夏正芳：以物抵债的法律问题.ppt

《夏正芳：以物抵债的法律问题.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《夏正芳：以物抵债的法律问题.ppt（97页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、以物抵债相关法律问题的思考,江苏省高级人民法院民一庭夏正芳2013年8月,课题选择原因-实务之困,大部分法官对以物抵债的看法：真实意思表示，价格没有显失公平，无违反法律禁止性规定，调解时便当然认可。后果：虚假诉讼；客观上帮助一个债权人优先受偿，众债权人望调解书而兴叹以物抵债是怎样的法律行为：担保制度中的流押契约，被当作有效处理？法律性质的认识不到位，以致出现误差？利用法律漏洞，帮助造假？实务中厘清之必要!,目 录,一、分析以物抵债怎么了，现实中出了什么问题？二、探讨以物抵债怎么看，理论上应如何认识？三、提出以物抵债怎么做，规则和制度层面的规范,一、以物抵债怎么了？,（一）以物抵债的定义（二）以

2、物抵债的要件（三）以物抵债的分类（四）以物抵债的典型案例（五）以物抵债中需要讨论的问题,（一）何谓以物抵债,“以物抵债”，现行法未明文定义实体法上涉担保物权的实现:允许对担保物协议折价，优先受偿(合同法第286条)建设工程价款优先权实现：承发包双方协议将工程折价，优先受偿执行中的以物抵债：贯彻民诉意见第301条、执行中拍卖、变卖财产的司法解释第19条中国人民银行以物抵债管理办法第2条的规定,相关法条,物权法第195条、第219条、第236条：债务届期，债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协议以抵押的、质押的、留置的财产折价，或者以拍卖、变卖的方式优先受偿

3、。合同法第286条：发包人未按约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期间内支付。发包人逾期支付的，除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外，承发包双方可以协议折价，也可以申请法院依法拍卖。就折价款、拍卖款优先受偿。最高人民法院关于适用若干问题的意见第301条：“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定第19条：“拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的，应当将财产交其抵债”。中国人民银行以物抵债管理办法第2条：“以物抵债，是指

4、债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务”。,定 义,可见，以物抵债是法律允许的债权实现、债务消灭方式以物抵债：双方协议，以他种给付来替代原定给付而消灭债务的法律行为。所抵之债：金钱与非金钱债务；特定物与种类物之债所抵之物：凡人力能够支配、具有价值的有体物、财产性权利等,（二）以物抵债的要件,1、有基础性债的关系存在；2、有用特定物清偿他种债务的合意；3、特定物清偿导致原债务的消灭。,（三）实务中以物抵债的类型,1、从抵债设立的时间来分：（1）债务履行期限届满前的以物抵债（2）债务履行期限届满后的以物抵债2、从所抵之物形态来分：（1）动产以物抵债

5、（进口押汇、融资融券）（2）不动产以物抵债（商品房、土地使用权)3、从合意和实际履行来分：（1）达成合意并已转移物权的以物抵债（2）达成合意尚未转移物权的以物抵债4、从诉讼阶段来分：（1）当事人诉讼前的以物抵债（2）诉讼调解中的以物抵债（3）执行中的以物抵债,“以物抵债”在我国的特殊性,一方面，债法上没有代物清偿的有名合同，物权法上也没有规定让与担保的非典型担保方式；另一方面，实践中却出现大量的各种形态的以物抵债现象。,（四）以物抵债典型案例,1、东海王月军系列案件2、溧阳周罕与陈爱群、杨秀珍债务案件3、常州世贸公司与中行常州分行借款纠纷4、天骄公司与南通三建施工纠纷5、工行南京分行与金陵公司

6、执行异议纠纷,原告 王月军,被告朱久邦美国籍住上海,朱久邦欠王月军9000元,案例1：东海王月军以车抵债系列案,朱久邦用沪A02842桑塔纳轿车折抵并协助办理过户,东海法院2012.5.3受理、调解,王月军系列案件特点,当天以王月军为原告的类似案件有5件共同特征：被告不是台湾人就是外国籍；居住地一律在上海；欠款金额9000、10000元不等；双方对债务无争议。法院审理：一律简易程序；当天立案当天调解；调解方案被告还钱、以上海牌照车子抵债，协助过户。同一时期，类似案件共56件。纪检查实：虚假诉讼；法官已被处分。明眼人一看便知：当事人虚构债务，以车抵债的背后是利用法律文书，买卖上海车牌照。上海车牌

