国际商事仲裁法.ppt

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1、21世纪高等院校法学系列基础教材选修课 国际商事仲裁法,主编 赵秀文,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一章 国际商事仲裁法导论,【重点问题】：1、解决国际商事争议的方法。2、的概念及其在实践中的应用。3、仲裁与解决争议的其他方法之间的联系与区别。4、国际商事仲裁法的渊源。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一章 国际商事仲裁法导论,【重点问题】：5、国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法中的作用。6、国际商事仲裁法的基本原则。7、中国国际商事仲裁法。8、中国国际商事仲裁法的研究方法。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一节 仲裁与解决争议的各种方法,解决商事争议的三种主要方法：选

2、择性解决争议的方法、仲裁和司法诉讼。一、的概念、特征及其在实践中的应用（一）的概念Alternative Dispute Resolution，即选择性解决争议方法。传统观点：通常是指除诉讼以外的各种解决争议方法的总称，如仲裁、调解、模拟法庭等方式。,21世纪高等院校法学系列基础教材,现代意义上的则是指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的总称。（二）的表现形式、最为常见的方法双方当事人协商谈判特点：没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商的方式，自行解决他们之间的争议。、由双方当事人共同选择的第三者调解特点：由与争议双方无利害关系的第三者参与争议的解决、模拟法庭,21世纪高等院校法学系列基础教

3、材,（三）的特点及其在实践中的应用、它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。、通过达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。（与诉讼和仲裁之间的最重要的区别）、既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。印度美国,21世纪高等院校法学系列基础教材,（四）在中华民族传统文化中对于构建我国和谐社会中的地位和作用司法外解决争议的方法在中国历史上早已深深地扎根于中国传统文化的实践中。在我国的司法与仲裁解决争议的实践中，如果当事双方同意，法官和仲裁员可以作为调解员，促使争议双方达成和解。法院和仲裁庭在处理国际经济贸易争议中，也广泛地运用的方法。调解在解决我国国内外商事争议中一贯发挥着重要的作用。

4、,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、司法诉讼作为解决争议方法的特点及其在国际经济贸易实践中的应用（一）法院解决争议的权力来源与管辖权之间的冲突法院根据本国法律获得对特定案件的管辖权（二）法院判决的承认与执行根据：本国国内法以及该国缔结或参加的双边或多边国际公约缺少相关的国际规则,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、仲裁作为解决争议方法的特点及其在实践中的应用（一）仲裁解决争议的依据仲裁就其实质而言，是解决争议的一种合同制度。即当事人同意把他们之间的已经发生的或者将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。仲裁庭取得对该特定案件管辖权的主要依据：当事人之间业

5、已达成的通过仲裁的方法解决他们之间争议的仲裁协议。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁解决争议的特征及其在实践中的应用仲裁作为解决商事争议的方法，主要具有以下几个方面的特征：1、它是一种自愿解决争议的方法；2、仲裁解决争议具有较大的灵活性；3、仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。（三）仲裁与和司法诉讼的联系与区别联系：（1）具司法诉讼解决争议的特点，主要表现在仲裁裁决是终局的。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（2）具有的特点，表现在仲裁是当事人之间自愿达成的解决争议的方式，在程序的进行上比较灵活，当事人有较大自主性。当事人之间发生的争议，在绝大多数情况下都是通过当事人之间的自行

6、谈判协商的方式解决的，若通过上述方式不能使争议得到满意的解决，选择仲裁解决争议的方法。将争议提交给有管辖权的法院通过诉讼解决是最后的选择。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二节 国际商事仲裁法,一、国际商事仲裁与国际商事仲裁法的起源与发展雏形：中世纪的行商法院及其所适用的商人习惯法18世纪末至19世纪初，商人习惯法被纳入各国国内法现行国际商事仲裁立法，主要通过各主权国家采纳联合国贸法会国际商事仲裁示范法或者参照示范法的规定，制订其各自国家调整国际商事仲裁的法律的方式实现的。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、国际商事仲裁法的主体国际商事仲裁法的主体是指在国际商事仲裁关系中享有权利和承担

7、义务的当事人，包括国家和国际组织、自然人、法人以及其他的法律实体。三、国际商事仲裁法的客体国际商事仲裁法的客体是国际商事仲裁法所调整的对象，即国际商事仲裁关系。包括：1）仲裁协议项下的当事人参与仲裁的关系；2）对仲裁协议项下争议作出裁断的仲裁庭与争议双方当事人之间的关系；3）法院对仲裁的监督关系,21世纪高等院校法学系列基础教材,四、国际商事仲裁法的渊源（一）国际公约纽约公约&华盛顿公约地区性的国际公约，如欧洲国家商事仲裁公约（二）其他调整国际商事仲裁关系的国际文件1976年联合国贸法会仲裁规则&1980年联合国贸法会调解规则&1985年联合国贸法会国际商事仲裁示范法（三）各国调整国际商事仲裁

