人力资源管理法律法规第一、二章1yu2.ppt

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1、人力资源管理法律法规,合肥师范学院张昕,第一章、招聘录用管理法律法规,法律法规：劳动法（1995年实施）第十一条地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。第十四条残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。第十五条禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。,就业促进法

2、（2008年1月1日起实施）第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。,就业服务与就业管理规定：（中华人民共和国劳动和社会保障部2008年施行）第十三条 用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意。,第十四条 用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；（二）扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；（三）以担保或者其他名义向劳动者收取财

3、物；（四）招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员；（五）招用无合法身份证件的人员；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。,一、招聘广告的设计与发布,1、招聘广告的性质招聘广告从法律上来讲是要约邀请，区别于要约。案例：2006年2月，小毕又看到某外资企业登出了一则招聘广告，广告中称：“录用的员工将送到国外培训半年至一年”。小毕毅然辞职，并顺利地进了新单位。,加入新单位的小毕对工作充满希望，想通过积极工作获得重视，得到出国机会。但是2年过去了，出国培训的事情依然没有动静，也没有听说哪位同事出国培训了。小毕找到单位负责人，认为单位应当履行在招聘广告中的

4、承诺。单位负责人当面答应小毕一定会考虑，但是几天过去后，单位还是没有动静。小毕觉得自己两次出国都没有成功，用人单位实在欺人太甚，明明写好的条件却不兑现，严重侵犯了自己的合法利益。,某区劳动仲裁委员会受理了此案。单位在其应诉书中声称，单位与小毕的劳动合同中，并没有规定单位具有送小毕出国培训的条款，因此，单位没有此项义务，招聘广告中的条件并没有写进劳动合同中来，因此并没有法律效力。本期问题：该外企是否需要按照招聘时广告中声称的将小毕送往国外培训，理由是什么？,专家点评：这个案例主要涉及两个方面：一是招聘广告的性质及效力；二是招聘广告与随后签订的劳动合同的关系。,要约：是希望和他人订立合同的意思表示

5、，该意思表示应当符合以下规定：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是要求他人向自己发出的，要约邀请本身对发出者并不具备法律约束力。,要约与要约邀请在表面有相似之处，但还是存在巨大的差别：（1）要约是订立合同的必经程序，要约邀请则不是；（2）要约通常只能向特定的受要约人发出，除非法律有规定，而要约邀请则不受此限制；（3）要约的内容应当包含拟定立合同的主要条款，而要约邀请则不包含；（4）要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示，而要约邀请则是希望他人向自己发出要约所作出的意思表示。,案例中用人单位的招聘广

6、告，在性质上只能属于要约邀请，理由在于：首先，要约要求其对象必须是特定的对象，而招聘广告的对象并不是特定的人，而是潜在的不特定的对象。其次，招聘广告没有具备订立合同的主要条款。,因此，用人单位对于招聘广告中的内容并不承担必须履行的义务。受聘的劳动者如果要使用人单位受招聘广告的约束，最好的办法，就是在与单位签订劳动合同时，要求将广告的内容写入合同条款中，变为合同的内容。这样，用人单位就应当受合同约束，如果单位不履行有关约定，受聘者可以要求单实际履行。,2、设计招聘广告应注意的问题,招聘广告发布的信息应该真实招聘广告的内容应该契合招聘岗位的需求应明确所招聘职位的录用条件。不得含有歧视性内容劳动合同

7、法第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。劳动合同法第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。就业服务与就业管理规定第二十条 用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。,中华人民共和国就业促进法（2008年实施）第三章规定了公平就业：第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容

8、。第二十八条各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。,二、招聘中单位的告知义务；,1、单位的告知义务告知的内容：（1）应

9、当限制在“与工作相关”的范围内（2）应当受用人单位商业秘密的限制，必须告知的，应要求应聘人员签订保密承诺书。告知的形式：积极主动为主；消极被动为辅操作时的注意事项：为避免日后的纠纷，单位在履行告知义务时最好留下告知的证据如：设计“用人单位情况告知单”，让员工签字；把用人单位的告知义务与商业秘密联系起来。,劳动者的告知义务告知的内容：与劳动合同直接相关的基本情况，如:就业现状、健康状况、居民身份、学历、职业资格、工作经历等。如实告知。劳动者如和原单位有竞业限制约定的，必须如实说明。与工作无关的有权拒绝回答。告知的形式：消极被动用人单位询问时，才告知。原因：二者在劳动力市场的强弱地位不同；二者获取

