典权保留的重大意义《物权法》论文.doc

《典权保留的重大意义《物权法》论文.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《典权保留的重大意义《物权法》论文.doc（9页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、典权保留的重大意义摘 要典权是我国特有的传统制度，典权在历史上具有融通资金、确保债权实现的功能，曾经对社会的发展起到了重要的作用。但是典权现今的发展却日趋衰微。针对其存废，学者之间的争议比较大，主要有典权肯定说和典权否定说。笔者在批判典权否定说观点的同时，对保留典权的观点提出了一些理由，如典权是我国的传统法律制度、典权有其他法律制度无可比拟的优越性等，从正反两方面对典权制度作了深层次剖析，并最终得出结论：我国典权制度不仅应当加以保留，而且应当被广泛适用。关键词：典权制度 存废 肯定说 否定说目 录 前 言1一、典权的概述1 （一）典权的概念1 （二）典权的特征1二、典权存废的学说2（一）典权制

2、度肯定说2（二）典权制度否定说2三、主张典权保留的观点3（一）对否定说的批判3（二）持肯定说的理由4结束语5致谢6参考文献7前 言典权是我国的一项传统法律制度，曾经典权的适用非常普遍，它的存在解决了人们资金周转困难的问题、促进了当时经济的发展。但是典权制度因社会变迁及经济发展，日渐衰落。我国在物权法草案中对典权的规定也是几进几出，但最终典权仍旧没有出现在物权法的规定中。对于其存废一直争议很大，笔者通过本篇论文的详细论述，最终结论：典权应当保留。一 典权的概述（一）典权的概念 典权制度是我国特有的传统制度，根据史尚宽先生的观点，典权关系往往是基于“囊内钱空，无以治事，转而谋诸所有之物，以其所有匡

3、其所无”。典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。 李婉丽：“中国典权法律制度研究”，民商法论丛第1卷， 1994年8月版，第382页。典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，然而，典权制度的现状却明显日趋式微。

4、在仍保持典权制度的我国台湾地区，办理典权的计数，1997年共2002件，1998年16件，1999年431件，2000年29件，2001(15月)却仅9件，呈现逐年下滑之趋势，且数量甚微，难掩该制度逐年消逝的命运。 王全第：“典权制度比较研究”，复旦学报（社会科学版），2003年（3），第84页。另一方面，中国内地典权制度，由于新中国成立后建立土地公有制，就从根本上缩小了典权的适用范围，从而导致典权制度逐渐走向衰退。由于典权转为民间习惯，现行民法通则也并未规定典权制度，即使，一些学者曾说“虽然现行民法通则没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如很多最高人民法

5、院对于地方法院涉及典权的批复或复函，基本上都是以承认典权为前提的”，但实际上，仅通过最高人民法院针对典权的批复或解答的件数，就能明了典权现实存在依据及数量，可见中国内地典权制度使用现状并非多数，因社会变迁及经济发展，典权制度日渐衰落。（二）典权的特征典权具有以下特征：第一，典权是不动产物权，典权的标的物应以不动产为限，虽然在典权的历史发展过程中，存在过以动产，甚至人身（典妻子儿女）为典权标的的现象，但这是为现代民法所不取的。第二，典权是以支付典价成立的物权。典权的设立，以支付典价为要件，因此，设定典权的行为是有偿行为。由于典有出卖之实，但无出卖之名，因此当事人议定的典价，不超过出卖价格，但却非

6、常接近出卖价格。第三，典权是占有、使用、收益他人不动产的物权。典权的成立必须把占有转移给典权人。但不以直接占有为限，典权人取得间接占有也可。例如，出典人可以与典权人约定承租典物，即由出典人直接占有典物，由典权人取得对典物的间接占有。典权还以使用、收益为内容，除了当事人有特别约定加以限制外，凡是依物的性质可以进行的使用、收益，典权人都可以在有限范围内行使。二 典权存废的学说对于典权自身的特殊属性以及考虑到具体的社会背景，典权制度应废还是应存，目前存在以下两种截然相对的观点：（一）典权制度肯定说几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在实践中，三部物权法草案初稿中都对典权制度作了规定。目前流行的