8、的立法,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三节 国际商事仲裁的基本原则,国际商事仲裁的基本原则指那些为国际社会公认的在国际商事仲裁领域内普遍适用的原则。一、当事人意思自治原则（协议仲裁原则）（1）当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决他们之间争议的基本前提条件（2）当事人还可以选择由谁来主持仲裁程序，即仲裁庭的组成人员、适用什么样的仲裁规则进行仲裁，仲裁审理地点、使用的语文等。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（3）当事人也可以就仲裁程序和解决争议实体问题的适用法律作出选择，也可以授权仲裁庭作为友好调停人，按照公平合理的原则解决他们之间的争议。（4）在仲裁程序进行的过程中，当事人还可以

9、共同选择由仲裁庭主持调解解决他们之间的争议。在适用这一原则的过程中，必须在相关国家法律规定的范围内进行，任何超越法律的协议，都是无效的。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则仲裁员不同于律师，他们是当事人指定的旨在解决他们之间争议的裁判官，只有在被当事人或者相关机构指定时，才参与对某一特定仲裁案件的审理。在解决争议的过程中，仲裁员只能在仲裁协议授权的范围内作出裁决，而不得超出仲裁协议的授权。此外，仲裁庭还应当遵守当事人约定的仲裁程序规则，在仲裁协议规定的地点或仲裁规则规定的地点，按照规则规定的方式审理。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、法院对仲裁实施保障

10、与监督的原则按照各有关国家的仲裁法和相关国际公约中的规定，法院对仲裁的监督，表现在以下的两个方面：1、法院对仲裁的支持。2、法院对仲裁裁决所实施的监督。包括两个方面：（1）裁决地法院可以根据一方当事人的申请，不予执行仲裁协议或者根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决。（2）执行地法院可以根据当事人的申请，依法拒绝承认与执行仲裁庭作出的仲裁裁决。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第四节 中国国际商事仲裁法,中国国际商事仲裁法是中国关于调整国际商事仲裁关系的法律规范的总称。一、国内仲裁立法我国调整国际商事仲裁关系的法律主要是1994年颁布的中华人民共和国仲裁法民事诉讼法和其他一些法律。整体上看，我国现行

11、仲裁立法符合国际通行做法，主要表现：（1）我国现行仲裁立法充分体现了国际上通行的当事人意思自治原则。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（2）仲裁法充分地体现了仲裁独立原则。包括仲裁条款的独立性和仲裁机构的独立性。（3）对于法院在仲裁中的作用，包括协助和监督两种，我国民事诉讼法作了专门规定。（4）我国其他一些法律，如中外合资经营企业法、合同法等，都有通过仲裁解决相关当事人之间争议的规定。二、国际公约我国与其他国家订立的或者签署的调整国际商事仲裁关系的双边或多边国际公约，也是我国国际商事仲裁法的重要内容。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（一）双边条约贸易协定&投资保护协定（二）多边国际公约纽

12、约公约&华盛顿公约&关于建立多边投资担保机构公约三、中国国际商事仲裁法的其他渊源最高人民法院为执行仲裁法而发布的司法解释&人民法院和中国仲裁机构的司法实践中所形成的法院判决或仲裁裁决&中国各仲裁机构制订的适用于国际商事案件仲裁的仲裁规则,21世纪高等院校法学系列基础教材,第五节 国际商事仲裁法的体系和研究方法,一、国际商事仲裁法的体系二、国际商事仲裁法的研究方法（一）理论联系实际的方法（二）比较的方法方面：基本理论的比较；各国商事仲裁立法与实践的比较；中国国际商事仲裁立法与实践同其他国家比较，以及我国仲裁立法与相关国际公约和国际商事仲裁示范法的比较，我国国际商事仲裁实践与国际商事仲裁实践的比较

13、,21世纪高等院校法学系列基础教材选修课 国际商事仲裁法,主编 赵秀文,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二章 国际商事仲裁机构,【重点问题】1、临时仲裁机构与常设仲裁机构之间的联系与区别。2、仲裁机构与仲裁庭之间的关系。3、常设仲裁机构的主要职能。4、相关国家的常设仲裁机构。5、中国常设仲裁机构及其职能。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一节 概论,国际商事仲裁活动通过仲裁机构予以实施，鉴于仲裁是执行法律的一个不可分割的组成部分，国际商事仲裁活动本身就是一种执法活动。在各国商事仲裁立法与实践中，根据处理商事争议的仲裁机构有无固定的办公场所和章程，仲裁机构可以分为临时仲裁机构（亦称特设仲

