《建设工程结算纠纷法律实务》——北京律师学院讲座.ppt【定稿】 .ppt

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1、建设工程结算纠纷法律实务 主讲人：王文杰 北京大成律师事务所合伙人律师 于北京律师学院下载课件请到公共邮箱 共享邮箱：wwjdls_ 共享密码：,目 录,一、招标投标阶段、签订施工合同阶段 与结算有关的问题审查二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定五、建设工程结算纠纷相关案例,一、招标投标阶段、签订施工合同阶段 与结算有关的问题审查,一、招标投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查,1、【项目的合法性审查】三个点，立项、环评、四证。【法律后果【拆除】【支付风险】2、【资信审查】：经营

2、状况（可感知），包括工商、税务、经营场所、主要业务及当时的大环境；特别小心政府项目，最好不做。如【案例】BT项目，对政府投资项目资金落实情况的审查，要有本级人大的批复。【后果落空和官赖】。企业信息公示暂行条例3、投标前审查招标文件中的【实质性合同条款】。单方拟定的，不能改。占条款总数的90%以上；【后果中标后进退两难】。4、项目主体与签约主体应该保持一致。如项目不在签约主体名下等。优先权标的物是否须为发包人所有？有争议。【法律后果支付风险和优先受偿权可能受阻】5【签证和索赔】1）要关注甲方人员身份2）现场履约代表、项目经理、签证索赔人员权限、程序等3）法律事实和客观事实。技术签证和经济签证关系

3、【后果：无效，不能计费】6、审查招标图纸与签订合同图纸范围、深度是否一致，否则，要考虑变更价格。【后果，钱没多拿，白多干活，主要是指总价合同。标的变了，对价没变。】7、甲供材问题：常有的纠纷：消耗量风险，税、取费；材料的扣回方式；甲供材变成乙供材、甲指乙定，变成暂估价等等。【后果纠纷、质量责任转移、实质性变更】8、黑白合同中的争议解决条款、管辖约定要一致。【后果管辖纠纷拖延诉讼】9、国际工程：自然条件、法律、政治环境、宗教、技术标准、汇率、用工等。后果【中铁建在沙特轻轨工程】,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清

4、单计价调价因素,【司法解释规定的与结算有关的条款】1、【质量合格的无效合同的结算】第二条 质量合格，合同无效可参照结算。2、【修复后质量合格的无效合同的结算】【第三条 合同无效，修复合格，参照结算3、【垫资的结算】第六条 垫资可以有利息，但必须事先约定。国有资产投资不可垫。4、【解除合同后已完工程的结算】第十条：固定总价；固定单价。施工方主动确量。5、【解除合同后的损失赔偿】第十条第二款【包括直接损失和间接损失：利润、为履行合同订货损失等。结合合同法第113条。6、【拒绝修理，减少工程价款】第十一条：拒绝修理的证据。7、【结算标准和结算方法以及未约定或者约定不明时的结算方式】第十六条 有约定从

5、约定，无约定从法定。8、【欠款利率的结算】第十七条9、【结算利息的起算时间确定】第十八条10、【有争议的工程量以签证或者其它证据为准结算】第十九条签证 实际履行原则11、【不予答复视为认可的结算】第二十条：有效合同；时限和后果；结算资料完整；送达有根据12、【以白合同结算】第二十一条 源于招投标法46条【招投标阶段的结算规定】13、【以固定总价结算，不予造价鉴定的情形】第二十二条14、【争议事实通过鉴定结算的情形】第二十三条,二、定额计价和清单计价调价因素对结算的不同影响 以及工程结算的法律规定,【合同法及施工合同司法解释规定的与结算有关的法律条款】【第二百八十三条 索赔】发包人未按照约定的时

6、间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。【第二百八十四条 停建、缓建的索赔】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。【第二百八十六条 优先受偿权】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。【第一百一十三

7、条 间接损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。【预期利润】,二、定额、清单计价对结算的不同影响 以及工程结算的法律规定,【规章层面】建筑工程施工发包与承包计价管理办法住建部2013年12月11日（第16号）发布。【适用范围：指房屋建筑和市政基础设施工程】第十三条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