10、信息的能力不同。,三、用人单位招用人员的禁止行为,就业服务与就业管理规定（2008年实施）第十四条 用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；（二）扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；（三）以担保或者其他名义向劳动者收取财物；（四）招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员；（五）招用无合法身份证件的人员；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。,四、招聘资料存档管理,招聘单位的义务：妥善保管义务与保密义务。案例：2004年2月1日犯罪嫌疑人王尹林在一招聘会上捡到了李雪的个人简历，突然产生了一个可怕的念头，从李雪身上弄

11、点钱。于是，他悄悄记下了手机号。2月9日，王尹林发了个信息给李雪，以公司招聘人员身份要求李雪到无锡参加招聘会，并要她随身携带3000元押金。次日，王尹林从火车站接到了李雪，一番交流后，他将李雪带到了无锡新区74号地块长江南路某工地。见四处无人，王尹林立即露出真面目，命令李雪交出身上的财物。在遭到李雪反抗后将其杀害。他在劫得李雪随身人民币356元、一部手机后，逃离了现场。李雪家人要求江苏某药业有限公司承担连带赔偿责任，一、二审法院均驳回其诉讼请求。但用人单位有缔约过失之嫌。,第二节录用,一、录用通知书的性质、撤回、撤销；1、录用通知书的法律性质录用通知书应属于要约。录用通知书的内容一般包括：报到

12、时间、地点、手续、报道需提供的材料、报到注意事项、工作岗位、工作地点、劳动报酬、合同期限等。,操作时的注意事项：尽量用口头方式通知对方，避免使用书面形式（包括电子邮件）。一般员工、非重要用工尽量不发函。重要员工，可以发函，但通知内容尽量简单，对工资福利、合同期间、工作岗位要慎重添加，避免法律风险。,2、录用通知书的撤回与撤销操作时的注意事项：（1）在录用通知书中避免使用“本通知或者本函具有不可撤销性”等用语。（2）注意撤回或者撤销时间上的要求。,二、单位反悔处理；1、单位反悔的后果录用通知发出以后，单位放弃该次招录，单位存在缔约过失，用人单位应当对被录用人员在此期间产生的相关直接损失予以赔偿。

13、单位反悔的处理对策不反悔，按原约定录用该人员，调剂到其他岗位，如不符合录用，可以在试用期内以不符合录用条件来处理。确无岗位，应当及时将不能录用情况告知对方，尽量协商一致，并给对方适当的补偿。在协商解决反悔问题时，单位应当保留和固定和解的相关证据。防止反复。,案例：两年前，大学毕业生小朱应聘到一家大型国有企业，双方约定了5年服务期。工作一段时间后，小朱发现国企的工作环境不利于自己的发展。于是，便报名了一家外企的招聘。很快，小朱就收到了该外企的报到通知，其中注明了小朱的工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。随后，小朱便辞去了国企的工作，并赔偿了其经济损失。然而，就在他准备去这家外企公司报到时，

14、公司方面通知小朱，公司已经找到了更好的人选，而且公司与小朱尚未签订劳动合同，公司将不会再录用他。小朱应该怎么办？,个人信息登记表个人信息登记表的设计与起草设计的原则：双符合原则：符合单位需要，又符合法律规定。双参与原则：人事部门设计以后，应当征求法务部门的意见。法律声明原则：个人信息登记表最后，应设计一栏“承诺声明”，由员工对信息的真实性、准确性进行承诺，并约定，如有不实，单位有权立即解除劳动合同，并不予经济补偿。员工隐私权的保护用人单位的知情权限定在“劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。”操作时的注意事项：（1）在设计个人信息登记表时，不得侵犯员工的隐私。（2）在使用员工的信息资料时要尽到保

15、密义务。,四、招聘体检（1）从风险防范角度讲，要把合格体检作为录用员工的一个必备条件。（2）体检项目应合法化。就业服务与就业管理规定第十九条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。（3）体检费用。由双方协商，一般由单位承担。（4）体检报告管理。涉及员工的隐私，妥善保管，并做好保密工作。,案例：因体检结果为“

16、乙肝小三阳”被单位拒绝录用，高先生将北京比德创展通讯技术有限公司告上法院，诉其就业歧视。经过审理，朝阳法院于今天上午对该案作出判决，比德创展公司被判书面道歉，并赔偿高先生经济损失和精神损失共计1.9万余元。高先生向法院起诉称，去年4月，经过测试，比德创展公司结构设计部门周经理表示可以接收他任职。当他到该公司正式报到时，被要求前去体检。体检结果为，乙肝三项为阳性，胸透正常。6月4日，他持相关材料再次到被告单位报到，却被该单位以“乙肝小三阳”为由拒绝。开庭时，被告比德创展公司却辩称，他们并非因为高先生乙肝体检结果为小三阳而拒绝录用他。而是因为他未参加5月16日至5月18日的培训及培训后的测评，培训