14、裁机构）和常设仲裁机构,21世纪高等院校法学系列基础教材,一、临时仲裁机构临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下的争议而设立的仲裁机构，它的职能就是为了专门解决某一仲裁协议项下的争议而设立的仲裁庭（机构）。优势：1、在程序上比较灵活，争议双方可就与仲裁有关的任何事项作出约定。2、可在一定条件下提高工作效率和减少仲裁费用的开支。主要缺点：争议双方当事人不可能在其仲裁协议中对仲裁涉及的全部问题作出规定。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、常设仲裁机构常设仲裁机构不是为了解决某一特定的争议而设立，而是为了从整体的意义上通过仲裁的方法解决争议而设立的。主要优势：1、便利交易

15、双方当事人。2、办案质量和工作效率一般都比较高，一般都有供当事人选择的仲裁员名册，而列入名册的仲裁员通常都是国际贸易、法律或技术领域的专家，并具有仲裁解决争议的实践经验。3、一般都设有秘书处或者类似机构，提供与仲裁有关的行政管理与服务。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、仲裁机构与仲裁庭之间的关系（一）临时仲裁机构与仲裁庭之间的关系在临时仲裁中，临时仲裁机构也就等于仲裁庭本身，其职能完全相同。（二）常设仲裁机构与仲裁庭之间的关系在常设仲裁机构进行仲裁的情况下，仲裁庭是根据仲裁机构的仲裁规则而设立的对某一特定案件作出裁决的机构，是仲裁机构中的机构。而一旦裁决作出，该仲裁庭的职能即告结束，而常

16、设仲裁机构依然存在。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二节 国际常设仲裁机构的职能和作用,一、常设仲裁机构的主要职能在国际商事仲裁实践中，常设仲裁机构本身并不具体负责对某一仲裁案件的审理，其主要职能是指定仲裁规则和监督该规则的实施。具体表现在：（一）接受当事人提出的仲裁申请，对仲裁管辖权作出初步认定,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）协助仲裁庭的组庭工作（三）撤销对仲裁员的指定和指定替代仲裁员除了以上三项基本职能外，有些仲裁机构还有其他一些职能，如确认仲裁庭的组成；批准仲裁庭与当事人之间共同签署的审理事项；对仲裁裁决的草案进行审查等。二、常设仲裁机构的主要作用协助当事人更加积极、稳妥

17、、有效地利用仲裁这一争议解决机制，保障仲裁程序的顺利进行，进而使争议得到及时、妥善和最终的解决。,21世纪高等院校法学系列基础教材,常设仲裁机构在通过仲裁方式解决国际商事争议中的积极作用，主要表现在以下几个方面：1、在起草仲裁协议方面，当事人只要就其争议提交仲裁的特定常设机构达成协议。2、各仲裁机构一般都有自己的仲裁员名册，列入名册的仲裁员一般都学有专长，为各有关领域的专家、学者，且来自各个不同的国家并有着丰富的解决国际商事争议的经验，当事人有比较大的选择余地。,21世纪高等院校法学系列基础教材,3、常设机构均设有专门的办事机构，如秘书处（局）、登记处等。除此外，仲裁机构作为管理仲裁程序机关，

18、本身也有大量的与保障仲裁程序顺利进行有关的工作。4、鉴于世界上一百四十多个国家都是纽约公约的缔约国，仲裁裁决较之法院判决在裁决或判决地以外的国家的执行更为方便。常设仲裁机构所具有的一整套管理仲裁程序的制度，使它们在长期的实践中积累了大量的经验和建立了良好的信誉，机构项下的裁决被法院撤销或拒绝执行的比例极低。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、国际常设仲裁机构的种类根据仲裁机构设立方式的不同，国际常设仲裁机构可以分为：（1）根据国际公约设立的国际性仲裁机构：如，解决投资争议国际中心（ICSID）。依照公约规定受理公约当事国与另一当事国投资者由于在东道国投资而产生的争议。（2）根据一国国内法设

19、立的国际商事仲裁机构：如，国际商会国际仲裁院。具当地法人的地位，有自己的章程，依法承担相应的责任和义务,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三节 世界上主要的国际商事常设仲裁机构,一、国际商会国际仲裁院国际商会国际商会下设的机构，成立于1923年。宗旨是通过仲裁的方式，解决产生于国际商事交易中的争议。（一）仲裁院的职能及其组织机构主要职责：确保该院仲裁规则和调解规则的实施，对仲裁庭的工作实施监督。仲裁院委员会由院长、副院长及成员和候补成员组成，具体工作由秘书处协助。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁院工作的特点 1、在指定仲裁员方面，仲裁院院长和秘书处成员不得作为提交ICC仲裁院所

