【word】 危害人类罪与战争罪、灭种罪的区别.doc

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1、危害人类罪与战争罪、灭种罪的区别?总第454期?【法学论丛】危害人类罪与战争罪,灭种罪的区别口李明奇1廖恋(1.对外经济贸易大学(2.中国青年政治学院法学院,北京100029)公共管理系,北京100089)摘要:危害人类罪与战争罪和灭种罪之间的关系非常密切.它们之间存在着一种演化关系.不过,它们之间的区别也存在.危害人类罪和战争罪之间的主要区别在于:与战争(武装冲突)的关联性不同,犯罪对象不同,广泛性和系统性不同,具体罪行不同.危害人类罪和灭种罪的主要区别在于,行为方式不同,犯罪对象不同,罪行发生背景不同,具体罪行不同,犯罪心理不同.关键词:危害人类罪;战争罪;灭种罪;区剐(中图分类号】139

2、文献标识码A(文章编号】10036547(2011lo7_oo67_o3一,概述危害人类罪是当今国际刑法领域需要深入研究的一个问题,现在,这个罪名越来越多地出现在人们的视野之中.2011年3月2日,国际刑事法院决定调查卡扎菲及其政府成员所涉嫌的危害人类罪行为,I为我们进一步了解这个罪行提供了新的契机.危害人类罪和战争罪,灭种罪之间到底有一种什么样的关系?国际刑法理论一般认为,危害人类罪脱胎于战争罪,而灭种罪又脱胎于危害人类罪,这就等于说,这三者之间,按照战争罪危害人类罪灭种罪的时间顺序,在理论上存在着一种演化关系.笔者认为,在国际刑法距离我们越来越近的今天,有必要对这些极易混淆的罪行进行一个区

3、分.在这里,笔者尝试着对三者进行比较研究,鉴于过去学术界对三者之间相似之处的研究成果已经十分丰富,在这里,主要是研究三者之间的区别.二,危害人类罪与战争罪的区别危害人类罪脱胎于战争罪,与战争罪有着非常密切的联系.作为一种新的罪行,危害人类罪最先在纽伦堡法庭被审判的时候,法庭没有仔细地区分二者.这不是一时疏忽,而是有意地把二者紧密联系在一起.因为危害人类罪的制定涉嫌”事后立法”,为反驳被告人的主张,法庭就有意识地让危害人类罪和战争产生关联,进而和战争罪产生重叠,而战争罪则已经是在国际法上确立的罪名,这样被告人就难以对危害人类罪中的事后立法问题提出强有力的质疑了.此后,经过半个多世纪的发展,已经很

4、少有人再怀疑危害人类罪存在的合法性与合理性,它也没有必要继续和战争联系在一起以证明自己存在的正确性.现在,危害人类罪与战争罪的区分已经非常明显.1.与战争(武装冲突)的关联性不同.战争罪必须发生在战争(武装冲突)过程中,否则也就不叫战争罪了.而危害人类罪现在已经没有这个必要,它可以发生在战争(武装冲突)过程中,也可以发生在和平时期.前南法庭规约规定危害人类罪应和武装冲突有关联,结果在审判中这个规定事实上被宣布无效了.罗马规约则明确放弃危害人类罪和战争(武装冲突)之间的关联.【12.犯罪对象不同.历史上,战争罪的犯罪对象是敌国,中立国和被占领区的国民,不能是自己的国民.【,)而危害人类罪则不同,

5、它的犯罪对象可以是任何国家的国民.包括行为人本国的国民.危害人类罪之所以这样,也是为了惩治一国政府虐待本国民众的行为.在纽伦堡审判时,对纳粹德国迫害本国犹太人的行为也必须惩治,但纳粹迫害犹太人的方式不是战争,并且被害人具有德国国籍,运用传统的战争罪就难以惩治这种行为.所以出于惩治纳粹分子迫害犹太人的罪行的便利,当时纽伦堡宪章设计了危害人类罪.联合国战争罪行委员会公布的审判主要战犯的法律报告对于二者的区别做了进一步的分析:”危害人类罪的潜在受害者形成一个比战争罪潜在受害者更大的群体.后者广泛的说,包括交战国武装部队人员或被征服后被占领区的居民,针对这些人员由敌国国民犯下罪行,一直到宣布和平.另一