8、【鼓励】建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。【限制】风险大，易引发纠纷。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。第十四条发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素,【关键词】1、【计价标准或者计价方法】1

9、)不是法律概念，解释；2）最早使用此概念的是施工合同司法解释第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；3）合同法只有工程款的概念。2、【合同计价形式】总价合同：在施工图或者预算范围内，价格包死，同时可约定调整因素。总价结算：合同总价加上增减项和变更。【风险后果：量和价的风险均由施工方承担】，所以业主偏爱总价合同。单价合同：用工程量清单和综合单价计算价款，考虑风险和调整因素。单价结算：实际工程量乘以单价。【风险承担：施工方承担价格风险，发包方承担工程量风险。适用：2013合同示范文本采用单价合同、总价合同、其它合同。更符合市场化特点住建部建筑工程施工发包与承包

10、计价管理办法采用单价合同、总价合同、成本加酬金结算：单价合同：工程量据实结算，乘以约定好的单价。总价合同：合同约定的总价，加上增减项目和工程变更。,二、与工程结算纠纷有关的法律规定以及定额计价和清单计价调价因素,【合同价款调整】3、【清单计价】调价因素：2013清单计价规范第9.1.1条：下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1、法律法规变化；2、工程变更；3、项目特征不符【见下页】；4、工程量清单缺项；5、工程量偏差；6、计日工；7、物价变化；8、暂估价；9、不可抗力；10、提前竣工（赶工补偿）；11、误期赔偿；12、索赔；13、现场签证；14、暂列金额；15、发

11、承包双方约定的其它调整因素4、【定额计价】调整因素【定额解释以及各种调价文件的法律效力】。5、【工程造价鉴定】法律依据民诉法第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。6、【纠纷时合同价款的确定】施工合同司法解释第十六条：有约定从约定，没约定从法定。,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素,建筑工程的量化1、建设项目指在一个总体范围内，由一个或几个单项工程组成建设单位。例：一所学

12、校、一个工厂等。2、单项工程是指在一个建设项目中，具有独立的设计文件，能够独立组织施工，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的工程。例：一所学校的教学楼、实验楼、图书馆等。3、单位工程指竣工后不可以独立发挥生产能力或效益，但具有独立设计，能够独立组织施工的工程。例：土建、电器照明、给水排水等。4、分部工程按照工程部位、设备种类和型号、使用材料的不同划分。例：基础工程、砖石工程、混凝土工程、装修工程、屋面工程等。5、分项工程按照不同的施工方法、不同的材料、不同的规格划分。例：砖石工程可分为砖砌体、毛石砌体两类，其中砖砌体可按部位不同分为内墙、外墙、女儿墙。分项工程是计算工、料及资金消耗的最基本的构造

13、要素。6、项目特征描述：针对分项工程,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素,2013清单计价规范1、2013版建设工程工程量清单计价规范综合性规范，价格调整因素列出15项，不同的工程可以选择使用。2、(GF2013 0201)建设工程施工合同（示范文本）两个配套文件，规范像合同条款。可以参照使用。都是住建部主导指定，内容偏重于【建筑工程：房屋建筑和市政基础设施工程】水利项目、路桥项目的版本会有明显区别。,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素,近年公布的几个文本 1、发改委等九部委国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信

14、息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件（2007年版）2007版发布，2008年施行交通运输部公路工程标准施工招标资格预审文件（2009年版）和公路工程标准施工招标文件（2009年版）交通运输部公路工程标准勘察设计招标资格预审文件和公路工程标准勘察设计招标文件（2010版）住房和城乡建设部房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件和房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年版）国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委简明标准施工招标文件（2012版）2

15、011年底发布，2012年施行国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委标准设计施工总承包招标文件2011年底发布，2012年施行,二、与工程结算纠纷有关的的法律规定 以及定额计价和清单计价调价因素,2、住建部住房城乡建设部、国家工商总局建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）2013年发布，2013年执行住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局GF-2011-0216建设项目工程总承包合同示范文本(试行)2011年发布，2011年试行建设部、国家工商行政管理局建设工程施工合同（示范文本）(GF199