20、审理的案件的仲裁员或律师。2、对于仲裁院所受理的案件，秘书处的主要工作是负责立案和协助仲裁庭的组成。3、仲裁庭收到秘书处移交的案卷后，应当首先起草被称为“审理事项”的文件。起草审理事项的文件是仲裁庭组成后的首要任务，是ICC国际仲裁院区别于其他仲裁机构的工作的主要特点之一。,21世纪高等院校法学系列基础教材,4、仲裁庭作出的裁决在向当事双方发出之前，必须将其草稿提交仲裁院审查。这是ICC国际仲裁院工作区别于其他仲裁机构的另一重要特征。（三）ICC国际仲裁院裁决的承认与执行ICC国际仲裁院的裁决属于纽约公约项下的裁决，受裁决作出地所属国和裁决执行地所属国法院的监督。,21世纪高等院校法学系列基础

21、教材,二、解决投资争议国际中心（ICSID）由解决国家与他国国民之间投资争议公约（华盛顿公约）设立。（一）中心的法律地位及其管辖权限具完全的国际法律人格，且中心及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。管辖要件：（1）争议双方当事人一般应当具有不同的国籍；（2）实质要件：当事双方必须订有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议；（3）中心对投资争议的仲裁，仅限于由其产生的法律争议，而非其他方面的争议。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）中心的仲裁程序 1、仲裁申请，向中心秘书长提出书面仲裁申请 2、仲裁庭的组成及其权限范围，可由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成 3、仲裁审理 4、仲裁裁决

22、5、中心仲裁裁决的撤销提出撤销申请的情形 6、中心仲裁裁决的承认与执行,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、伦敦国际仲裁院伦敦国际仲裁院（LCIA）伦敦自治会在1892年发起设立宗旨：根据当事人的请求，为国内外商业、贸易和工业界的争议解决提供服务。仲裁申请仲裁地点与审理地点（现行仲裁规则第16条）仲裁庭除了有权对其管辖权和仲裁协议的有效性作出决定外，仲裁规则第22条还就仲裁庭的其他权力作出规定。仲裁庭还有权根据任何当事人的申请，对争议事项作出临时性保全措施的决定,21世纪高等院校法学系列基础教材,四、美国仲裁协会（AAA）成立于1926年，是一个民间性的非营利性组织，总部设在纽约。在纽约设立

23、的解决国际争议中心（ICDR）主要职能是在美国仲裁法规定的范围内，制定适用于当事人之间解决各种争议的仲裁规则。专门设有国际仲裁规则，供ICDR和其他机构在解决国际商事争议的过程中适用仲裁员名册仲裁各事项,21世纪高等院校法学系列基础教材,第四节 中国的国际商事仲裁机构,一、中国国际经济贸易仲裁机构（一）中国国际经济贸易仲裁委员会受理案件的范围我国仲裁法颁布后，CIETAC将其受理仲裁案件的范围扩大到包括外商投资企业与其他法人、自然人及或经济组织之间的争议和当事人愿意提交仲裁委员会仲裁的涉及中国当事人利用外国的、国际组织的或我国香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的资金、技术、服务进行项目融

24、资、招标投标、工程建筑等方面的活动的争议。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁规则及其适用 1、CIETAC仲裁规则的制定与修订情况自成立以来，先后共制订并实施七套仲裁规则 2、2005年仲裁规则的特点（1）新规则更加尊重当事人的意思。（2）对于仲裁的管辖范围及其管辖权决定，新规则的规定更加接近于一般国际商事仲裁立法与实践。（3）新规则第一次对仲裁地点与开庭地点作出明确区分。,21世纪高等院校法学系列基础教材,特点：（4）新规则第7条专门规定了各方当事人应当诚信合作，进行仲裁程序的义务。（5）仲裁裁决不同意见对当事人的透明与公开（三）仲裁与调解相结合的独特做法1994年修订的中国国际

25、经济贸易仲裁委员会仲裁规则第4651条，专门就仲裁中的调解作了规定。2000年仲裁规则同样保持了上述规定（第4551条）。2005年仲裁规则第40条，同样就仲裁与调解相结合作了专门规定。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（四）新拓展的仲裁领域1、域名争议解决中心（CIETAC）根据中文域名争议解决办法（试行），解决网络域名与知识产权纠纷2、金融争议解决2003年4月4日，金融争议仲裁规则3、其他领域的仲裁中国国际经济贸易仲裁委员会粮食行业争议仲裁中心,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、中国海事仲裁委员会（CMAC）主要职能自成立以来的四套仲裁规则现阶段，海事仲裁委员会受理的海事争议范围（