6、方面危害人类罪也可以包括德国国民对德国其他国民或任何无国籍人员实施的罪行,以及针对匈牙利和罗马尼亚国民实施的罪行.”今天,战争罪的被害人应当和行为人具有不同的国籍这个要求已经随着战争法的发展而显得有些落伍,特别是现在的战争法也调整一个国家内部战争中的权利义务关系,战争罪的被害人完全有可能和行为人具有共同的国籍.那么我们该如何看待这个问题呢?前南法庭上诉庭在塔迪奇案中有过【收稿日期】2011_o3一O8作者简介】李明奇,对外经济贸易大学法学院博士后;廖恋.中国青年政治学院公共管理系2007级政治学与行政学专业在读本科生.一,2011第7期咖【法学论丛】?总第454期?一段很好的解释:日内瓦第四公

7、约适用于本案,它把”被保护人员”定义为可能因为交战一方的严重违反公约而遭受损害的被害人,根据第四条第一款,”被保护人员”就是”在冲突或占领之场合,于一定期间内及依不论何种方式,处于非其本国之冲突之一方或占领国手中之人”.根据第四条第二款,公约意图保护那些不具有交战方国籍(或无国籍)而又处于该交战方控制之下的平民.另外,从公约的准备工作来看,公约还意图保护这样一些平民:他们虽然和交战一方(他们处于该方控制之下)具有相同的国籍,但是他们发现自己是难民,对该交战方不具有忠诚,也不能享受该方的外交保护.到1949年的时候,国籍这个法律纽带已经不那么关键了,对交战一方的忠诚和种族上的同质更为重要.在过去

8、战争主要在国家之间发生,而现在的种族之间的冲突中,例如在南斯拉夫,新的国家往往是在冲突中产生的并且种族的同质性而不是国籍成为忠诚的基础.在这种情况下国籍就不适合用来确定被保护人员.在这样的冲突中,不仅是公约的起草历史,而且更重要的是,公约的目标和宗旨告诉我们,对冲突一方的忠诚被认为是关键的标准.因此,在考虑国内武装冲突时,对”国籍”一词最精确的理解是对交战一方忠诚的人员.这样,尽管波斯尼亚穆斯林和塞尔维亚人具有相同的“国籍”(即波斯尼亚国籍),但他们分别忠诚于穆斯林和塞族武装,在分析波黑冲突中战争罪行的时候,穆斯林和塞族被认定为具有不同”国籍”的人员.危害人类罪和战争罪关于犯罪对象的另一个区别

9、是:前者只能是针对平民实施,而后者可以针对平民,也可以针对交战人员.广泛性和系统性不同.危害人类罪必须是”广泛或有系统的”对平民人口进行的攻击,5而战争罪没有这个要求.即便是一次孤立的攻击也可能构成战争罪.具体地说,危害人类罪攻击的对象(包括已经真实攻击的和试图攻击的)应达到一定的数量要求,而战争罪可以对单个的人犯下.具体罪行不同.相比较之下,战争罪之下的具体罪行要比危害人类罪之下的具体罪行数量要大些.危害人类罪对罪行性质的严重程度要求得更高,有些战争罪行是不能达到的.危害人类罪保护的也是更为有限的根本利益.危害人类罪之下的具体罪行基本上也可以放在战争罪之下,符合其他条件的话,成为战争罪中的行

10、为,但反过来就难以成立了.不过,我们需要排除一个错误的认识,即危害人类罪是一种比战争罪更加严重的罪行.在塔迪奇案中,上诉庭认为二者具有同样的严重性.在罗马规约中,危害人类罪和战争罪的具体罪行中重合的有:谋杀(战争罪中为”故意杀害”),酷刑(战争罪中为“酷刑,不人道待遇,包括生物实验),驱逐出境或强行迁徙和非法剥夺人身自由(战争罪中是”非法驱逐出境或迁移或非法紧闭”),性暴力等,双方其他的具体罪行要么在对方那里没有出现,要么区别非常大.三,危害人类罪与灭种罪的区别1.一般区别.灭种罪经常被看作是危害人类罪的一种特殊形式,而且是危害人类罪中最极端的一种罪行.但是二者在法律上的区别也是很明显的.首先

11、,危害人类罪和灭种罪具有不同的犯罪心理.灭种罪的行为人必须是意图毁灭被保护团体的全部或一部,【7】而危害人类罪的行为人不需要有这个心理,他只需要明白自己的行为是对平民人口的攻击就可以了.其次,构成灭种罪的具体罪行在范围上比危害人类罪的具体罪行要少一些.灭种罪的每个具体罪行至少是具有完全或部分毁灭一个团体的潜能,而危害人类罪不需要这样的潜能,也不要求能够影响到被害人所属的团体.从这个角度看,灭种罪似乎要比危害人类罪更严重一些,举个例子来说,放逐或非法监禁这样的行为被明确规定为可以构成危害人类罪,但在灭种罪公约和罗马规约那里就没有明确规定.再次,关于罪行发生的背景,灭种罪一直是被认为可以发生在战时