7、照可是稀缺资源，区区一万元根据买不来，但通过法院的法律文书可是轻而易举，唾手可得。苏州法院反映：在国家房产调控政策出台后，当事人用同样手法，虚构债务、以房抵债，规避限购政策的案件,虚假诉讼，是可忍孰不可忍!,王月军系列案件，属于假得太明显，法官100%深陷其中。法官与当事人恶意通谋，虚构债务，以物相抵，规避国家政策，获取不当利益，庄严公正的裁判被人利用，玩于股掌。虽然这样的案件只占全省极小部分，且虚假的诉讼最终可进入再审被撤销、玩法者也将受到法律的制裁，但司法的公信与权威受到的伤害，又如何是在短时间内可以消除。,原告周 罕,被告陈爱群、杨秀珍（夫妻）,2012.5.28起诉欠款本息605万1.

8、22出具借条，本金550万，借期、利率未约定,案例2：周罕与陈爱群夫妻、万润公司债务案件,被告万润公司连带保证人,万润公司以土地使用权抵偿被告欠款并协助办理过户,溧阳法院6.4调解,万润公司以物抵债疑问,保证人万润公司是陈爱群夫妻所开设的公司。用来抵偿债务的土地系万润公司于2012年2月从国土部门受让的商业用地，土地面积7056平方米，受让价款635万元。同一时期，陈爱群、杨秀珍作为被告的案件在当地法院有数起。我们都知道，这些年的土地是在噌噌升值的，但万润公司用来抵债的土地却被低折。这不禁让人生疑。据当地法院介绍，万润公司涉嫌低价转移资产、损害其他债权人利益。法院内部正作进一步审查。,案例3：

9、中行常州分行与世茂公司借款案,中国银行常州分行,邵杰、杜志全夫妻,常州世茂房地产公司,09.7.21商品房买卖合同邵杰购买别墅，总价226万，首付46万，余款180万贷款,8.11购房担保借款合同借款180万，以所购房屋抵押,世贸公司提供阶段性连带保证,常州某物资公司,2010.8.12借款150万，借期15天，未还,以别墅折抵,新北法院9.19调解,以物抵债调解书惹的祸,又是以物抵债调解书惹的祸，新北区法院如此高的审理效率也不禁让人产生合理怀疑。这个债务是真实的吗？法官有没有问题？目前银行与世茂公司的借款纠纷案经我院民二庭审查，已进入再审程序。但调解书有没有问题，还待查。我们都最不愿看到的是

10、案件被再审撤销的同时，法官再出问题。伤不起啊。,以物抵债的反常,以物抵债，一般来说，是债务人无力以现金方式偿还债务，而以资产抵偿。正常情形下应当是迫不得已采取的一种措施，是被动的。但上面的案例情况却相反，当事人非常爽快以物抵债，也不要求作任何评估，很顺利达成协议，很快自动履行。这种情形，一般人都会生疑。那我们的办案法官又为什么会同意并认可这种调解方案呢？法院出具的调解书是否意味着邵杰的房产权属已发生变更？这两个问题，值得我们讨论。如果说上面三个案例需要我们关注是以物抵债何以与虚假诉讼脱不了干系。那下面的两个案例，却是以物抵债中涉流抵契约认定、以及以物抵债的法律文书如何看的问题。这两个案例都是最

11、近审委会上讨论并有争议的案件。,案例4：天骄公司与南通三建公司工程款案,发包人：天骄公司,承包人：三建公司,06年以466万拿地。2008年签订施工合同。约定每月按形象进度70%付款，无力付款起争议,2009.1.3补充协议：天骄公司支付300万工程款。如在09.1.14前不能按时给付300万，则天骄公司将项目土地使用权以500万的价格一次性转让给三建公司,本案诉辩意见,3.30三建公司起诉：天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下,答辩意见：补充协议是受胁迫所签，协议无效。,本案处理情况,一审法院,认定：补充协议合法有效，双方约定的土地使用权转让条件已成就 判决：三建公司自判决生效之日