26、12个方面）专门的仲裁员名册海事仲裁委员会的仲裁庭审理仲裁案件的程序与CIETAC的仲裁程序基本相同三、中国其他常设仲裁机构,21世纪高等院校法学系列基础教材,四、中国国内经济贸易仲裁机构在计划经济条件下，在工商管理部门项下设立的经济合同仲裁委员会，就实质而言，是行政部门参与解决合同争议的机构。1994年中华人民共和国仲裁法出台，重组后的仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，而且各仲裁委员会之间也没有隶属关系。五、中国仲裁机构制度的改革与完善临时仲裁机构的法律地位问题,21世纪高等院校法学系列基础教材选修课 国际商事仲裁法,主编 赵秀文,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三章 国

27、际商事仲裁协议,【重点问题】：1、国际商事仲裁协议的概念、特征和种类 2、国际商事仲裁协议的主要内容 3、仲裁条款独立原则及其适用 4、国际商事仲裁协议的效力及其认定 5、国际商事仲裁协议的转让 6、中国有关仲裁协议的效力的立法与实践,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一节 概论,一、国际商事仲裁协议的基本概念和特征（一）国际商事仲裁协议的概念国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。（二）国际商事仲裁协议的法律特征（1）是特定的法律关系的当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而非一方当事人的意思表示。,2

28、1世纪高等院校法学系列基础教材,特征：（2）仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。（3）一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。二、国际商事仲裁协议的性质和作用性质：仲裁协议本身就是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质完全不同与合同中的其他条款。,21世纪高等院校法学系列基础教材,作用：1、该仲裁协议对双方当事人具有法律上的拘束力，任何一方当事人均不得单方面撤回。2、一项有效的仲裁协议，是排除法院对协议项下争议管辖权的依据。3、仲裁协议也是仲裁庭取得仲裁协

29、议项下争议管辖权的主要依据，赋予了仲裁员解决该协议项下争议的权力。4、一项有效的仲裁协议，也是使根据该协议作出的仲裁裁决得以执行的保证。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、国际商事仲裁协议的形式（一）国际商事仲裁协议的表现形式（1）合同中的仲裁条款（2）专门的仲裁协议书（3）当事人之间在争议发生后订立的通过仲裁方式解决他们之间该特定争议的独立协议（二）国际商事仲裁协议的书面形式问题关于仲裁协议的形式要件，一般应当采用书面形式订立。,21世纪高等院校法学系列基础教材,四、国际商事仲裁协议的主要内容（1）将争议提交仲裁解决的意思表示，即双方当事人同意将争议通过仲裁的方式，而不是通过司法诉讼的方

30、法解决的约定。最重要内容（2）提交仲裁的事项，即将什么样的争议提交仲裁解决。对仲裁庭管辖权作出界定的依据（3）由谁来仲裁,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二节 仲裁条款独立原则,一、仲裁条款独立原则的含义及其理论依据（一）仲裁条款独立原则的含义尽管仲裁条款是合同中的一个条款，但此条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同。若争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或主合同无效或失效，仲裁条款仍可独立存在，并不因主合同无效或失效而当然无效或失效，除非该仲裁条款本身依据应当适用的法律为无效协议。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁条款独立原则的理论依据（1）仲裁条款独立原则的基本理论依

31、据是当事人意思自治原则。（2）仲裁条款所规定的是当事人双方共同承担的权利与义务，对此条款的违反并不直接产生损害赔偿问题，而是对他们已达成的通过仲裁方式解决他们之间争议的协议的强制执行。（3）各国对通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策，也对仲裁条款独立原则产生直接影响,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、仲裁条款独立原则的确立（英国1942）Heyman v.Darwins Ltd案三、仲裁条款独立原则的发展20世纪60年代，新的发展自始无效的合同中的仲裁条款也可以脱离主合同而独立存在（1）法国:Societe Gosset v.Societe Carapelli（2）美国:Prima P

32、aint v.F&C（3）英国:Habour Assurance Co v.Kansa General International Insurance Co,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三节 国际商事仲裁协议的效力及其确定,一、仲裁协议有效性在仲裁程序中的地位和作用仲裁协议的效力问题始终贯穿于仲裁程序的全过程，以及仲裁裁决的承认与执行。在任何一个阶段，法院作出仲裁协议无效的认定，都会直接影响到仲裁庭对仲裁案件的管辖权，以及据此协议作出的仲裁裁决的有效性。二、确定国际商事仲裁协议有效性的适用法律,21世纪高等院校法学系列基础教材,适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律的原则：（一）当事人在