12、也可以在平时,8而危害人类罪在这个问题上有些复杂,最初危害人类罪被认为应发生在战时或与战争有关联,经过半个多世纪的发展才逐渐地摆脱与战争的关系.第四,危害人类罪要求行为人的行为构成对任何平民人口广泛或有系统的攻击,9而灭种罪没有这个要求.因此,灭种罪的行为人不需要知道他的行为与这种广泛或有系统攻击之间的关系.第五,危害人类罪的被害人只能是”平民”,而灭种罪没有这个限制,它的被害人可以是任何人,包括平民和武装人员.从这个角度看,危害人类罪的被害人范围比较窄.不过,危害人类罪的被害人不要求属于特定的团体,如民族,种族,国籍或宗教团体,而灭种罪的被害人应当属于特定的团体.从这个角度看,危害人类罪的被

13、害人范围又比较宽.前南法庭审判庭在Krsfie案中认为,法庭规约第五条的要求即危害人类罪必须是针对任何平民人口的攻击的一部分.这个要求已经被包括在灭种罪的要求之中(即行为人必须具有毁灭受保护团体之一部或全部).10)这种说法似乎有一定的道理,实际上是混淆了两个不同的问题.(1)灭种罪中的团体与危害人类罪中的人口不同.人口可以包括几个被保护的团体,并且针对平民人口的一个广泛或有系统的攻击可以对任何特定的被保护团体产生不具有歧视性的效果.(2)对于危害人类罪来说,尽管被告人的行为必须是攻击的一部分,但针对平民人口的是”攻击”本身,而不是被告人的行为.在灭种罪中,针对被攻击团体意图将其全部或部分毁灭

14、的,必须是被告人的行为.(3)在危害人类罪中,不要求攻击具有毁灭一个”人口”的效果,也没有说要毁灭一个团体.行为人必须明知(withtheknowledge)他的行为构成了针对平民人口的广泛或有系统的攻击的一部分.在灭种罪中,检察官必须证明被告人意图(intend)全部或部分地毁灭被保护的团体.(4)危害人类罪中的攻击要求和行为的背景以及行为人的犯罪心理都有关,而在灭种罪中,毁灭团体的要求只和行为人的犯罪心理有关,因此,检察官不需要证明被保护团体的任何部分真正地遭到了毁灭.因此,危害人类罪在缺乏针对平民人口攻击的背景下是不会犯下的,而灭种罪却可以嘲2011第7期一一-一,_-_?o?总第454

15、期?【法学论丛】由单独的一个人犯下而不考虑他实施罪行的背景.(5)虽然攻击和毁灭要求都具有一个效果即排除对孤立或偶然行为的考虑,不过,这不能使我们得出结论认为这些要求就是一样的.如果这个主张成立的话,我们同样可以说,战争罪的要求和灭种罪也是一样的,因为有许多人,包括灭种罪公约之下被保护的团体,在武装冲突中被杀死,因此,可以主张参加一场武装冲突的犯罪心理就等同于全部或部分毁灭一个被保护的团体这样的结论显然是荒谬的.2.灭种和迫害.作为危害人类罪的一种具体罪行,迫害在前南法庭被描述为”基于歧视性的理由,公然粗暴地剥夺被害人根据习惯国际法或条约法而应有的基本权利”,达到与前南法庭规约第五条所禁止的其

16、他行为同样的严重程度.在迫害罪和灭种罪中,被害人都会遭到攻击,其中的原因至少是因为自己是某个特定团体的成员.前南法庭审判庭在布拉斯基克案判决书第235段说:迫害罪的行为人攻击的不是个人,而是一个特定的种族,宗教或政治团体的成员.从这点来看,迫害罪和灭种罪非常类似.不过,迫害罪那种歧视性的犯罪心理不具有灭种罪所要求的毁灭一个特定团体的意图:迫害罪和灭种罪都是针对特定团体成员而实施的罪行,在两种罪行中起关键作用的是歧视的意图(在迫害罪中比灭种罪多一个基于政治原因而歧视的因素).在迫害罪中,歧视性的意图可以采取多种非人道的形式,表现出多种行为,包括谋杀.在灭种罪cp,意图必须是全部或部分毁灭被害人所