16、90201)建设部、国家工商行政管理局建设工程施工合同（GF910201）建设部、国家工商行政管理局建设工程施工专业分包合同（示范文本）(GF一2003一0213)、建设工程施工劳务分包合同（示范文本）(GF一2003一0214)2003年,三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响,三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响,施工合同无效的情形：1、施工合同因无资质而无效，如何结算？2、应当招标而没有招标导致合同无效，如何结算？3、超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？4、转包导致合同无效如何结算？5、违法分包合同无效 如何结算？6、低于成本价竞标 中标合同的效力7、工程

17、未取得“四证”导致合同无效如何结算？8、无理由变更价款，施工合同结算条款无效【黑白合同问题】只在招标投标条件下）9、无理由变更工期，工期条款无效（法律依据呢？）10、无理由变更质量标准，质量条款无效（法律依据呢？）11、违反环境影响评价法强制性规定，施工合同效力？,三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响,【无效施工合同对结算的影响】施工合同司法解释第二条规定的结算原则：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。【既没有区分无效的原因，也未告知如何参照】【实务中处理原则】1）非法经营不得获利，不支持利润；这一点没有法律依据，只有法理

18、依据。2）没收违法所得。这一点是有法律依据的。3）对没有资质的包工头，不支持规费、企业管理费、税金、利润等没有法律依据。4）合同无效，不一定是非法经营。（有人认为：无效肯定是非法的，违反了法律规定，无效就是法律评价，意思表示违法。）【提示】包工头尽量以被挂靠企业名义起诉，可以不受损失。企业可主张优先受偿权，但是包工头能否主张是有争议的。,三、施工合同的效力审查 以及合同无效对结算的影响,无效施工合同对结算的影响：以上几种处理方式是针对前五种无效的情形。结算原则适用于前五种无效的情形，其它几种情形，如果无效的话，工程结算问题？6）低于成本价竞标，中标合同的效力：最高院2011会议纪要。如何让结算

19、？成本价？还是中标价？（成本价怎么界定？鉴定？有实际案例吗？）7）工程未取得“四证”导致合同无效：违法建筑拆除了，是参照结算？还是过错赔偿？8）无理由变更价款，变更后的结算条款无效【黑白合同问题】。9）无理由变更工期，工期条款无效 依据投标法10）无理由变更质量标准，质量条款无效？11）违反环境影响评价法强制性规定，施工合同效力？【问题】司法解释确立的结算原则能否约束仲裁活动？,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,一、司法鉴定程序的启动首先看是否需要鉴定。不需要造价鉴定的情形：1）已经达成结算协议，不存在可撤销或者无效情形的；2）法庭能够直接确定的；3）固定总价

20、合同，没有变更、增项、减项的；【小额工程】4）诉前已共同委托过具有相应资质的鉴定机构做出了鉴定意见，且无证据推翻的；5）发包人未对结算资料提出异议，符合最高院司法解释第20条6）双方都不申请鉴定，且不属于依职权委托鉴定的情形。等。申请鉴定的原则：谁主张，谁举证，谁举证谁申请，谁申请谁交费（预交）。申请鉴定的法律性质属于举证。1、【程序启动】：当事人申请；法院依职权启动。民诉法第76条；第64条第1款：谁主张，谁举证。鉴定意见是证据的一种。法院依职权启动的情形，证据规则第15条，“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，如质量不合格，国有资产流失等。2、【申请鉴定时限】证据规

21、则第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第27条重新鉴定的情形：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,二、鉴定机构的委托与实施1、【鉴定机构及人员的确定】：民诉法第76条第1款，证据规则第26条

22、当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。实务中，抽签、摇号等。2、【鉴定机构及人员的资质要求】：前建设部工程造价咨询企业管理办法第20条第1款第4项规定：工程造价咨询业务范围包括：（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。目前还没有专门的司法鉴定机构等级制度，原则上，取得造价咨询资质，就可以从事司法鉴定。资质分甲、乙两级。资质有效期3年。注册造价工程师管理办法第15条第四项：注册造价工程师执业范围包括：（四）工程经济纠纷的鉴定。必须是注册的造价工程师。3、【鉴定机构及人员的回避】：关于司法鉴定管理问题的决定第9条；建设工程