33、仲裁协议中专门约定适用的法律双方当事人共同选择的法律（二）当事人未能在仲裁协议中作出约定时仲裁协议的适用法律“最密切联系原则”（三）适用尽量使仲裁协议有效的法律（四）一般法律规则或法律规则的适用,21世纪高等院校法学系列基础教材,第四节 国际商事仲裁协议的转让,一、仲裁条款与含有该条款的主合同同时转让各国的做法主张仲裁条款可以与合同的其他条款同时转让的主要依据是：仲裁协议作为主合同的一个组成部分，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，这种权利类似于合同中对法院的选择条款，是从属于合同项下的权利，在随主合同转让时，同样具有合同的后果。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、仲裁条款不与其所依据

34、的合同同时转让仲裁协议的独立原则说：仲裁条款独立于主合同而存在。各国的做法就仲裁条款是否就合同转让而转让，本书认为，合同转让意味着合同项下所有权利义务的转让，包括合同中的仲裁条款。合同受让方接受合同的条款，就意味着接受包括仲裁条款在内的合同全部条款，除非受让方在接受该转让合同时明示表示不接受合同中的仲裁条款。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第五节 中国有关仲裁协议的立法与实践,一、中国有关仲裁协议有效性的实质要件和形式要件的立法我国仲裁法第三章（第1620条）（一）仲裁协议有效性的实质要件（法律对仲裁协议的实质上的合法性的要求）1、请求仲裁解决争议的意思表示，即即争议双方当事人，而不是一方

35、当事人，均同意将他们之间已经发生的争议或将来可能发生的争议提交仲裁解决。,21世纪高等院校法学系列基础教材,2、仲裁事项，即提交仲裁解决的争议的内容 3、选定的仲裁委员会，即仲裁协议必须写明仲裁机构。（二）仲裁协议在形式上的合法性（法律对仲裁协议在形式上的要求）仲裁协议无论表现为单独的协议书，还是合同中的一个条款，均应采用书面的形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（三）无效仲裁协议仲裁法第17条还专门规定了属于无效仲裁协议的情形：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的（

36、2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、仲裁协议的独立性（一）关于仲裁协议独立性的立法我国仲裁法第19条作了如下规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。（二）关于仲裁协议独立性的司法实践温州钢材受骗案温州钢材受骗案广东惠州合资争议案江苏省物资集团轻工纺织总公司案,21世纪高等院校法学系列基础教材,我国有关国际商事仲裁立法与实践证明，仲裁条款独立原则在我国立法上找到依据，而且在司法实践中已经逐步得以确立和巩固。特别是对于那些自始无效的合同及通过欺诈方式订

37、立的合同中的仲裁条款的独立性的认定，是极为重要的，它顺应了国际商事仲裁立法与实践的发展趋势，也是我国涉外仲裁立法与司法对国际商事仲裁的现代化和国际化作出的积极贡献。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、涉外仲裁协议的适用法律（一）仲裁协议适用法律的一般原则 1、当事人意思自治原则 2、与仲裁有最密切联系的原则（二）确定仲裁协议有效性的机构对仲裁协议的有效性问题的争议，我国作出了如下规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。关于确认仲裁协议效力几个问题的批复,21世纪高等院校法学系列基础教材,（三）涉外仲裁协议及其有效性的认定我国现行仲裁法一方面

38、对仲裁协议有效性的规定过于严格，另一方面在司法实践中对仲裁条款的解释在许多情况下过于强调字面意思，而不注重对仲裁条款实质内容的分析。在对我国仲裁法进行修订的过程，应当考虑将“尽量使其有效”原则反映到对国际商事仲裁协议认定的发展趋势，同时在司法实践中涉及对仲裁条款的解释时，更加注重该条款所反映的实质性内容。,21世纪高等院校法学系列基础教材选修课 国际商事仲裁法,主编 赵秀文,21世纪高等院校法学系列基础教材,第四章 仲裁庭及其管辖权限,【重点问题】：1、仲裁员的资格。2、仲裁庭的组成及其特点。3、仲裁庭自裁管辖原则及其使用。4、仲裁庭的权力与义务。5、中国有关仲裁庭及其管辖权限的立法与实践。,

39、21世纪高等院校法学系列基础教材,第一节 仲裁庭在仲裁程序中的地位和作用,一、仲裁员的资格及其指定（一）仲裁员的资格被指定为仲裁员的一般都是为当事人所信赖并能够对争议的是非曲直作出独立判断的人许多国家的法律本身对此并没有严格的限制，凡是具有完全行为能力的人，包括本国人和外国人，都可以被指定为仲裁员。荷兰；意大利,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁员的指定仲裁员的指定方法总体上有两种：1、由当事人指定。最常见的指定仲裁员的方式。包括由当事人一方指定或者双方当事人共同指定。2、由当事人委托的第三者指定当事人可以委托与争议无利害关系的第三者对仲裁员作出指定。,21世纪高等院校法学系列基础教