17、不合格，不符合上岗要求。,法院经审理认为，从高先生与被告员工的电子邮件内容可以确定，培训已于5月15日结束，被告的辩解法院不予采信。而且，被告虽称是因高先生培训不合格而拒绝录用，但在培训结束一段时间后，仍要求高先生进行体检，与常理不符。此外，被告并未提供其他证据证明拒绝录用存在其他合理的理由，因此法院确定，被告系因高先生体检结果为“乙肝小三阳”而拒绝录用。中华人民共和国劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业的权利。劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见，明确要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。据此，法院判决被告比德创展公司向高先生书面赔礼道歉，并赔偿其经济损失1.7万余元、精

18、神损害抚慰金2000元。,背景调查员工背景调查（background check/reference check）是指用人单位通过各种合理合法的途径，来核实求职者的个人履历信息的真实性的过程，它是保证招聘质量的重要手段之一。员工背景调查是舶来品，在欧美国家比较盛行。操作时的注意事项：（1）必须获得员工的合法授权。可以在入职登记表中注明单位有权对员工进行背景调查，或者让员工签署背景调查承诺书。（2）必须依法进行背景调查。调查的内容必须是“与劳动合同直接有关的信息”。（3）必须合理使用调查报告。调查报告具有一定的主观性，可以作为录用的参考，尽量不要引用调查报告的内容作为不录用的理由。（4）调查的范

19、围限定在核心员工、核心技能、核心信息。如：核心岗位人员、财务人员等。,第二单元 劳动合同管理法律法规第一节劳动合同的签订,一、劳动合同的概念和特征;（一）劳动合同的概念劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。（二）劳动合同的特征 1.劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。2.劳动合同的内容具有较强的法定性。当事人双方签订劳动合同不得违反强制性规定，否则无效。3.劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。,二、劳动合同法的适用范围劳动合同法自2008年1月1日起施行。1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业

20、单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。（公务员、农民、现役军人、小时工等不适用劳动合同法）,三、订立劳动合同应遵循的原则1.合法原则合法是劳动合同有效的前提条件。2.公平原则3.平等自愿原则 劳动

21、者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的，订立劳动合同应出于双方当事人真实的意思表达。4、协商一致原则任何一方不得把自己的意志强加给另一方。5.诚实信用原则任何一方不得有欺诈行为。,劳动合同订立的主体（一）劳动合同订立主体的资格要求1.劳动者需年满16周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。2.用人单位有用人权利能力和行为能力。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。,1、基本形式：书面形式（1）用人单位自用工之日起即与劳动

22、者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（2）对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,自用工之日起1个月内，未定合同 经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过1个月不满1年，未定合同 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，

23、用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。自用工之日起满1年，未定合同 用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资补偿，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,【例题简答题】小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，工资每月6千元，双方未订立书面劳动合同。其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司却没有回应。2009年3月公司突然通知小王签订书面合同，薪水降为每月3千元，小王不同意签订该劳动合同。,从2008年2月至2009年3月，小王在该单位工作已满一年，用人单位未与小王

24、签订书面劳动合同，那么视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，小王可要求公司签订无固定期限劳动合同，同时小王可获得从2008年3月起至2009年1月（自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日）共11个月的双倍工资补偿，即除了正常的工资外，小王可再获得66000元（60001166000）。,例外情况作为订立劳动合同应当采用书面形式的例外情况，劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。）,六、劳动合同的类型劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期

25、限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。1、固定期限的合同固定期限：用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限的合同 无固定期限：用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。,有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1.劳动者在该用人单位连续工作满10年的；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：（1）严重违反用人单位的规章制度的；严重

26、失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。,注意：（1）连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。（2）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作

27、的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（3）连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自劳动合同法2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。,3、完成一定工作成果的合同用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同（项目承包、季节性用工）。【例题多选题】2009年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同。其中，具备法定条件的是（）。A.赵女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年

28、1月回到该公司工作B.钱先生于1985年进入某国有企业工作，2006年3月该企业改制为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签订了三年期的劳动合同C.孙女士于2005年5月进入某公司担任技术开发工作，签订了为期一年、到期自动续期一年且续期次数不限的劳动合同。2009年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理/D.李先生原为甲公司的资深业务员，于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定：先签订一年期合同，如果李先生于期满时提出请求，可以与公司签订无固定期限劳动合同,七、劳动合同的效力1、劳动合同的生效（1）劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字

