某释放并赶紧打车过来一起逃跑。程某恼怒之下将王某杀害，后打车到约定地点和周某会合。在驾车返回北京市的过程中，程某将已经杀害王某的情况告诉周某，周某不停地指责程某多此一举。在行驶过程中，

25、周某因为过度紧张和车速过快，在某收费站撞,倒一人，致使该人当场死亡，程某指使周某将试图阻拦的两名交警中的一人撞翻在地（事后鉴定为重伤）逃跑。另一名交警驾车追赶，并通知前方堵截。逃到人群密集的某市场附近，周某表示想下车向警方投降，程某不允许，以杀害相威胁用尖刀逼着周某加大油门开车全速冲过人群，企图逃跑，造成 5 人死亡，3 人重伤的后果。被抓获后，程某主动交待了其前述盗窃汽车的事实，周某则交待了其与程某所共同实施的全部绑架犯罪事实。问题：,请用刑法学理论分析该题中涉及的犯罪现象，并予以分析阐述。【参考答案】,（一）关于程某和周某的行为,1程某、周某构成绑架罪的共犯。因二人有绑架的共同故意和绑架的

26、共同行为。综合本案主客观方面的事实，可以认定程某为主犯，周某为胁从犯，对于胁从犯周某应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。,2程某、周某虽构成绑架罪共犯，但二人的处罚有所不同：,(1)程某应当在绑架罪的第二个量刑幅度内处刑。因为其实施了杀害被绑架人的行为。根据刑法规定，绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，以绑架罪一罪论处，加重处罚，不进行并罚。,(2)周某应当在绑架罪的第一个量刑幅度内处刑。因为其明确反对杀害被绑架人，程某,的杀害被绑架人王某的行为对于周某而言，属于实行过限行为。,3程某、周某构成故意伤害罪的共犯。因为两人有故意伤害的共同故意和故意伤害的共同行为。周某在程某的教唆下驾车冲撞正

27、在执行公务的交警，且造成一人重伤的后果，两人的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应当按照处罚更重的故意伤害罪定罪处罚。,4程某、周某构成以危险方法危害公共安全罪的共犯。程某让周某驾驶汽车冲撞人群，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。周某虽然是被迫的，但也不成立紧急避险，与程某构成共同犯罪，应当认定为胁从犯。,（二）关于程某的行为,1程某秘密窃取他人汽车的行为，成立盗窃罪。,2程某盗窃汽车作为实施绑架罪的犯罪工具，根据最高人民法院关于审理盗窃案件,具体应用法律若干问题的解释的规定，应当以盗窃罪与绑架罪进行并罚。,3程某在看押王某的期间，从其身上当场搜得财物 5000 元的行为构成抢劫罪

28、，根据最高人民法院印发关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见的通知的规定，应当在抢劫罪与绑架罪中择一重罪处断。绑架罪处罚更重，所以不单独对该抢劫行为定罪处罚。4程某作为盗窃车辆的事实上的所有人，在行驶过程中，指使驾驶人周某违章驾驶，造成重大交通事故。根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，其行为应当以交通肇事罪论处。,5程某在被羁押期间主动供述公安机关未掌握的盗窃罪，就盗窃罪，构成特别自首。,但对绑架罪未如实供述，对绑架罪不构成自首。,（三）关于周某的行为,1周某的行为不成立抢劫罪。因为程某的抢劫行为是绑架罪之共同犯罪故意范围之外,的行为，属于实行犯过

29、限，周某不负责任。,2周某违章驾驶造成重大交通事故的行为，构成交通肇事罪。,3周某在被羁押期间主动供述公安机关未掌握的绑架罪，就绑架罪构成特别自首。,【2011 年真题（本题 19 分）】,案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以 1

30、000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金 700 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”,在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与

31、戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。,问题：,1乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？,为什么？,2某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生,产设备等动产的

32、抵押权？为什么？,3甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？4丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？5丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务？为什么？,6丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手,续？为什么？,7丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？,8丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什,么？,9甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？,【参考答案】,1.抵押成立。根据物权法第 181 条的规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品

33、抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”再根据本法第 188 条的规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是成立的。,2.不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约,”,。,定抵押份额，属于连带抵押。根据担保法第 18 条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债

34、务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。,3.有效。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是,房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。,4.有效。因为该房产归丙公司所有，丙公司有权处分自己所有的财产，且“一物二卖”的，,合同效力是不受影响的，房屋未过户也不影响合同的效力。,5.有权。根据合同法第 68 条第 1 款的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明

35、对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本题中丙公司又将房屋卖给了戊公司，虽然还未过户，但有无法履行合同的风险，因此丁公司享有不安抗辩权。,6.无权。因为根据丁公司与甲公司的约定，丁公司应先付 400 万元，现因甲公司有不能履行的危险，丁公司可要求甲公司提供担保，待甲公司提供了担保后应恢复履行。但丁公司无权要求先过户。,7.能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解,除权的条件已经成就。,8.不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产

36、买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履,行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。,9.可以。根据合同法第 114 条第 2 款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。，再根据合同法解释（二）第 29 条第 2款的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”本题中，约定的违约金过高，甲公司可以请求法院减少违约金数额。,【法理分析