12、起取得天骄公司项下的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更登记手续。,二审法院,驳回上诉，维持原判,申请再审,驳回,最高法院申诉,补充协议中以土地抵工程款的约定系流质契约，根据相关规定属于无效条款。故应当对涉案土地进行评估，折价后支付三建公司的工程款。,需要讨论的问题,南通三建在债务届期后又给了天骄公司10天的债务履行宽限期，并约定在这10天内不付款的，天骄公司以土地抵工程款，这种约定是否属于流质契约？,案例5：工行南京分行与金陵公司执行异议案,出借人工行南京分行,借款人金陵公司,1、2002年6月，双方因贷款纠纷诉至建邺法院。经调解双方达成协议：金陵公司于6月25日前归还贷款2100余万元。到

13、期不还，工行有权处置金陵公司抵押的房产及土地。,2、调解书生效后，金陵公司未履行，工行申请强制执行。,3、2002.7.9双方达成和解，签订以房抵贷协议，约定金陵公司将涉案房地产以市场评估价2200万元抵偿贷款本息,4、2002.7.10，法院作出裁定：因双方达成协议，至此工行的债权已清偿完毕。遂终结调解书的执行。,5、双方同日签订回购协议，约定金陵公司可以原价买回。但终因金陵公司未履行，致回购未成。因协商未果，工行便委托评估、拍卖。,6、经多次流拍，最终案外人王勇以保留价拍得。,7、工行申请建邺法院解除查封并过户。8、建邺法院遂解封并过户至工行，由此引起金陵公司异议。,有争议的问题,关于双方

14、的执行异议和检察院的抗诉，不是我们要讨论的问题。这个案件中与以物抵债有关，也是有争议的问题是：如何看待执行的以物抵债？执行中的物抵债裁定，能否发生物权变动的法律效果？即：执行中的裁定是否属于物权法第28条所规定的发生物权变动效力的“法律文书”？,所涉案例，需要讨论的问题归纳,1、实务中为何大量出现以物抵债？2、以物抵债何以容易被虚假诉讼(恶意)所利用？3、以物抵债到底是一种什么样的法律行为？4、应当如何对待以物抵债？5、如何防止以物抵债被虚假诉讼（恶意）所利用？,二、以物抵债怎么看？,（一）当事人为什么选择以物抵债？（二）法官为什么容易接受以物抵债？（三）以物抵债与相关法律制度的识别(四)以物

15、抵债的法律性质(五)以物抵债所涉法律文书的效力,（一）当事人为什么选择以物抵债？,以物抵债目前并不是个例，实务中随时可见。那当事人为什么愿意选择以物抵债，原因无非有这样两方面：1、当事人基于自身的利益判断。2、法律规则的因素。,1、当事人的利益判断,（1）当事人为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债权人比较放心。十鸟在林，不如一鸟在手。（2）当事人为了节约交易成本。抵押的效力是最强的，是担保之王，但抵押需要登记、受抵押期限约束和抵押实现的费用等种种限制。（3）当事人获取交易利益。债权人在保全债权的同时，可用标的物融资，获取利益。（4）规避法律（限购令、限牌令）（5）

16、侵害其他债权人利益（如案例二和案例三涉嫌转移资产，逃避责任）,2、法律规则的因素,（1）法律工具的不完备 例如，预告登记制度不完备（2）虚假(恶意)诉讼的低成本甚至零成本（3）登记机关的推诿,（二）法官为什么容易接受以物抵债？,法官与当事人串通进行虚假诉讼，当然只占少数。这种故意枉法裁判的情况，理应承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：1、我国法律并不绝对禁止以物抵债。合同法第91条第(七)项：当事人可以约定终止债权债务关系担保法195、219、236条规定；合同法第286条规定；贯彻民诉法意见第30