40、材,（三）指定仲裁员的限制 1、常设仲裁机构仲裁员名册内外的限制做法：（1）只能在仲裁员名册中指定。(2)有的仲裁员必须在名册中指定，有的仲裁员可以在名册外指定。2、仲裁员国籍、住所和居所的限制（四）对仲裁员的异议 1、要求仲裁员回避的理由：个人利害关系或不符合选定仲裁员的标准 2、仲裁员回避决定的作出,21世纪高等院校法学系列基础教材,（五）仲裁员的替换 1、替换仲裁员的原因 2、指定替换仲裁员的方法：按原来适用的指定该仲裁员的方法二、仲裁庭的组成组成仲裁庭的仲裁员通常都是由当事人或者当事人委托的机构指定。组成仲裁庭的人数一般由当事人在仲裁协议中约定或由当事人约定适用的仲裁规则作出规定。,2

41、1世纪高等院校法学系列基础教材,分类：（1）由一位仲裁员组成的独任仲裁庭。即由当事人共同指定的或者由他们共同委托的第三者指定的一位仲裁员组成的仲裁庭负责对整个仲裁案件的审理。（2）由两位仲裁员组成的仲裁庭（不多见）（3）由三位仲裁员组成的仲裁庭。争议双方各指定一名仲裁员，第三位仲裁员（首席仲裁员或者仲裁庭主席）可由双方当事人共同指定，或者由他们各自指定的仲裁员共同指定，或者由双方当事人委托的第三方作出指定。首席仲裁员主持该仲裁案件的审理。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二节 仲裁庭的管辖权限,一、仲裁庭的管辖权限的确定仲裁庭自裁管辖原则二、决定仲裁庭管辖权的理论依据（一）自裁管辖说核心：

42、仲裁机构有权就仲裁协议的效力及仲裁机构的管辖权作出裁定理论来源于当事人之间的意思自治原则和各有关国家的法律普遍确立于各国立法和实践中,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）法院决定论此项理论建立在法院依据其本国法对属于其管辖的事项行使管辖权的各项有关规定。包括：在仲裁程序开始之前，法院即可依据法律对仲裁协议项下的争议行使管辖权。在仲裁程序开始后，当事人可以依法就仲裁协议的有效性及仲裁机构或仲裁庭管辖权的异议向法院起诉。仲裁庭作出仲裁裁决后，当事人在特定条件下仍然可以请求法院撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决,21世纪高等院校法学系列基础教材,(三)自裁管辖论与法院决定论之间的关系

43、第一，自裁管辖得到各国有关仲裁立法与实践的支持，仲裁机构或仲裁庭有权就其管辖权作出裁定。第二，如果当事人对仲裁机构或仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权有异议，可向有关国家的法院提起诉讼，由法院对此作出裁定。法院的裁定是终局的。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三节 仲裁庭的权力和义务,一、仲裁庭的权力（1）决定其管辖权限区分仲裁庭的管辖权和管辖权限（2）决定仲裁程序和证据事项（3）作出保全措施和令一方当事人提供费用担保的决定（4）决定仲裁应当适用的法律（5）作出仲裁裁决,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、仲裁庭的义务（1）确定仲裁审理的范围（仲裁庭组庭后的首要义务）（2）

44、独立、公正地审理仲裁案件（3）在当事人约定或仲裁规则规定的期限内作出裁决（4）对其所审理的案件过程承担保密义务,21世纪高等院校法学系列基础教材,第四节 中国有关仲裁庭的组成及仲裁庭权利与义务的立法与实践,一、仲裁庭及其组成的立法与实践（一）仲裁员的资格仲裁法第13条2004年7月13日，最高人民法院发出通知，现任法官不得再担任仲裁员中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则在一定条件下打破了以往的仲裁员名册制度,21世纪高等院校法学系列基础教材,（二）仲裁庭的组成仲裁法第3032条（三）对仲裁员异议的提出和替代仲裁员的指定仲裁法第34条二、仲裁庭管辖权限的立法与实践三、从锐夫动力公司案看仲裁庭的管辖