37、】,1、本题考查浮动担保。依物权法第 181 条的规定，当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。本题中，乙公司以其现有及将有的生产设备等动产为甲公司的货款设立抵押，即为物权法第 181 条所规定的浮动抵押。该抵押虽未登记，但依物权法第 189 条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第 181 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也即在浮

38、动抵押场合，是否登记不影响抵押权的设立，仅关于抵押权的对杭效力。故本题中乙公司所设抵押有效。,2、本题存在异议。根据 2011 年司法部的参考答案：“不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。”本题中，债务人甲公司与第三人乙公司分别为甲公司的债务提供抵押，且对于顺序并无约定，故债权人某银行有权选择甲公司或乙公司行使,”,抵押权。（具体分析见以上参考答案）但是，在阅卷中，也有学者指出，司法部的参考答案值得商榷。物权法第 176 条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到

39、期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定主要是针对物保和保证并存时实现债权的顺序，但该规则应同时适用于物保与物保并存时的情形。依照该法规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这一规定符合公平理念和设立担保的目的。担保是保障实现债权人的权利的制度。债务人由于没有履行自己的债务，其后果应当由债务人自己负责。鉴于债务人已经

40、以自己的财产预设了担保措施，因此，首先用债务人提供的担保物来实现债权，既符合当事人预设物的担保的目的，也符合法律制度的设计宗旨。既然如此，不论第三人提供的保证还是物保，只要债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。事实上，在阅卷过程中，如果回答与司法部答案有一定的差异，言之有理的，也酌情给分了。,3、甲公司与丙公司的约定是“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。甲公司委托丙公司出面购买房屋，甲公司提供价款，该约定并无违法之处，是有效的。但是，双方又约定了所有权的归属。在买卖场合，不动产所有权的归属取决于登记，这是一个物权法的强行性规定，双方违背物权法定原则的约

41、定不发生物权效力，但依然能够发生债法上的效力，即丙公司负有将房屋所有权过户给甲公司之义务。,4、在丙公司未将房屋所有权过户给甲公司之前，在法律上丙会司是该房屋的所有权人，其,将该房屋卖给戊的行为属手有权处分，买卖合同有效。,5、依合同法第 68 条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明劝方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本题中，丁公司应该先履行付款义务，但由于丙公司已与戊公司订立了该房屋的买卖合同，甲公司存在不

42、能向丁公司为对待给付之可能，故丁有权主张不安抗辩权，暂停履行付款义务。,6、尽管丁公司有权主张不安抗辩权，但这并不意味着能够改变原先约定的履行顺序，在丁,公司未履行前，甲公司完全可不履行。只不过，丁公司暂停履行后，若最终甲公司未能履行合同，丁公司尚可解除合同、追究甲的违约责任；若甲不履行，最终将要向丁公司承担违约责任。,7、甲公司与丁公司在合同中明确约定，“甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同”，现半年已过，甲公司尚未将房产过户到丁公司名下，约定的解除条件成立，丁公司有权解除合同。,8、甲公司卖房给丁公司，但房屋所有权在丙公司的名下，因此属于无权处

43、分。但由于丙公,司也参与合同的订立，追认的意思表示明显，故该合同有效。既如此，买卖合同中所约定的连带责任也有效。尽管题目中所给出的事实是甲公司于丙公司对“合同的履行”承担连带责任，但因履行不适格所产生的责任自然也在“合同履行”的连带责任范围之内。故丁公司有权要求甲丙公司承担连带责任。,9、依合同法第 114 条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依合同法司法解释二第 29 条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2 款

44、规定的“过分高于造成的损失”。在本题中，甲丙丁三公司订立买卖合同后，当地房地产市场价格变化不大，结合本,题具体事实，700 万元的违约金可推定过分高于实际损失，故甲公司有权要求适当降低。,【2010 年真题（本题 20 分）】,案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。,甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金

45、20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。,张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3 月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。,2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。,2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，

46、甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50 万元。,后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题,1大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？,2甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？3大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？,4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公

47、司支付尾款？为什么？5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？,6甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？7丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？8甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？,【参考答案】,1.甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲乙约定的现实交付方式是代办托运，货交承运人即为交付完成。本题中大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。,2.有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立,的多重买卖的数个合同的效力相互之间是不排斤的。

48、,3戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风,险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。,4.不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第,三人戊公司的原因拒付尾款。,5.不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选,择适用之。,6，有效。本来属于无权代理（效力待定）行为，但因为后来甲公司通过向乙公司支付,50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。,7.无效。丙公司的转卖行为本属无权处分（效力待定）行为，因为后来甲公司拒绝追认,丙公司行为，所以认定该合同无效。,8.无权。

49、因为己公司已经构成善意取得，取得绿豆所有权。,【法理分析】,1、根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于,动产，根据物权法第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲公司为大蒜的所有人。,2、由于乙公司在 4 月 1 日的时候已把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在 4 月 5 日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此

50、，其在 4 月 7 日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。,3、根据合同法第 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊 4 月 7 日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。,4、根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都,是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。,5、合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金