17、1、302条规定；执行中的司法解释规定；所以，法官在审查时首先把握的是，以物抵债是否当事人真实意思表示，如果是，法官会认为，没有理由不同意。,2、抵债的价格是否大差不离。因未经评估，只要价格无明显不合理，双方也无争议，调解时便予确认。3、是否侵犯案外人的利益，一般很难发现。即使债务人同期存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，只要不是不合理低价，也无理由不同意。4、法官的一点功利心以物抵债后，案件顺利调解，没有上诉和申诉，轻松结案，何乐不为。,现状：在这样的指导思想下，法官对以物抵债的审查并不严格，也很难更严格。,出现的问题：以物抵债后

18、，确实有部分案件被虚假(恶意)诉讼所利用、案外人利益受到伤害等不公平、不合理现象。法院参与到当事人抢夺财产的大战。法官又很难超脱事外。一旦出了问题，救济很难、成本很高、司法权威受损。原因何在？是否对以物抵债认识有误？,1,以物抵债与流质契约,2,以物抵债与让与担保,3,以物抵债与代物清偿,4,以物抵债与债的更改,（三）以物抵债与相关法律制度的识别,1、以物抵债与流抵契约(流押、流质契约),流抵契约，是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务的，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。,流抵的特征,（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履

19、行期届满前所作的约定；（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系；（3）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物，针对的权利是担保标的物的所有权归属；（4）在后果上，依流抵契约，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。,流抵的评判,流抵契约的目的，在于直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过对担保物的价值进行评估、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权数额，从而导致担保物的提供者（债务人或第三人）的利益受到损害。许多国家的立法，普遍对流抵契约明文予以禁止。,德日民法典否认态度,德国

20、民法典第1149条：只要债权对于所有人未到期，所有人不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。德国民法典第1229条：根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。日本民法典第349条：质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。,台湾地区有限承认,台湾地区民法典第873条之一规定：（1）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。（2）抵

21、押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。,我国台湾地区民法典以前对流质条款也予禁止，但2007年经过修订有限承认了流质条款在当事人之间的效力。,我国法律明令禁止流质契约,担保法第40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。担保法第66条：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。物权

22、法第211条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。,禁止流抵契约的利益考量,1、保护债务人的利益。因为债务人为获得债权人的融资，往往在交易中处于被动，容易因一时的资金急需，而签订城下之盟，把高价值的物为较小债权进行担保，或者即使在等值担保的情况下，也会因担保标的物的升值而丧失利益。2、保护担保物权人以外的其他债权人。因为如果不经过清算，而直接将担保标的物归于担保权人所有，在担保标的物的变现价值大于担保权人债权额时，会有损其他债权人的利益。3、符合担保权的性质。担保权是以担保物的价值作为债的保障的，所以，它是一种价值权、以担保标的物的价值额作为

23、担保，这样，当然会出现担保物的价值与所担保的债权额之间的不完全平等性。而流质的约定，忽视了这种价值之间的不完全平等性，将担保标的物统归为担保权人所有，这与担保权的价值权性质不相符合。所以，法律上作禁止性规定。,关于以物抵债，从时间上区分有两种情形：一种情形：是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。观点一：这种约定，虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，也体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，此时的约定有流质性质，应认定无效。观点二：非抵押或质押关系，且抵债有对价，不具有流质性。个人观点：当事人本意是保全债权。由于未约定清算，属流抵，无效。另一种情形：债务已届清偿期，

24、双方约定以物抵债消灭债务。根据物权法第195条、担保法第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流质契约，双方的约定并不为法律禁止。当然，如果协议价格偏低，债务人或案外人可根据合同法第54条、第74条依法行使撤销权。,2、以物抵债与让与担保,让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。“让与”二字意思很明确，让与的是所有权，这是一种非典型担保形式。,让与担保的特点

25、,1、让与担保是为担保债务清偿而以转移标的物所有权的方式进行。2、转移标的物所有权是以担保债务的清偿为目的：如果债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人。如债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。当然，担保权人有清算义务。所以担保权人取得所有权是暂时的。3、担保权人对债务人有债务清偿的请求权。,让与担保的评判,让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。让与担保既有优势也有风险：优点在于可用于设定担保的物较为广泛、无须转移物的现实占有、当事人自主实现担保权。风险在于所有权权能分离，任何一方擅自处分都会带来麻烦，同时当事人自主实现担保