29、或者盖章生效。（2）劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（3）劳动合同依法订立即生效，具有法律约束力。除非当事人对劳动合同生效有特殊约定，如约定须经公证或鉴证方可生效的劳动合同，其生效时间开始于鉴证、公证手续办理完毕之日。,2、劳动合同的无效无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。,八、劳动合同的主要内容（一）必备条款1、

30、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。3、劳动合同期限4、工作内容和工作地点;工作内容，5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护，是指保护劳动者在工作过程中不受伤害。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。职业危害防护，是对工作可能产生的危害的防护措施。9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,（二）约定条款期限的强制性规定 劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期

31、不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。上述1年以上包括1年，3年以下不包括3年，3年以上包括3年。注意：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,工资的强制性规定 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同约定工资，是指该劳动者与用人单位订立的劳

32、动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。,2、服务期服务期是指劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺。注意：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。,注意：（1）如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任；（有约定，没有实施，无权要求）同时，即使用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应的支付凭证，则因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。（有实施，没有凭据，无权要求）（2）一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付违约金。不过，为了防止可能出现的规避赔偿责

33、任，如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的。,(3)劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：用人单

34、位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,3、保守商业秘密和竞业限制（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予

35、劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（2）竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。,九、劳动合同签定中注意的问题1、合同主体的合法性审查用人单位应当是具有招工权的合法单位。劳动者要年满16周岁，有劳动能力等。劳动合同的签订时间：自用工之日起一个月内。签订过程中的法律审查。主体再审查审查双方的信息是否正确。如，代表用人单位签字的是否是法人或者是否有合法授

36、权；劳动者姓名等信息是否与身份证上信息一致等。内容审查。是否具备必备条款、竞业禁止和保密条款是否合法、是否存在违法的担保与扣押、是否存在排除劳动者主要权利的霸王条款等。细节审查。两份合同是否一致、修改处是否盖章确认、合同是否盖了骑缝章、对方是否签收合同等。,第二节劳动合同的履行与变更一、劳动合同的履行（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务 1.用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。2.用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变

37、相强迫劳动者加班。3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。4.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。5.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。,(二)用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务 1.用人单位的劳动规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。劳动规章制度的内容不能违反劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条

38、款。合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分，对用人单位和劳动者均有法律约束力。2.建立劳动规章制度的程序分为三个步骤：（1）经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；（2）与工会或职工代表平等协商确定；（3）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示，或者告知劳动者。如果用人单位的规章制度未经公示或者对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。企业公示或告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。3.在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,二、劳动合同的变更劳动合同法第三十五

39、条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。1、劳动合同变更的含义：劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。,2、劳动合同变更的情形（1）协议变更 在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的内容。（2）法定变更劳动合同法第四十条虽然规定的是劳动合同解除的情形，但是经过分析可以看到其中也包括变更的情形。第四十条第一款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗

40、期满后不能从事原工作应首先由用人单位安排劳动者的身体条件能从事的其他工作，如果劳动者仍不能从事用人单位另行安排的工作的，才能解除劳动合同并支付经济补偿金。第四十条第二款，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位才可解除合同。可见，双方还有一个调整工作岗位的过程。第四十条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的用人单位才可以解除合同并支付经济补偿金。,3、劳动合同变更时应注意的问题（1）必须坚持平等自愿、协商一致的原则。（2）必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。（3）变更

41、劳动必须采用书面形式。（4）变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,4、用人单位擅自变更劳动合同的处理实践中，用人单位擅自变更劳动者报酬、工种、劳动合同期限等情况时有发生。该行为是一种单方违约行为，应当认定无效。,案例2004年11月，王某被某有限公司录用为财务部会计。2004年12月，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为年，即自2005年月日至2009年12月31日止，试用期个月，工作岗位是公司财务会计。劳动合同签订后，双方依约履行。2008年10月，王某接到该公司一份通知书，内容为：因公司内部岗位调整，调王某到公司办公室工作。王某当即表示不同意，与公司协商，但公司人事部负责人说：

42、这是公司的决定，王某必须服从公司的安排，否则就开除。王某见协商无望，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该公司按劳动合同的约定给自己提供财务会计的工作岗位。仲裁委受理后，依法进行审理。在审理的过程中，仲裁庭对被诉人进行了劳动法律、法规的宣传教育，最终被诉人同意给申诉人调整了工作岗位。,思考题：劳动合同中约定“用人单位有权单方变更员工工作岗位”的条款有效吗？案例：劳权周刊：我是2005年9月进入上海一家中外合资企业的，和单位签订了为期2年的劳动合同，工作岗位是采购主管。在工作期间，我对本职工作认真负责并取得了很好的工作成绩，曾多次得到公司领导的嘉奖。可是最近由于公司内部的改制和生产经营计划的调整，