45、权及其确定（一）锐夫动力公司案基本案情（二）本案涉及的有关仲裁庭管辖权限的法律问题,21世纪高等院校法学系列基础教材,（三）结论（1）仲裁庭的管辖权来源于双方当事人之间的约定。当仲裁协议项下争议发生时，当事人应当按照他们之间在仲裁协议中的约定，将争议提交仲裁解决。（2）法院依法取得对国际民商事案件的管辖权。（3）国际仲裁协议的有效性适用当事人共同选择适用的法律，而主合同的适用法律不一定就是仲裁协议的适用法律，除非仲裁地点所在国就是当事人在主合同中所选择的适用法律的国家。,21世纪高等院校法学系列基础教材选修课 国际商事仲裁法,主编 赵秀文,21世纪高等院校法学系列基础教材,第五章 国际商事仲裁

46、中的可仲裁事项,【重点问题】：1、可仲裁事项的含义。2、可仲裁事项与公共政策的关系。3、可仲裁事项的认定标准。4、可仲裁事项的法律适用。5、各国有关可仲裁事项的立法。6、各国有关特殊争议可仲裁性的司法实践。7、中国有关可仲裁事项的立法与实践。,21世纪高等院校法学系列基础教材,第一节 概论,一、可仲裁事项的含义分类一：主观上的可仲裁事项&客观上的可仲裁事项分类二：协议约定的可仲裁事项&法律允许的可仲裁事项。（1）主观上的可仲裁事项，是指国家或政府组织能否成为仲裁当事人的问题；（2）协议约定的可仲裁事项，是指某一特定争议是否属于仲裁协议的范围。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（3）客观上的可

47、仲裁事项（法律允许的可仲裁事项），是国家对仲裁范围所施加的一种限制，是指某一争议按照对其适用的法律是否可以通过仲裁解决，即根据一国的法律，哪些争议事项可以交付仲裁，哪些争议事项不允许仲裁介入而保留给法院处理。二、可仲裁事项与公共政策的关系在许多国家，争议事项的可仲裁性问题被视为属于一国公共政策的范畴。,21世纪高等院校法学系列基础教材,各国的传统做法是，对于那些仅涉及当事人双方利益的争议事项，由于其只具有民间性和私人性，各国一般都允许双方当事人约定提交仲裁处理；而凡是涉及公共政策或公共利益的争议事项，各国通常不允许通过具有民间性的仲裁方式解决，而要求交由国家司法机关专属管辖。近年来，公共政策概

48、念判定可仲裁性的一个显著的趋势是，不少国家尤其是欧美各国降低了以公共政策测试可仲裁事项的重要性。,21世纪高等院校法学系列基础教材,三、涉及可仲裁事项的几个阶段（一）执行仲裁协议阶段的可仲裁事项（二）撤销仲裁裁决阶段的可仲裁事项（三）承认和执行仲裁裁决阶段的可仲裁事项可仲裁事项,21世纪高等院校法学系列基础教材,第二节 可仲裁事项的界定及其适用法律,一、可仲裁性的认定标准在坚持公共政策原则的基础上，采取下列标准：（1）将当事人是否享有自由处分争议的权利作为认定可仲裁事项的标准。（2）将争议是否涉及经济利益或具有财产性质作为认定可仲裁事项的标准。涉及刑法、行政法等法律的争议事项在很大程度上会对他

49、人或者公共利益产生影响，规定由法院来处理。,21世纪高等院校法学系列基础教材,二、可适用的法律（一）仲裁协议的准据法当事人所选择的适用于争议的法律，即“当事人意思自治法”（二）仲裁地法进行仲裁并作出裁决不能违背当地强行法的规定；在仲裁撤销阶段，仲裁地国法院一般也是适用本国法决定争议的可仲裁性（三）法院地法法院地法在决定可仲裁性事项的问题上，发挥着决定性的作用,21世纪高等院校法学系列基础教材,第三节 各国有关可仲裁事项的立法与实践,一、可仲裁性的立法纽约公约、美洲国际商事仲裁公约、联合国国际商事仲裁示范法对争议事项可仲裁性问题的规定方式：（1）英美法国家：不在仲裁法中对可仲裁性问题作出具体规定

50、，将这一问题留给法院解决或规定在相关单行法规中。,21世纪高等院校法学系列基础教材,（2）多数国家尤其是大陆法系国家：在仲裁法中对可仲裁性问题作出原则性规定，在相关特别法中对该领域的可仲裁性问题作出具体规定。（3）少数国家在其仲裁法中具体列举了可仲裁事项或不可仲裁事项上述区分是相对的，而非绝对。二、有关特殊争议可仲裁性的司法实践（一）知识产权争议仲裁与贸易有关的知识产权协议,21世纪高等院校法学系列基础教材,综观各国有关知识产权的立法与实践，有两点值得注意：1、多数国家都承认下述两类知识产权争议的可仲裁性。（1）有关知识产权合同和侵权的争议可以提交仲裁。（2）涉及著作权效力的争议可以仲裁。2、