26、物权可能会侵害其他债权人的利益。目前大部分国家不采用。但立法上不承认，不代表现实中没有生命力。目前在德、日的学说和判例上是认可动产和权利让与担保的效力的。我国法律只承认动产的所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中也已经出现让与担保的现象：比如在民间借贷中出现的名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保制度颇为相似。,案例6：陈萍房屋买卖合同案,借款人：汪伦永,出借人：汪宝亮,出卖人：陈 萍,买受人：杨 慧,2009.12.19借款15万，约定2010年4月还清,同日，签订房屋买卖协议，出售婚前私房，价格10万元，虽未转移占有但已办理过户。,夫妻,再婚夫妻,当日出具担保协议，表

27、示汪伦永不还，由其偿还,陈萍起诉：要求撤销双方之间的房屋买卖协议。法院认定：双方之间签订的房屋买卖协议实为债权的让与担保，违反了物权法定原则，遂判定无效。,案例7：张仁清与奥金公司商品房预售纠纷案,张仁清,奥金公司,2008.2.20-21，双方签订62份商品房买卖合同约定奥金公司出售房屋与张仁清，总价2700余万,补充协议:实际成交价1000万元。奥金公司有权在当年12月22日前以1000万元进行回购,若不能回购，则奥金公司应在2009.3.22前为张仁清办妥商品房权属证书。张仁清实际给付奥金公司钱款也是1000万元。,奥金公司因资不抵债，向法院申请破产。张仁清便向清算组申报62套房屋所有权

28、。未成，便向法院起诉，要求确认房屋所有权归自己所有。一、二审法院均未支持。我们观点：本案双方签订的买卖合同实际上是为1000万元的借款作为担保，双方之间真实的关系是借贷关系。所以应当按借贷法律关系审理双方之间的纠纷。,名为房屋买卖实为借贷担保,对名为房屋买卖，实为借贷担保，区分两种情况：1、房屋已经办理过户登记的。观点一：符合让与担保的特征。因违反物权法定，应当无效。观点二：让与担保是在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突。对双方当事人和案外债权人的利益也并无损害。故认为有效。个人倾向于第一种意见。在目前法律框架下，应当无效。,2、房屋没有办理过户登记的情况。观点一：双方是用

29、房屋保证债权实现，因系在债务未届期之前的约定，属变相的流抵契约，应认定无效。观点二：后让与担保，应肯定其效力。杨立新后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权-中国法学2013第3期,台湾著名法学家谢在全教授物权法论：这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍属于无效。我们的观点：赞同。,省法院民间借贷纪要：名为房屋买卖，实为民间借贷的，应以当事人真实的意思表示认定双方的法律关系，如经释明，当事人不变更诉请的，判决驳回诉讼请求。,如果让与担保的标的物是不动产的，认定绝对无效并无不妥。如

30、果让与担保的标是物是动产及权利的，是否绝对无效，仍可商榷。学者：不要一棍子打死域外实践也是承认动产及权利的让与担保。我国在进口押汇、融资融券中也是认可的。,3、以物抵债与代物清偿,代物清偿，台湾民法上一种债的消灭制度。指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：1、必须有原债的关系存在；2、必须有双方当事人关于代物清偿的合意；3、他种给付必须与原定给付不同；4、须债权人受领他种给付以代原给付。,代物清偿的法律特征,学者共识：代物清偿属于要物行为（实践行为），所以仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。我国合同法没有规定。学者视物权法195

31、条为代物清偿。,以物抵债与代物清偿的比较,二者特征一致：以他种给付替代原定给付，目的都在消灭债务。实务中，以物抵债的两种情形：一种情形：仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如天骄公司与南通三建的案件。另一种情形：不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人实际受领，履行了物权转移手续。第二种情形无争议，符合德国、日本、中国台湾地区民法的代物清偿。第一种情形争议较大，如当事人要求履行他种给付，法院是否支持？,4、以物抵债与债的更改,债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的契约。债的更改也是罗马法时代就确立的制度。债的更改有这样几个条件：1、须有旧债的存在；2、须创立了