23、造价鉴定规程第3.0.1条。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,4、【委托鉴定事项】【意义与收费有关；明确审判和鉴定的界限】通过法院发出【委托函】，或者订【立委托合同】订立【立委托合同】是规范的做法。【委托事项】一般包括：鉴定目的、鉴定范围、鉴定标准、完成鉴定时间、鉴定费用预交等事项。【注意】：【鉴定范围限于争议事项】。司法解释第23条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。与收费有关【鉴定标准】1）黑白合同分别约定的计价标准、质量标准、工期；2）国家及当地建设行政主管部门发布的计价标准、质量强制性标准、工期时限。

24、明确审判和鉴定的界限,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,5、鉴定期限：司法部司法鉴定程序通则（107号令）第26条第1、2款规定的鉴定期限司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起【三十个工作日内】完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。【最长时限2个月】司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，【从其约定】。建设工程造价鉴定规程414 规定的鉴定期限：鉴定机构应在确定受理鉴定委托之日起，根据纠纷项目工程造价金额，在鉴定期限表(表414)规定的时限内完成鉴定

25、工作。鉴定机构与鉴定委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。但等待当事人提交举证资料、补交资料、交换资料、质证、对征询意见稿反馈意见等所需的时间不应计人鉴定期限。【见下表】,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,表414 鉴定期限表 项目工程造价金额（万元）期限（自然天）500 60 5002000 90 20005000 120 500010000 150 10000 180 遇到项目情况复杂、疑难、当事人不配合等情况，鉴定受托人不能在规定期限内完成鉴定工作时，应按照相关法规提前向鉴定委托人申请延长鉴定期限，并在其允许的延长期限内完成鉴定工作。上述规定不是强制性规定，所以【实务中，一般都不会

26、遵守，比这要长得多】。质量鉴定更没谱，尤其涉及基础沉降问题，沉降期10年后才稳定。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,6、【鉴定费用】：全国、甚至各省内部都不统一，各地法院制定了一些指导性意见。按照惯例，一般情况下，司法鉴定比一般造价咨询收费都低。北京高院委托鉴定、审计、评估计费暂行办法第七条：工程造价咨询收费，以被委托事项总额，按差额定率累进收费计算办法，按照以下标准计费：档次 计费额度（万元）差额计费率（）1 3000以下（含3000）3 2 3000以上5000（含5000）23 5000以上 1,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,【注意事项】1）谁申请谁交费，规定期限内不交的，视为放弃

27、鉴定，程序终止。2）鉴定费直接交给鉴定机构，法院不得代收。3）异地鉴定差旅费不属于鉴定收费范围，委托人另行支付。4）司法鉴定人员出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围。但法院可代收。5）【鉴定材料】本质来讲，所有鉴定材料都属于证据，未经质证程序不得作为鉴定意见的依据。但是实务中，很多法官都是通过鉴定机构质证、认证的。【注意事项】这就提醒我们，在这个阶段：1、我们就要用三个特性来质证这些鉴定材料2、对于那些证据质证过，要有记录，每一组证据多少分，那些有原件，哪些没有，要详细记录，避免，质证和没质证一样，证据多了少了都不知道。3、多人参与，不能只靠律师。,四、建设工程结算纠

28、纷造价司法鉴定,【对鉴定资料的处理原则和程序】：建设工程造价鉴定规程第513 经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳人造价鉴定结论意见；经过当事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法；对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待：1用以计算并纳入可以确定的鉴定结论造价意见；2用以计算或估算并区别原因纳入无法确定的部分项目造价意见；3可不采用。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,8、【对鉴定意见的质证】一定要和有经验的

29、造价师共同质证，律师负责法律问题，造价师负责造价技术问题，也就是事实问题。【真实性、合法性、关联性】【包括程序和实体】1、从造价鉴定启动程序时开始参与，要明白该不该鉴定，每一个环节都不要掉以轻心，整个过程很凶险。【山西太原案例】2、对基础资料的质证：对方提交的资料的数量、种类、编号都要有详细的记录，并且要求法庭或者鉴定机构做详细地记录。防止掉包、丢失、增减等。这项工作参与的人数是最多的：项目经理、造价师、技术员、材料员都可能参与进来，因为他们是了解施工过程的。律师必须能够指挥这些人，要他们协助律师做事务性工作。3、本质上来讲，所有的鉴定材料都属于证据，未经举证、质证、认证程序不得作为鉴定意见的

