在艺术和巫术之间的宪法解释.doc

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1、在艺术和巫术之间的宪法解释文章来源 毕业论文网 美国宪法被认为有三个反民主的属性：宪法本身有意地包含了反民主的因素;宪法通过的方式，在今日看来并不民主;宪法最终由一个极不民主的法院来解释。1不过，在对宪政发展影响至深的宪法解释中，“极不具有民主性”的联邦最高法院采取的却是极民主的投票方式。在1990年6月的某一天，最高法院判决了两件处理堕胎的案子，一件关于自主死亡权的案子。其中两件案子都是以一票的微弱优势作出判决的。最高法院在1990年听审的129件案子中，有37件案子的表决结果呈5:4的分立态势(中译本第3-4页)。5:4显示了大法官们在宪法解释上的“四分

2、五裂”，“一票之差”则坦白了一个无奈的事实：即便是生命和死亡这样的重大事项，最终仍取决于一位非民选的大法官对宪法所作的解释。这种反差强烈的至关重要性和不确定性，使得宪法解释成为了一个经久不衰的公众话题和学术议题。在解读宪法一书中，哈佛大学的却伯教授和康奈尔大学的多尔夫教授从一系列技术性问题入手，点评了宪法解释领域众多似是而非的解释理论和方法。却伯和多尔夫认为，文本局限和解释恣意，是众多宪法性事案的争议来源;位居争议内核的，是如何界定系争个案中的“权利的概括度”(levels of generality)问题。宪法解释的正当性，取决于大

3、法官们如何在不同的概括度中做出妥当抉择，并避免独断推行自己的价值偏好。对于这个悬而未决关键性技术问题，却伯和多尔夫提出了自己的破题思路，并希望全书能对解读宪法的过程进行“去神秘化”处理(中译本第6-7页)。却伯教授被誉为是“美国宪法领域的一道独特风景。迄今无人能够像却伯那样，在宪法实务和宪法理论中取得如此杰出的成就。却伯关于宪法的所有著述，都值得法官、律师和学者予以关注”。2解读宪法一书，当然也包括在内。一、似是而非的宪法解释方式在美国宪法中，麦迪逊等人为后代勾勒了一个平衡自由和权力的框架。不过，那仅仅是一个框架而已，而不是一份详尽的蓝图。不管是

4、持自由主义立场的大法官，还是对立的保守派大法官，对此都无争议。保守派大法官仑奎斯特曾言：“宪法的制定者们英明地使用了概括性(general)的语言，并将在不断变化的环境中适用该语言的任务，交给了生活在其中的后代人……在制宪者们……使用了概括性语言的地方，他们给后来解释该文献的那些人提供了一个自由度，以使这种语言能够适用于制宪者们未曾预见到的那些案子”。自由派大法官怀特亦坦陈：“宪法并不是一份在内容上阐明了精确界限和范围的契证。它只是一份文件，而这份文件用有价值追求的术语，宣示了一些基本原则。这样，当那些

5、负责解释和适用宪法的人需要做出规范评价时，宪法给了他们充足的空间。”(中译本14页)但两派的共识仅仅到此为止，随后则是无休止的争论和批评。自由主义者指责保守主义者将自己的维持福利、特权以及二者的优势分配等价值偏好解读进了宪法。保守主义者反击对方将重新分配财富、拉平不同种族、性别间的社会差别、把宗教排除出公共领域、强化个人隐私等主观意愿解读进了宪法。却伯和多尔夫将这种局面归结为宪法解释领域的一个根本难题：宪法文本自身留出了太多的想象空间。宪法充斥着关于“自由”、“正当法律程序”、“不合理的搜查与扣押”等弹性字词。

6、尽管这些字词不是可以随意揉捏的，但他们能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持。美国政治和司法领域中的左翼和右翼，在辩论现存制度和实践的正当性并论证各自分歧巨大的结论时，都能援引宪法章节以支持各自的“解释”。这不免让人怀疑：所谓解释其实是执行解释者的意愿，解释者可能只把宪法当作一面“穿衣镜”，用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来。早在1845年，斯托利大法官就担心“人们很容易看清，宪法就是他们想怎么样就怎么样”。不过却伯和多尔夫认为，这种观点站不住脚。如果宪法真的只是一面反映解释者之观念和理想的镜子，那

7、么宪法的权威性，宪法所要求的服从，以及宪法在法律和社会生活领域的作用力，都将彻底失去正当性。问题的关键是找出一些解释准则，以使宪法在实际生活中更具稳定性、确定性和客观性。区分“解读宪法”与“重写宪法”，或者说划分“宪法说了些什么”和解释者“希望宪法会说些什么”之间的界线，是却伯和多尔夫检测宪法解释之客观性的一个基本判准。却伯和多尔夫主张，宪法解释之际必须进行“超宪法”的选择，但应尽可能从宪法文本中获得指引。德沃金是一个反例，因为他强调所谓“解释”，就是

8、解释者尽其可能地在各种可能的解释结果中推断出最好的那一种;解释者对“正当法律程序”、“平等法律保护”等宪法概念的解释，应依照“一部好的宪法应当怎样”来进行。3却伯和多尔夫批评这种解释观失之宽泛，理由是一旦采纳了德沃金式的观点，“宪法说了些什么”和“希望宪法会说些什么”之间的界线就会模糊。当然，德沃金不是惟一的反例。在却伯和多尔夫看来，宪法解释领域那些挤成一堆、互相打架的宪法理论，皆因为犯了两种“解释性谬误”，跨越了“宪法说了些什么&rdqu

9、o;和“希望宪法会说些什么”之间的界线。谬误之一是“分解式”(dis-integration，去整体化)解读，忽视宪法的各个部分是相互联系而成为一个整体的事实。第五修正案写道：“未经正当的法律程序，任何人……不得被剥夺生命、自由和财产”，伯格大法官据此主张通过“正当的法律程序”可以剥夺某个人的生命，就是一种极其“分解式”的解读。因为第五修正案只是宪法的一个组成部分，还有规定了不应施加“残酷的、不正常的刑罚”的第八修正案，它同

10、样是宪法的一部分。在另一极端的、也是更常见的，是一种“过度整合式”( hyper-integration)谬误：将宪法看作是某种无缝之网，它用一种单一、简单而又神圣声音说话，并表达了对一个理想政治社会的一元化看法。却伯和多尔夫指出，事实上，宪法各个条款是在两个世纪的各个阶段中，以各方妥协的形式逐步形成的，它们代表着一种历史偶然性，整体而言不会是融贯一致的。然而宪法理论家们经常无视这一事实，妄想把某种理念置于不那么井井有条的宪法之上。他们的惯常做法是：抬高自己偏好的关于宪法“实际”指示了什么的观点，然后将宪法文本、宪法历史和宪法结构中不合自己那个总体设计的内容全都撇在一边。这必然会混淆“解读宪法”和“起草一份自己想要的宪法”之间的界线。却伯和多尔夫进而指出，当伊利在民主与不信任中将整部宪法解读成具有一个用于完善民主体制的非实质性中心目标时，他就越过了那条界线;越界者绝不止伊利，当代宪法解释领域的一流理论家皆或多或少地犯了这个谬误。