32、新债；3、须有更改的意思，双方必须达成合意，明确成立新债是 以消灭旧债为目的；4、新债和旧债须有不同的内容。更改的本义就在于此，新 旧两债不具同一性；5、须履行一定的方式，多用要式。,债的更改的效力：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特约外，都随旧债同时消灭。目前立法明确承认债的更改的国家和地区基本没有。德国有债权让与、债务承担及债务变更的规定，更改的效用不大，所以缺。根据契约自由原则，当事人如契约有效，更改应当成立。我国合同法有债的变更制度：债权转让(79条)、债务转让(84)、概括转让(88)、债务加入(65)。与更改区别在于：债的同一性未改变。目前实务中很少见，讨论余地不大。以物抵债

33、的案例中当事人一般未明确以物相抵更改旧债，以他物相抵是为了履行原债，所以债的同一性未改变，故非债的更改。,（四）以物抵债的法律性质,通过以上比对，对以物抵债作类型化处理：1、当事人在债务届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流质性质，应认定无效。2、当事人在债务届清偿期之前达成的以物抵债合同，虽已转让物权但当事人真实意思并非买卖标的物的，符合让与担保性质，因违反物权法定，应认定无效。,3、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。转让方事后反悔的，应不予支持。4、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，受

34、让方要求转让方办理物权转移手续的，应不予支持。,以物抵债系实践性合同理由,（1）从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，债务消灭的目的才实现。以物抵债和代物清偿是一样的，当事人合意的目的就在于使债的关系消灭。与原债关系的区别仅在于给付的标的不同。那么，只有债务人现实提出、并且债权人实际受领了，才达到清偿的效果。如果双方仅仅达成以物抵债的合意，但并未实际履行，那么原债的关系并未消灭。所以，从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。即：当事人仅达成合意并不当然成立以物抵

35、债，还必须履行物权转移手续，即动产完成交付，不动产完成移转登记。,（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公的问题。实践合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人利益，也未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人的利益造成损害的潜在可能性。有观点认为，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持助长了这种不诚信？我认为：市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽

36、然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性（实践性）。,（3）从现实角度考虑-防止虚假诉讼正是由于我们法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程序上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，类似我们所举的案例1、2、3便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了法官。所以，在当前社会诚信严重缺失的情况下，更应坚持以物抵债的实践性。当然，也有法官提出，虚假诉讼仅是极少数，没必要草木皆兵，因防范虚假诉讼而破坏

37、当事人的意思自治。这个观点是无视现实的看法，在调研之初，我与几家中院和基层法院的法官进行了沟通和交流，给我的感受是，我们下级法院的法官都意识到实务中以物抵债的背后，问题的严重性，虽然他们讲不出太多的理由，但基本上在实务中不予认可抵债这种做法，防止法院卷入到当事人争夺财产的大战中去。我们法官的社会责任意识让我钦佩。同时法院是实现公平正义的地方，如果变相成为当事人角逐财产和利益的竞技场，那一定是我们所认定的规则出了问题。因此这样的案件哪怕出现一例，也足以引起警醒。,（4）从诉权角度分析。以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债的关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是两个完全不同

38、领域。审查的理念、规则、要素完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。物权则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。但对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。事实上，在以物抵债中，法官的审查重点往往是放在债的关系上。客观上在一个债的法律关系中，对债权和物权都进行全面周到的审查是很难的。这也导致我们的审判被虚假诉讼所利用。,（5）现有法律依据最高人民法院在关于人民法院执行工作若干问题的规定（法释1998第15号）第87条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