30、依据。所有的证据都要从三个特性来质证。【真实性、合法性、关联性】4、鉴定使用的证据是不是经过质证的证据？要能够拿出证据来证明。5、要求鉴定机构提交计算底稿，让经验丰富的造价师核对。证据规则第29条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；6、对照合同，合同中有结算标准、方法、鉴定依据、标准。司解第16条：有约定从约定，无约定从法定。【没有约定或者约定不明的处理方式】。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,7、鉴定人出庭作证是一个法定义务，一定要求在鉴定意见上签字的有资质的造价师亲自出庭，如果对其身

31、份有疑问，可以要求其出示证件。一般在鉴定意见里有造价机构和造价师的资质证书的。证据规则第59条，民诉法第78条、79条。8、法院委托的，如果没有反证证明鉴定意见有程序或者实体性问题，一般都会被采纳9、补充鉴定和重新鉴定：要有法定事由。实务中，补充鉴定很多，重新鉴定很少。司法鉴定程序通则第28条补救程序，第29条。补充鉴定不用换鉴定机构。10、二审发现需要补充或者重新鉴定的，一般要发回重审。双协商同意也可以在二审进行，不发回。11、法院与鉴定机构职权划分：以鉴定代替审判。专业问题应该鉴定机构负责，证据认定和法律适用由法院判断。具体是指：鉴定范围、合同效力、结算依据和标准、签证索赔文件真实性及效力

32、、违约责任、合同解释、举证责任分配、是否让利、奖惩、利润、管理费、税金取舍等应由法院判定。北京高院建设工程解答第34条：【朝阳法院案例】利润、管理费、税金给不给的问题。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 第34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使

33、用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。实务中：司法鉴定服务于法院审判，法院应当根据双方主张、争议焦点，有针对性地提出鉴定要求。法院应当依职权判断的事项包括：（）向鉴定机构提供经过当事人质证的鉴定材料，确保鉴定材料的真实性；（）针对双方对合同效力与结算依据的不同主张，可以要求鉴定机构出具不同鉴定报告；（）缩小鉴定范围，仅对双方有争议的问题进行鉴定，有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（）对双方争议问题进行释明，根据审判需要再启动鉴定。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,【案例1】发包人单方委托所作的工程审价结论 可否作为定案依据 中建公

34、司与金厦公司签订建设工程施工合同一份，约定中建公司承建金厦公司开发的金厦广场工程。工程施工完毕后，该工程经验收为优良工程。其后，中建公司向发包人递交工程结算书，金厦公司在收到承包人的工程结算书后，按照金厦公司与咨询公司签订的建设工程造价咨询委托合同，将上述工程结算书交由咨询公司审核。咨询公司招集发包人、承包人共同参与，对工程量签单和现场实际存在的工程量进行了核对，承包人实际参与了咨询机构组织的审价过程。咨询公司经过核对、计算，对该工程造价得出初步的审价意见后，通知发包人、承包人双方各自提出修改意见。在吸取了发包人、承包人各自所提修改意见中合理因素部分之基础上，咨询公司作出了书面的工程竣工结算书

35、，并通知委托人即发包人前去领取。但金厦公司认为咨询公司没有充分采纳自己的意见，故拒绝领取该审价报告，也拒绝给付咨询费。值得关注的焦点是，发包人单方委托咨询公司所作的工程造价审价结论，是否有法律效力？可否作为原告（承包人）主张结算工程款的依据？人民法院是否需要另行委托进行造价鉴定？【本案事实】单方委托，双方参与，各自提出修改意见，最后定稿。委托方不认可，但施工方认可并领取，交费，作为证据使用。【法院认可的理由】1、证据规则第28条，没有证据反驳，或者有理反驳；2、没有利害关系；3、施工方取得方式没有违反强制性规定。第28条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请