17、属团体.从犯罪心理角度说,灭种罪可以看作是一个极端的,最不人道的迫害形式.当迫害上升到试图毁灭一个团体的一部或全部这个高度时,可以认为迫害构成了灭种罪.因此,罪行和被攻击团体的关系是区分迫害与灭种罪的首要标准.在Krstie案中,审判庭认为灭种罪和迫害罪的犯罪行为都需要证明有特定的意图,分别是意图毁灭特定类型的团体以及基于政治,种族或宗教等歧视性原因而进行攻击.明显的是,灭种罪在全部或毁灭特定团体方面与迫害罪不同.(脚两种罪行各自的犯罪心理还因为一个原因而有所不同.尽管它们在本质上都是具有歧视性的,但是它们只是部分程度上重叠.迫害者歧视的理由是政治,种族或宗教,而灭种罪行为人歧视的理由是民族,

18、种族,人种,宗教.政治理由只是迫害罪的理由,民族和人种是灭种罪的理由.灭种罪和危害人类罪在犯罪行为方面也不同,其中包括:它们所保护的利益,以及各自行为的严重程度.灭种罪保护的是团体,进而保护其成员的生命,身体和精神完整,而迫害保护的是”基本的和不可剥夺的人的权利”.迫害罪一般包括导致身体和精神损害的行为,危害到人的自由,或导致财产的毁灭.它保护的利益范围比灭种罪要更广泛.3.灭种和灭绝.灭绝和灭种经常联系在一起,因为它们都是具有集体性质的罪行,即都必须针对一个集体的成员.不过,灭绝和灭种不同,它不需要行为人意图毁灭被保护团体的全部或一部.检察方只需要证明被告人意图杀死许多人,或造成严重的身体伤

19、害,并且明知自己的行为会导致死亡就够了.灭绝罪不需要行为人具有歧视性的犯罪心理.这两个罪行在发生的背景以及他们各自适用的人员方面不同.灭绝罪应当是针对平民人口的广泛或有系统攻击的一部分,并且行为人应知道这一点,而灭种罪不要求这个.灭绝罪只能针对平民,而灭种罪可以针对任何人.灭种包括试图灭种,”而灭绝只能存在于大批人员被真实的杀死这样的场合.如果行为人杀死的只是数量很少的人,那么会构成危害人类罪中的谋杀,但难以构成灭绝.在灭绝行为人的行为和他意图实现的结果之间有更加直接的联系:灭绝罪行为意图并且必须杀死许多人,而灭种行为和行为人试图得到的结果之间的联系往往是非直接的并且难以证明的.行为人犯罪行为

20、的受害者数量很少,这种行为可能会构成灭种罪,但在灭绝罪中,一般要求被害人数量较多.如同审判庭在瓦锡耶维奇(Vasiljevic)案中所说的,历史上对灭绝罪的指控往往限于那些可以决定许多人命运的人:被指控犯有那样罪行的人实际上对许多其他人行使着权威或权力,或事实上有能力在杀死大量人员的过程中起到重要作用.诸如执行者这样的人不在这样的位置上但是他们参加杀害一个或多个人,他们一般情况下被指控犯下谋杀罪或相关的罪行,而对灭绝这种罪行的指控局限于那些根据自己的地位或权威而能够决定大量人员命运或对其进行控制的人.【埘一参考文献:1见深圳特区执国际刑事法院开查卡扎菲,http:Aztqb.sznews.co

21、ra,html/2011-034M/content1465252.htm,2011年3)16日访问.2规约第七条只是说:”为了本规约的目的.危害人类罪是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为”,这里没有再提到危害人类罪和战争(武装冲突)的关系.3见国际刑事法院规约第八条.4见前南法庭上诉庭1999年月15日Tadic案判决书第164,165,l6缎.5见国际刑事法院规约第七条.6见国际刑事法院规约第八条.7见1948年防止及惩治灭绝种族罪国际公约第二条,国际刑事法院规约第六条.81948年防止及惩治灭绝种族罪国际公约第一

22、务规定,缔约国确认灭绝种族行为.不论发生于平时或战时,均系国际法上的一种罪行.承允防止并惩治之.9国际刑事法院规约第七条规定:为了本规约的目的.“危害人类罪”是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为10见前南法庭审判庭2001年8月2目Krstic案判决书第68缎.11见前南法庭审判庭2000年1月14日kupreskie案判决书第621段;见前南法庭审判庭1997年5月7日Tadic案判决书第69饿12见前南法庭审判庭2001年8月2日Krstic案判决书第684f131948年防止及惩治灭绝种族罪国际公约第三条规定:下列行为应予惩治:(a)灭绝种族;(b)预谋灭绝种族;(c)直接公然煽动灭绝种族;(d)意图灭绝种族;(e)共谋灭绝种族.14见前南法标签:快照