建设工程施工合同纠纷中的相关问题(1).ppt
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1、建设工程施工合同纠纷中的实务问题,山东法官培训学院蒋爱荣,本讲座的内容,一、建设工程合同效力的认定及后果 二、关于工程款纠纷中的实务问题 三、关于建设工程质量相关问题 四、建设工程承包人优先权,一、建设工程合同效力认定及后果,(一)建设工程合同无效的情形:1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。(1)无任何资质证书承揽工程。(2)超越资质等级承揽工程。注意:资质等级管理的动态性。建设工程施工合同解释第5条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”,2、没有资质的实际施
2、工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。第一,挂靠含义 挂靠指无资质或低资质的单位、个人,通过各种途径或方式借用符合资质的施工企业的名义承揽工程,并向该资质施工企业缴纳相应管理费的违法违规行为。,第二,挂靠经营的认定标准:(1)挂靠者不具备与建设项目的要求相适应的建筑资质。(2)被挂靠者具备与建设项目的要求相适应的资质等级证书。(3)挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照承揽工程。(4)挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队、或者项目经理部等名义对外开展活动。(5)挂靠者承揽到工程后,自行组织施工、自主经营,自负盈亏。(6)被挂靠者只收取管理费,不参与工程施
3、工、管理、通常与挂靠者在合同中约定不承担质量责任、经济责任。,第三、挂靠的实践界定如:深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定:下列行为属挂靠行为:(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定:具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工
4、单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,再如:江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008 年12 月17 日)第四条:有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以
5、具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。,第五条 承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。【注意】区分挂靠与内部承包、联合承包的关系。,3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的 必须招标的工程,应根据招标投标法第三条以及国家发展计划委员会第3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定进行判断。中标无
6、效的情形,招标投标法第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条有明确的规定。,4、违法分包的建设工程施工合同无效工程分包建设工程施工的承包人,将其承包的工程项目的某一部分或几部分再发包给其他承包人完成并订立分包合同的行为。工程分包:按施工内容可以分为专业分包和劳务分包;按照是否合法可分为合法分包和违法分包。,(1)专业工程分包 指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。合法分包须具备以下条件:总包合同符合法律规定;总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质的分包人;总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包;总
7、承包人分包工程,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可;禁止分包单位将其承包的工程再分包。不符合上述条件,分包属于违法分包,,(2)劳务作业分包 指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动。与专业分包的区别:专业分包的内容是分部分项工程,计取的是工程款;劳务分包的内容是工程中的劳务,计取的是人工费。专业分包的发包人只能是总承包人;劳务分包的发包人可以是总承包人,也可以是专业工程承包人。分包专业工程,除总承包合同有约定外,必须经建设单位认可;分包劳务作业无需经发包人或总承包人同意。专业分承包人不能再次分包,但可以将劳务作业分包;劳务分
8、承包人不能将劳务作业再次分包。,【注意】司法解释第7条规定,“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”即:专业工程的分包人可以把劳务进行分包,不是二次分包,因此不是转包。,5、承包人非法转包建设工程的合同无效(1)转包的特征:承包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系;转包人不履行建设工程合同的全部义务,不履行施工、管理、技术经济责任。(2)建设工程转包的表现形式及认定 直接转包和变相转包,1、带资承包和垫资施工对建设工程施工合同效力的影响 2、审批手续对建