43、要求对我的工作岗位进行调整，由原来的采购主管改为销售主管，理由是劳动合同中约定了“用人单位有权根据生产经营需要调整员工的工作岗位”的条款。对于公司单方面对我的工作岗位的调整，我感到很无奈，但又不知道该如何应对，难道公司真有权对我的工作岗位做出任意调整吗？我该如何维权？急盼回复，谢谢！,第三节、集体合同,一、集体合同的概念与意义1、概念：集体合同是工会（或职工代表）代表职工与企业就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。2、意义：(1)对于劳动者来说，集体合同制度是维护自身劳动权益的一种合法而有效的手段。(2)对于政府来说，集体合同制度以法律的形式认可了劳资双方自主解决劳资纠纷的惯例

44、，减轻了政府的压力，有助于保持劳资双方关系的稳定和社会的和谐。(3)对于资方或用人单位而言，集体合同制度有利于减少劳动力管理的成本。,3、集体合同特征：(1)集体合同是特定的当事人之间订立的协议。在集体合同中当事人一方是代表职工的工会组织或职工代表；另一方是用人单位。(2)集体合同内容包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。在集体合同中，劳动标准是集体合同的核心内容，对个人劳动合同起制约作用。(3)集体合同的双方当事人的权利义务不均衡其基本上都是强调用人单位的义务，如为劳动者提供合法的劳动设施和劳动条件。(4)集体合同采取要式合同的形式，需要报送劳动行政部门登记、审查、

45、备案方为有效。(5)集体合同效力高于劳动合同，劳动合同规定的职工个人劳动条件和劳动报酬标准，不得低于集体合同的规定。（6）集体合同是一项劳动法律制度。,4、集体合同内容集体合同规定（2003年12月30日经劳动和社会保障部第7次部务会议通过）第八条：集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议

46、时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任；（十五）双方认为应当协商的其他内容。,5、订立程序（1）制定集体合同草案（2）审议（3）签字（4）登记备案（5）公布,6、集体合同生效劳动行政部门自收到集体合同文本十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。7、集体合同争议因集体协商签订集体合同发生争议，双方当事人不能自行协商解决的，当事人可以向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构书面提出协商处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时可视情况进行协调处理。因履行集体合同发生的争议，按照国家有关处理劳动争议的规定处理。,思考题：因集体合同发生争议，能否起诉或者仲裁？案情简介2004年6月，某国有图书出

47、版公司工会与该公司协商签订集体合同。马某为该公司工会主席，并担任了首席协商代表，与另两名工会推选的协商代表一起与公司代表在协商集体合同条款时，就职工最低工资、业务提成、年假时间等条款发生了重大分歧，谈判进入僵局。马某等协商代表认为与公司发生的争议，表面上看是在集体合同签订过程中发生的争议，而实质是劳动争议，遂向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，裁决该图书出版公司按照马某等协商代表认定的条款，签订集体合同。,案情2：某棉纺集团现有职工3246人，先后与企业签订了劳动合同，2001年9月5日，棉纺集团与工会签订集体合同，并于9月29日经劳动行政部门审查。该集体合同规定：“公司根据国家有关规定，为员工

48、办理社会统筹保险，并按时足额缴纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工定期公开”。棉纺集团每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，却没有及时上缴职工已缴给企业部分和企业应缴的社保费。截至2003年3月底，企业累计欠缴社会保险费5219828.71元，其中养老保险费4955140.34元、工伤保险费132397.22、生育保险费28421.39元、失业保险费103869.76元。2003年4月，棉纺集团工会委员会向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求棉纺集团补缴拖欠的社会保险费。,第四节、事实劳动关系的风险防控,一、事实劳动关系存在的风险（一）劳动者面临的风险劳动合同自然会

49、成为重要的证据之一，第一能证明劳资双方存在劳动关系，第二能证明劳动者从事的岗位、工作地点和工资福利待遇等。如果劳动者没有证据证明双方存在过劳动关系，最后只能接受败诉的风险。,（二）用人单位面临的风险 1、履行中的双倍工资风险与订立无固定期限劳动合同的风险 2、终止和解除事实劳动关系的风险 事实劳动关系建立容易解除难，用人单位如果想终止和解除事实劳动关系，稍不留神，就会构成违法辞退。,事实劳动关系的认定关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发200512号 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。,