7、支持保留典权制度的理由一般是以下几点：第一，典权是我国独特的不动产物权制度。典权制度源远流长，迄今存在，反映了中国物权制度的特色，也符合中国的传统习惯，对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。第二，典权为特殊的用益物权制度。它能够同时满足典权人占有使用收益不动产的需要、出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权、质权所不能替代的。第三，典权关系需要由具体的法律制度明确规定。新中国成立以来，典权关系只是散见于最高人民法院的几个司法解释中，具体在法律中规定典权制度有利于财产关系的稳定。第四，私有房屋增加，给典权制度提供了广泛的适用空间。随着市场经济的发展和住房制度

8、改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此有保留典权制度的必要。（二）典权制度否定说第一，典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性。 谢哲胜：“大陆物权法制的立法建议兼评王利明教授物权法草案建议稿”，载中国民商法律网。这些学者认为，典权尽管是我国固有法的一项内容，体现了我国的民族习惯，但自新中国成立以来，尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经在现实中极少采用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分析大多设定于

9、土地改革之前，尤其土地概归国有和集体所有，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实例极少。而作为一种融资方法，典权也不如抵押合理。与其将房屋出典而获得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多的借款。另外又如我国台湾地区，虽然其民法典对典权作了明文规定，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生活中设定典权已经日益稀少。第二，典权与不动产质权极为相似，可以由其替代。即使有人拘泥于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止

10、典权与实际并无害处，而且完全可以用后一种制度代替典权。 米健：“典权制度比较研究”，政法论坛，2001年第4期。第三，典权已不再适应现代市场经济环境。典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。 梁彗星，陈华彬：物权法，2003年版，第295页第四，典权的存在与国际化趋势不一致。物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，具有各自特点，因此物权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致现代各国民法物权制度的趋同

11、，学者称为物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之。三 主张典权保留的观点对于典权的存废之争，笔者持肯定说。原因有以下方面：（一）对否定说的批判第一，否定说认为典权适用范围过小，办案数量少没有保留的必要，此观点值得商榷。依此观点来看，一项制度所涉及的内容专一就不应该单独设为一项制度。抵押权的对象是不动产（包括土地在内），而典权的对象也是不动产（不包括土地），土地不在典权的对象范围内就主张废除典权显得极其草率。持否定说的学者们认为土地最大，似乎认为除土地以外其他不动产就只是小打小闹。殊不知面面俱到却总是什么都不尽人意。否定说认为，中

12、国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。但问题在于，立法应考虑将来，具备必要的前瞻性。典权的现实利用率，并不当然决定其将来的利用率。第二，否定说认为典权与不动产质权相似，完全可以由其代替。此观点也确有商榷之处。通说认为典权是一种用益物权，也有担保物权的性质，而不动产质权只具有担保物权的性质。某人将一所房子设立典权与不动产质权，法律后果完全不同。如果设立典权，则典权人可以实施占有、使用、收益以及一定范围的处分行为，通过对房屋的利用而满足自己最大的需求。但是，不动产质权人却只享有占有的

13、权利。物不能尽其用，就会造成资源的浪费。在此基础上，典权比不动产质权更有优越性。第三，否定说还认为典权已失去社会基础。有句话所说 “法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”。也就是说，一项法律制度的发展趋势如何，不是要看它法律上有没有规定，也不是要看这项制度本身的科学性，关键在于它是否符合社会的发展需要。虽然在新中国成立以后，土地私有制已被废除，土地典权随之在我国已不再存在，但这并不必然意味着房屋典权制度也被取消。实际上，比如房屋所有人考虑到房屋暂时闲置，而又不愿意将该房屋出让，且急需资金，在此情况下适用典权制度，是有其现实依据的。第四，否定说最后有一种观点

14、是认为典权是封建社会的产物，为了适应物权法的国际化趋势应当废止，纯属无稽之谈。典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。至于与国际接轨这一说，那我不明白与国际接轨是与谁接轨，美国？日本？还是德国？西方国家都没有设立典权制度，那么我国也不应该设立，完全不管我国的社会基础也不管典权制度的优越性。这究竟是照搬还是与国际接轨呢？（二）持肯定说的理由第一，典权是我国独特的不动产物权制度，对于这种反映中国人民聪明才智的传统法律制度，我们应当加