39、说明最高院也认可，只有履行完毕的和解协议债务才算消灭。这从一方面也肯定了抵债协议的实践性。,(6)从救济成本来看当事人仅在案外以物抵债，如果有违法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，事后证明又有问题，需要付出的司法成本和代价非常大。结论：以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上或许有一定意义。但在目前的现实阶段，把它作为实践性行为看待意义更重大。,其他观点,观点一：扩大流抵条款的认定范围，对以物抵债一律不予认可其效力，从而使法院不介入到当事人抵债的关系之中。这种观点虽然达到防止虚假诉讼的效果，但由于已对抵债后果进行了法律评判，既已认定无效，则无效的后果还

40、需公权力处理。从效果上不如代物清偿来得超脱。,观点二：法律上并没有明确以物抵债的实践性，当事人自愿以物抵债，免去了债务实现的负担，法院不予认定，依据何在？况且在债务届期后，法院应当重在保护黄世仁而非杨白劳这种观点只看到黄世仁和杨白劳债务实现的无奈，却没看到，现在的杨白劳不止只有一个黄世仁、杨白劳的财产也发生了很大的变化。实务中大部分的抵债是你情我愿的。既然如此，一个愿打一个愿挨，大可自行实现，何必到法院。即使杨白劳反悔，黄世仁也可通过财产保全保证债的实现。在没有太大争议的情况下假惺惺诉到法院，只能让人怀疑另有不当目的。何况，众多的黄世仁中的一个得到了债权实现的优先性，对其他的黄世仁是否不公呢？

41、,观点三：以物抵债是否构成新债清偿(间接给付)？台湾民法典第320条规定了新债清偿制度，即因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。史尚宽先生在债法总论中认为，间接给付，因债务人之给付始成立，也为要物契约。,天骄公司与南通三建公司工程款案分析意见,第一种意见认为，双方签订的补充协议系债的变更，成立了新债。故只要新债不违反合同法第52条的规定，应认定有效。第二种意见认为，补充协议系附条件的土地使用权转让合同。条件成就，应予认定。但判决主文中直接确认土地物权有违合同审理原则，应改判双方继续履行补充协议。第三种意见认为，当事人之间的法律关系仍为工

42、程款纠纷，以物抵债仅是事实行为，不产生新的法律关系。在未履行的情况下，当事人仍应按原债关系进行审理。第四种意见认为，补充协议系以物抵债，由于以物抵债系实践性法律行为，而当事人尚未履行土地使用权变更登记手续，故抵债未成，仍应以原工程款争议审理双方的法律关系。第五种意见认为，法律并未明确以物抵债的实践性，故双方合意并不违法，且本案不是所有权的转移，故不是流质。第六种意见认为：双方之间的约定有流质性质，应认定无效。个人意见：如果从实践性合同角度，双方因未现实履行，故抵债未成立，仍按施工关系处理。如何看双方补充协议性质：有分歧，一种观点认为由于三建公司给了天骄公司债务履行的宽限期，虽然只有十天，但说明

43、债务尚未届期，因此符合流质性质。无效。最高院意见成立。另一意见认为，补充协议签订时债务已届期，如果认定流质而无效，导致三建公司好意宽限，却反而利益受损，有违公平。个人还是同意第一种观点。,（五）以物抵债所涉法律文书的效力,诉讼中的以物抵债调解书能否作为物权变动的法律依据？实践中经常出现的情况是，当法院在执行某债务人的财产时，案外人会拿出一份法院的调解书，主张权利，要求停止执行。该如何看待物权法第28条关于引起物权变动的法律文书范畴？,我国立法关于物权变动的模式,物权的变动：1、基于法律行为而进行的物权变动2、非基于法律行为而发生的物权变动。基于法律行为进行的物权变动:当事人的单方意思表示，如撤

44、销权的行使、所有权的抛弃。基于双方(或者多方)当事人共同的意思表示，如合同。这种物权变动要遵循物权公示的一般原则才能发生效力。,物权变动的公示公信原则,物权法第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。物权法第23条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。,非基于法律行为而发生的物权变动是指法律行为以外的原因所引起的物权变动。根据物权法第28至30条的规定，非基于法律行为引起的物权变动主要有以下几种情形：人民法院作出的法律文书、仲裁机构作出的法律文书、人民政府作出