36、重新鉴定的，人民法院应予准许。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,【案例2】双方都不申请造价鉴定的如何处理？【按照举证规则】北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第32当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。评：鉴定启动方式体现了当事人主义，法院不得依职权启动

37、鉴定。法院对负有举证责任一方释明后，该方不申请，承担举证不能的不利后果。持有材料或负有配合义务的一方，释明后仍不提供材料或配合，承担举证不能的不利后果。,四、建设工程结算纠纷造价司法鉴定,【案例3】当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？依据证据规则第28条。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形除外。【除外指的是重新鉴定的情形】当事人诉前共同委托造价鉴定或审计的，应当尊重合意，一般不得以重新鉴定方式推翻既有鉴定意见。【法院

38、准许重新鉴定的情形】申请一方当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定申请：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。,五、建设工程结算纠纷相关案例,五、建设工程结算纠纷相关案例,【案例4】事后签证的法律效力问题 1995年7月31日，二建与开发公司就唐山大厦工程签订建设工程施工合同。合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等，工程造价暂估为人民币2800万元，执行93定额及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。

39、1995年8月，工程开工。1998年9月25日，工程通过竣工验收。1998年12月15日，工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。1999年2月1日，二建与开发公司就结算问题达成补充协议，约定:在结算前，对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决。但在竣工结算过程中，发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况，没有效力，不能作为结算依据。二建认为应作为结算依据，双方屡次协商未果后，二建向法院提起诉讼。【法院判决】：事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题，是有效的。【解析】1、法律没有禁止，是对以前事实的追

40、认；2、如果合同约定不事后追认，可适用司法解释签证规定。,五、建设工程结算纠纷相关案例,【案例5】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定【案情简介】2006年3月1日，巴山公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与信德公司订立建设工程施工合同，约定：信德公司将奥林花园一期工程交给巴山公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。同时，双方还签订一份房屋建设工程质量保修书，约定：质保金为工程总价的3，保修期满后15日内无息返还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内

41、派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2006年4月1日，巴山公司向信德公司出具一份承诺书，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为：奥林花园一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利20；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20。2007年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。【两审法院裁判情况】让利承诺书本质上是“黑合同”，承诺书无效。法律依据招投标法第46条【解析】区别黑白合同1、让利时间点；2、让利有无理由；3、让利幅度；4、是否构成实质性变更。实务中，投标让利；标后让利；结算让利。,四、建设工程结算纠纷相关案例,【案例6】

42、本案固定总价是以投标价、中标通知还是以施工合同为准？【基本案情】某汽车集团有限公司投资建设发动机厂房项目，以公开招标方式选拨施工企业，某建筑施工企业按照投标文件要求的计价依据2009内蒙古预算定额计算的该项目总价是4482万元，以该总价优惠27.6%，即3245万元作为投标优惠价投标，招标人向中标人某建筑施工企业发出中标通知书，该建筑施工企业中标，中标通知书载明中标价为固定总价2000万元。双方在中标通知书发出后30天内签订了书面合同，固定总价为2000元。合同签订后，施工方依约进场施工，在约定的工期内，完成了全部施工任务，经某汽车集团有限公司验收合格并投入使用。随后工程进入结算阶段，但在是否

43、应该支付漏项工程款问题上双方产生争议，双方不能达成一致，施工方起诉到法院，要求以固定总价3245万即投标价结算工程价款。某汽车集团有限公司坚持认为固定总价应为2000万，并非3245万，不同意某建筑施工企业的诉讼请求。【还没判决】,四、建设工程结算纠纷相关案例,【案例7】固定总价合同进行开口结算固定总价概念：风险范围内总价不变。一般变更因素有以下：1、固定总价下设计变更2、固定总价下工程变更3、固定总价下未完工程4、固定总价下材料价格变化固定总价可否打开结算？地方法院指导意见“固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质

44、量标准提高、建材价格波动、工期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素，如果按照固定总价结算会造成利益失衡，各地法院指导意见如何平衡双方利益？山东高院纪要规定：对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。深圳中院意见规定，签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的单价据实计价。,四、建设工程结算纠纷相关案例,【案例8】实际施工人1、实际施工人的出处2、突破合同的相对性的