15、以继承，不能轻言放弃。世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。当韩国申报的江陵端午祭被联合国教科委组织正式确定为“人类传说及无形遗产著作”事件发生后，也给我国敲响了警钟：一定要保护好、继承好、发扬好中国的传统制度。我们要更加充分重视典权这一具有民族特色的法律制度，使典权制度在法律中明确体现。根据韩国民法典的规定，韩国“典权”法律术语为传贳权。传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。 韩张泰焕：“关于传

16、贳权法理和社会实态”，高丽大学法学大学院，1977年硕士论文，第13页。韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造，不因外国法无而忽略、不因现实利用少而否弃，最终使其在现代社会中焕发新的生命力，此种立法之经验与理念，值得我国借鉴与反思。第二，典权有其他法律制度无可比拟的优越性。相比抵押权，出典人实现了融资的目的，典权人则享有对典物的占有、使用、收益及一定范围处分的权利，实现双赢。而设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押人继续占有，如果某人的房屋暂时闲置，该公民以其房屋设立抵押，房屋仍然由自己占有，也会造成房屋的闲置，这将有浪费之嫌。不能充分发挥对该房屋的利用效率。相比租赁，租赁本身有一些不利之处在于：

17、首先，在出租的情况下，承租人和出租人之间形成合同关系，房屋虽然由承租人占有，但出租人仍然要负有修缮等义务；而典权关系中，除非是因为不可抗力使典物发生了毁损灭失，需要修缮或重建的，在此情况下典权人有权要求出典人返还适当的修缮费用，但在其他的一般情况下出典人并不负有修缮义务。可见出典减少了出典人日常维护的典物的麻烦。其次，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，这样当事人也难免为租金的支付发生争议；而出典以后，典权人一次性地交付典价，这样当事人就一般不会为典价发生争议。最后，承租人通过租赁而对房屋享有的权利是有限的，例如，承租人不得擅自转租，租赁的房屋必须要按照规定的用途使用，未经出租

18、人同意，不得将租赁权整体转让。但是，在房屋出典的情况下，典权人则对典物享有较为广泛的权利，对典权人在典权存续期间，有权将典物出典给他人，也有权将典物出租或将典物转让给他人，还可以将典权设定抵押权。这些权利显然不是租赁权所能包括的。第三，典权之所以很少被采用，是因为法律未明文规定典权制度，公民自然很少利用。如果法律规定典权，且随着商品房的增加，设典融资的案例将越来越多，可以将典权作为一项新的融资手段，使人民在经济生活中增加一种融资途径的选择。典权制度已不再是祖宗产业的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。而且从我国市场的需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因

19、为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。第四，随着市场经济的发展和住房制度改革，典权的适用范围会越来越广。待添加的隐藏文字内容2随着人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦。在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找

20、栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。因此有保留典权的必要。结束语综上所述，我们可以看出，典权制度本身所具有的民族特色，在现代社会存在的现实可行性、以及典权制度所具有的其他法律制度不可替代的独特存在价值，

21、都决定了典权保留的重大意义。因此，笔者认为，典权制度在将来立法中，不仅应当保留，而且还应当结合我国现在的实际情况，将传统的典权制度进一步发展。以使这项古老的制度在中国重焕青春。参考文献1杨立新,梁清.细说物权法M.吉林人民出版社，2007. 2谢在全.民法物权论M. 北京：中国政法大学出版社，1999. 3史尚宽.物权法论M.台北荣泰印书馆，2000. 4房绍坤.物权法用益物权编M.中国人民大学出版社， 2007. 5梁慧星，陈华彬.物权法M.法律出版社，1997. 6王利明.物权法论M.中国政法大学出版社，2003. 7梁慧星.民商法论丛M.法律出版社，2007.8彭万林.民法学M.北京：中国大学出版社，1994.9郭明瑞.民法M.高等教育出版社，2002.10杨昕宇.典权制度的价值复兴及展JOL(中国民商法网），2003