45、的征收决定以及继承、受遗赠、合法建造、拆除房屋等。这是物权变动一般原则的例外。立法是考虑人民法院的法律文书、政府的征收决定引起的物权变动是依据公法进行的变动，公权力的介入使物权变动具有较强的公示性，它能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必经过登记或交付而直接生效。,物权法第28条规定的“法律文书”究竟何指，是否包括法院出具的所有文书还是仅指几类？理论与实务界存在很大争议。最高人民法院在2013年4月出台的关于中华人民共和国物权法若干问题的解释一（征求意见稿）第6条对此就提出了三种意见：第一种意见是把法院作出的导致原有物权关系发生变动的判决书、裁定书、调解书，以及执行中的拍卖成交裁定书、以物

46、抵债裁定书，都包括在内。第二种意见认为，形成和确认物权的文书包括在内。第三种意见认为，不包括调解书。,谢在全：依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。,个人认为调解书不应包括在内。因为诉讼调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。,在执行案件，如果案外人持法院以物抵债调解书要求阻却执行的，应不予支持。,执行中以物抵债的裁定应当如何看待？,最高法院在关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第29条第2款规定：“不动产

47、、有登记的特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移。”从该条规定来看，执行中的以物抵债裁定属于非法律行为引起物权变动的法律文书。因为根据该司法解释的规定，人民法院在执行时应首先选择拍卖，只有流拍或所有债权人同意的才可以折价，所以，这里的以物抵债经过了公开、公正的程序，同时法院在作出以物抵债裁定时，已经作出一定的审查，法律才赋予其确认物权的效力。,但如果仅仅是当事人达成自行和解的协议，无论法院出具怎样的执行文书，都不足以产生物权变动的效力。最高人民法院就云南三环化工股份有限公司与陕西省农业生产资料有限公司、案外人陕西弘丰农业生产资产资料有限公司执行案所作的关于

48、不动产所有权发生转移的时间如何确定的请求与答复中再次明确。,三、如何规范以物抵债，防范虚假诉讼？,（一）制度层面（二）防范规则,（一）制度层面,1、法官应严守职业道德，不枉法裁判。一旦有违，当予政纪、法纪严肃处理。虚假诉讼的存在，除了当事人的不诚信之外，某些情况下法官也参与其中，类似东海的王月军系列案件，法官难辞其咎。许前飞院长：虚假诉讼不光对正常的民事诉讼秩序造成严重破坏，也会伤害社会的诚信意识，损害司法公信力，甚至还会危及到法院队伍的廉政底线。因此，法官的职业道德教育不容忽视。法官队伍的纯洁，是防范虚假诉讼的组织保证。,2、要抛弃在司法业绩方面的功利心，同时提高法官的司法能力。就以物抵债而

49、言，应当审查当事人债权债务有无履行、是否真实、双方什么关系、各自经济状况、抵债价格是否合理、债务人有无其他诉讼等等。切忌为了多调解结案而睁一眼闭一眼，放任当事人的虚假诉讼行为。,3、建立完善全省法院案件信息查询系统，方便法官查询同一当事人的案件，同时在各个关口建立预警机制。就所举的案例中，当事人为了达到自己的目的，有时在不同的法院起诉，利用法院的裁判对抗裁判。如常州世茂公司与工行的案件，按揭借款纠纷在天宁区法院，另一起借款纠纷在新北区法院，相互之间信息不了解。有时在同一法院、不同的审判庭之间，也难以查询相同当事人的案件。制度的不完善，也给当事人以可乘之机。,4、要把好立案审查关口。在涉及当事人

50、以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按民诉法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。(最高院2013.6.28关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知)如东海王月军系列案件，被告居住地一律在上海，当事人通过协议方式选择东海法院管辖，这种选择明显不合情理，尤其是有这么多类似案件选择在东海法院，立案时便应甄别和及时提醒，把住关口。,5、加大对虚假诉讼(恶意)的打击力度。虚假诉讼之所猖獗，与打击不力有关。法院在审理中对当事人的提供的假证，最多不予采纳，很少主动制裁。同时对恶意诉讼，也仅再审撤销。当事人的违法成本很低或为零。这种情况必须改变，抓住虚假诉讼狠