45、法律依据，典型：代位权、担保3、对合同相对性的突破：主体的突破，内容的突破？权利义务的突破？4、适用：有效合同，无效合同？5、挂靠关系、转包关系、违法分包关系6、起诉是否把中间所有的都列被告？7、挂靠关系中，实际施工人起诉？被挂靠人起诉？风险评估？8、实际施工人、被挂靠人，行使优先受偿权？9、实际施工人行使诉权要有证据，挂靠协议、合作协议、投资协议、合伙协议、承包协议。其本质都是挂靠。,四、建设工程结算纠纷相关案例,【案例9】约定“业主不付款总承包人就不付款”，是否有效？【案例】：甲公司将总包工程的一部分分包给乙公司，合同约定，甲公司向乙公司支付工程款的前提是业主已向甲方支付相应工程款。这样的

46、约定是否有效？【法院判决】总包方不能把自己的经营风险通过合同转嫁给分包公司，以此为由否定了合同约定。北京高院建设工程指导意见第22条：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。,四、建设工程结算纠纷相关案例,【案例10】通过招投标签订的施工合同，施工方可否以价格过低为由，申请法院撤销？2007年，通过招投标，施工方与业主签订土建工程合同一份。合同签订后，尚

47、未开工，施工单位便找到业主，要求提高价格，否则就不进场。业主不同意施工方加价要求，施工方便向法院提起诉讼，以价格过低为由，要求撤销该合同。后来，经法院主持调解，业主为施工方增加200万工程款，施工方进场施工。【问题】通过招投标签订的施工合同，可否提起撤销之诉，如果调解办不成，应该如何处理？1、涉及撤销权与实质性变更问题2、撤销会侵犯其他投标人的利益？2、如果价格低于成本，可以认定无效？,五、建设工程结算纠纷相关案例,【判例11】招标文件理解不透，现场勘查不到位引发的结算纠纷 2002年9月建工集团与开发公司签订土方工程合同，约定:采用工程量清单计价，总价包干1580万元。施工中，涉及鱼塘清撇的

48、签证单上，建工集团写明鱼塘清淤不属合同承包范围，需签证，但开发公司在签证单意见栏内写明，清淤工作属于合同包干范围。双方对鱼塘清淤是否包括在土方工程合同的施工范围内始终存有争议。建工集团坚持认为鱼塘清淤在承包范围之外，应另行计价，理由包括“工程量清单说明第2.02款不包括鱼塘清淤”;2002年8月询标答卷只表明河道清淤费用包含在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用”;“合同图纸也未显示鱼塘清淤”。开发公司认为鱼塘清淤不应另行计价，理由是:“投标施工方案之3.5节清淤工程中写明，本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三径塘、部分南秘塘均需要填筑，这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作”;投标人须知第3条明确

49、，现场拆除包括回填旧河道和鱼塘等”;“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。建工集团反驳:“关于一切在议标时没有加人文件的项目，均被视作已包括在造价中的说法，仅是对承包范围内项目而言，但对承包范围外的项目并无约束力。”双方对此问题多次协商未果后，建工集团向合同约定的仲裁委提起仲裁。【仲裁裁决】报价遗漏的风险由承包方承担。,五、建设工程结算纠纷相关案例,【案例12】工程项目转让后建筑工程承包合同 支付主体的确定2007年，能源公司与建筑公司签订热电项目土建工程前期工程合同，并将合同项下的前期工程发包给建筑公司施工。后因能源公司资金困难，一期工程停工。20

50、08年7月18日，能源公司与投资公司签订项目转让协议，约定由投资公司收购本案涉及的全部热电项目，投资公司对该热电项目全部债务承担支付义务。2008年8月27日，投资公司通知建筑公司启用该公司项目部印鉴章，明确宣布该热电项目被其收购。2008年9月8日，投资公司与建筑公司签订主体工程施工合同。后因投资公司投资不到位等原因致使该工程停工至今。2008年12月22日，能源公司又与建筑公司签订了工程结算书，余款未付。2009年1月7日，建筑公司与能源公司签订停工协议。2010年12月25日，能源公司同意建筑公司撤离周转材料。建筑公司将能源公司和投资公司一并起诉到法院。法院判决连带支付。【提示】债务承担