9、设工程施工合同效力的影响(1)合同法273条规定:“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”(2)向有关土地行政主管部门办理建筑工程用地审批手续并取得土地使用权证(3)向有关城镇规划主管部门办理建设用地规划的建设工程规划审批手续并领取建设工程规划许可证。(4)向有关建设行政主管部门办理报建手续并领取施工许可证及开工报告获批。3、外地建筑施工企业异地施工未办理施工许可证。,(二)审判实践中认定合同效力的一些特殊情形,合同法第58条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当
10、赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同司法解释:第2条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第3条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。,(三)建设工程合同无效后果,1、合同无效但工程竣工验收合格的处理:可参照合同约定支付工程价款。2、合
11、同无效且工程经验收不合格的处理:(1)验收不合格但可以修复的工程,工程价款可以合同约定的价款为基数,在此基础上,承包人应承担返修义务,发包人可以请求减少价款,但减少的价款应当以建设工程的修复费用为尺度,或者也可以要求承包人承担修复的费用。(2)验收不合格,经过专业部门鉴定建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补的,承包人要求支付工程款的,不予支持。(3)赔偿损失。对于工程质量不合格,双方应按过错大小承担相应的赔偿责任。,3、收缴当事人已经取得的非法所得。解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以
12、根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。慎用民事制裁措施的具体表现:1、是否制作民事制裁决定视案件情节而定;2、不能扩大民事制裁适用范围,主要适用于转包、违法分包和借用资质导致合同无效的情形;3、民事制裁必须是针对已经取得的非法所得,对已经约定还没有实际发生的取得不能制裁;4、民事制裁措施和行政处罚措施一般不重复适用。,(四)无效合同中实际施工人的诉讼地位,解释第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任
13、。1、实际施工人可以突破合同的相对性以发包人为被告起诉。2、实际施工人与发包人实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。,3、为了方便案件审理,人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人;实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。4、发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。对于实际施工人主张的工程款的利息、违约金等发包人不承担责任。5、应注意该条第一款是倡导性规定,实际施工人在主张权利时,原则上应依据合同相对性以转包人、违法分包人为被告起诉。只有在转包人违法分包人下落不明、没有支付能力等情况下,才能依第二款突破合同相对
14、性向发包人主张权利,不宜扩大适用。(冯小光:回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际),二、关于工程款纠纷中的实务问题,(一)工程量的确定标准施工合同司法解释第19条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。1、对工程量的种类、范围和计算方法,建设工程施工合同中有明确约定的,按照合同约定进行计算和确认。2、在合同履行过程中,发生工程设计变更的,以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对
15、账签证等书面文件,结算工程量。(注意举证责任)3、如承包人缺乏上述变更书面资料但能够提供双方往来函件、记录等证据,证明其增加的工程量出于发包人要求和同意认可的,也应支持其如数计算工程量的要求。,(二)工程价款的认定规则解释第16条第16条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。,1、工程价款的计价方
16、法及确定形式(1)工程造价计价方法主要有定额计价法和工程量清单计价法两种基本计价方式。(2)工程价款的方式主要有固定合同价、可调合同价、成本加酬金合同价三种形式。2、工程价款的计算标准(1)承发包双方如果在承包合同中约定了工程计价标准或计价方法,则应首先从其约定。(2)承包方因项目调整设计变更导致建设工程的工程量增加,或者质量标准发生变化时,无法按照原合同约定结算工程价款的,这种情况下,人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议,重新确立结算标准;协商不成的,参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,建设工程施工合同解释第22条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,
17、一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”其主旨承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时,就应该按照合同约定的固定价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,按照鉴定结论确定的数额进行结算的,不管是基于什么理由,都不应予以支持。,(三)合同约定按固定价结算工程款,一方当事人 提出对工程价款重新结算的,如何处理?,适用解释第22条时,应注意:(1)在合同约定固定价的情况下,当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款的,如审计、评估、审价等其他计价方法,法院一律不应支持。(2)合同约定的固定价并非是绝对固定不能调整的
18、。当事人签订固定价合同后,在合同实际履行过程中,工程发生重大设计变更导致工程量大幅增减或质量标准发生变化的,仍应对增减部分应按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款,合同另有约定的除外。而不应对整个工程造价进行鉴定。如广东高院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题意见第1条规定:“当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程量范围有所增减的,可在确认固定价的基础上,参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。”,再如,济南中院建设工程案件研讨纪要第12条规定:“对当事人在合同中约定采取“大包干”方式计算工程造价的,应从
19、其约定。在合同履行过程中因工程变更或改变,导致工程量增加的,应对新增加的工程量按照合同约定的标准单独进行结算;无法按约定标准计算的,可以按照国家颁布的计价办法予以确定。一方当事人要求对全部工程造价进行鉴定或重新结算的,一般不予准许。”(3)解释第22条是对约定固定价的规定,对合同既约定固定价又约定可调风险范围的,对于固定价之外的可调风险范围内工程价款的确定,如双方有争议仍可进行鉴定。,(4)双方合同约定采固定价结算方式,承包人包工包料,但在合同履行过程中,建筑材料价格大幅上涨,承包人是否有权依据情势变更原则要求增加工程价款?首先,我国合同法并未规定情势变更原则,实践中如确需变更工程款的,则适用
20、民法中的公平原则;合同法解释二第26条明确了情势变更原则的适用。该条规定,合同成立以后,客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,其次,适用时,应当具体分析合同履行过程中建筑材料价格大幅上涨是否属于正常的市场风险,是否属于当事人在签订合同中应当预见的风险,如果是当事人能够预见的市场风险,则工程价款不应进行调整,反之,可进行适当的调整。同时,还应考虑建筑材料价格大幅上涨是否已导致当事人之间
21、的利益显失公平等因素来综合判断。最后,情势变更原则要审慎适用。最高人民法院2009年4月27日下发的关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知,对于合同法司法解释二第二十六条的规定,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核,必要时应报请最高人民法院审核。,(5)对于双方签订了固定价合同,但工程没有完工的“半截子工程”,应如何确定已完工程的工程款?有以下观点:因工程未完工,固定价的约定无法适用,应按国家定额标准进行鉴定,以确定工程造价。可根据国家定额标准鉴定出未完工程的工程款数额,再从合同约定的固定
22、价中予以扣除。(山东高院)可以采取“按比例鉴定”的方法,即让鉴定机构算出在同一取费标准下已完工程部分的价款和整个合同工程价款,将两者比例乘以固定价,来确定已完工程的价款。(较公平),(四)关于承包人提交的竣工结算文件,发包人逾期不答复的后果处理,案例:2003年5月10日,铜业制造公司与通达建筑公司签订建设工程施工合同,铜业制造公司将职工宿舍和食堂工程项目交由通达建筑公司承建。合同约定的承包范围为土建工程,工程总价款暂为人民币3455万元,项目采用可调价格,合同价款调整方法、范围为:按施工设计图、变更通知书、签证单进行调整。合同约定在工程建设期间,铜业制造公司应向通达建筑公司支付70的工程款,
23、待工程项目全面竣工结算后,三个月内向通达公司支付20工程款,土建保修期满付5,余款5作为工程质保金,质保期为一年,质保期届满后,铜业制造公司将质保金一次性退还通达建筑公司。,合同关于工程竣工结算约定:发包人铜业制造公司收到承包人通达建筑公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。2004年10月,通达建筑公司承建的工程通过竣工验收并投入使用。竣工验收后,通达建筑公司即将工程结算报告及结算资料交给铜业制造公司,
24、结算报告的结算金额为3565万元,铜业制造公司收到结算报告发现工程结算金额与其自行结算的金额有差异,但一直未给通达建筑公司答复。2005年5月,通达建筑公司诉至法院,请求法院判令北京铜业制造公司按照工程竣工结算报告支付剩余工程款并承担逾期付款的违约金。本案争议焦点在于如何确定工程款的结算依据,是以通达建筑公司提交的结算报告作为结算依据还是通过鉴定确定工程款结算依据?,建设工程施工合同解释第20条“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。对该条款的适用,需注意:1、当事人必须有明确的约
25、定:发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件。2、实践中,发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同示范文本签订施工合同,该文本中通用条款第33条第3款的规定,是否适用解释第20条的规定?,最高人民法院民一庭在对相关高院的书面请示做出的复函认为:“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视
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