关于常德市水利水电疏浚有限公司公司性质的思考2最终定稿.doc

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1、关于常德市水利水电疏浚有限公司公司性质的思考一、公司成立背景及过程。常德市水利水电疏浚公司成立于1999年6月28日，2000年6月12日核发了企业法人营业执照。2004年10月公司名称变更为湖南兴禹水利水电建设有限公司。1、该公司成立时，存在如下背景：常德市头顶长江三口，腰跨沅澧两水，脚踏东南洞庭，河网密布、水系级为复杂。特殊的地理位置，使得常德市洪涝灾害频繁。加上1998年的洪水是继1954年以来的又一次全流域性大洪水。于是出于防洪考虑，常德市政府决定在相关设施建设上投入资金支持。.1996年，常德市人民政府招商引资，引进荷兰达门公司。达门公司与常德船舶厂合作成立了常德达门船舶厂，并计划生

2、产建造第一艘挖泥船。1998年，第一艘挖泥船即常德1号挖泥船生产下线。因销售不成功，常德市政府要求常德市水利局组织人员用挖泥船施工来偿还够船款。在这种情况下，邱表云、杨仁彦等就应（市水利局）邀成立了疏浚公司。2、公司成立的过程。2009年8月10日15时在常德市人民检察院询问室易长辉、梅其红询问了邱表云，问常德市水利水电疏浚公司是在什么情况下筹集成立的，答是在常德市政府的协调下，把常德一号挖泥船卖给市水利局。而市水利局当时拿不出这笔钱，在这种情况下，由市政府作担保，市政府要求市水利局牵头组建一个公司，让公司投入经营后还这笔船钱。在没有资金和人员的情况下，借钱开始启动，将水利局部分职工家属子女及

3、有相关经验人员组织起来，成立了常德市水利水电疏浚公司。我们向市江北城防工指挥部借了150万元的工程预付款交了挖泥船的订金，尔后用了5年的时间还清了设备款。2009年8月11日9时在常德市人民检察院询问室易长辉、梅其红询问了代世雄，问兴禹公司是在什么情况下成立的，答1996年正是常德涨大水，需要一条大排量的挖泥船来投入运营，以加固防洪圈，所以在常德市政府的协调下，就把这条常德一号挖泥船卖给市水利局，市水利局当时拿不出这笔钱，于是，就由市政府出面作担保，市政府要求市水利局牵头组建一个公司，让公司投入经营后还这笔船钱。2009年8月12日8时45分，在湖南兴禹水利水电建设有限公司办公室易长辉和梅其红

4、调查了胡敏求，询问湖南兴禹水利水电建设有限公司是在什么情况下成立的。而胡敏求回答有两个原因。第一个原因，是在常德市政府的协调下，把常德一号挖泥船卖给市水利局。而市水利局当时拿不出这笔钱，在这种情况下，由市政府作担保，市政府要求市水利局牵头组建一个公司，让公司投入经营后还这笔船钱，这是组建疏浚公司的第一个原因。第二个原因是1996年，常德发了大水，洞庭湖的二期治理有很多疏浚业务，常德方面不想把这些业务给外面的公司做，这样会造成税收损失，也急需要市水利局组建这么一个公司来搞这些疏浚业务。在没有资金和人员的情况下，借钱开始启动，将水利局部分职工家属子女及有相关经验人员组织起来，成立了常德市水利水电疏

5、浚公司。当时常德市水利水电疏浚公司的注册资金组成是杨仁彦个人出资4万元，市水利局的华纬公司等公司出资50万元，一起加起来的注册资金是58万元。市水利局出面，向市江北城防工指挥部借了150万元，把常德一号挖泥船从大门船厂提到公司揉入生产。这150万元是先预交的常德一号挖泥船预付款，整条船大概是1400多万元，常德一号船钱是疏浚公司还的，用了5年的时间还清了设备款。从这三个人的询问笔录也可以知道当时市水利局并没有直接投资，只是要求市水利局牵头组建公司，市水利局牵头组建公司并不意味着这个公司就是国有公司，注册常德市水利水电疏浚公司的注册资金都是个人和公司出资的，与市水利局无关。二、关于公司原始注册资

6、本的来源及历次变更登记的资金来源。1、疏浚公司在常德市工商局注册登记，成立时有股东四人，原始注册资金58万元，其中，常德市碧波水利水电建设开发公司出资15万元，占资本总额25.86%，常德市华纬水电工程公司出资35万元，占资本总额的60.34%，邱表云、杨仁彦各出资4万元，分别占资本总额的6.9%。注册资金是经过了常德市审计师事务所注册资本的验证，登记注册时国家并未有任何形式的出资，而经营场地也是由碧波公司提供的。虽然兴禹公司在验资后各位股东抽回了注册资本。但是不管怎么样经过缴付和验资以后，注册资本已经转移到公司名下就已经成为公司财产。兴禹公司的原始注册资本就是58万元。2、从公司历次变更的资

7、本来源看，国家并没有出资，兴禹公司是有限责任公司。（一）2000年11月18日常德市水利水电疏浚有限公司为了谋求更大的发展，决定增加投资资本，其中，法人股华纬水电工程公司增加投资750万元，自然人股邱表云增加投资25万元，杨仁彦增加投资25万元，胡永成、张晓光、宋翼、谢前辉、李寿乐、明波、张刚诚、姚峰、黎到、孙宏、唐勇、陈晓平、刘义峰、张志华、胡展铭15人各投资18万元，法人股碧波水利水电建设开发公司投资资本不变，注册资本从58万元增加到1128万元。这些资金都是疏浚公司的自有资产。（二）2004年10月1日常德市水利水电疏浚有限公司申请变更企业注册资本金。其中，实物出资670万元，现金出资2

8、20万元，现金出资是疏浚公司的员工入股的。名单如下：杨仁彦出资80万元、胡永成出资10万元、张晓光出资10万元、宋翼出资20万元、唐勇出资10万元、胡敏求出资25万元、王志勇出资15万元、陈志红出资10万元、李方志出资10万元、刘运胜出资10万元、游兴国出资10万元、王国润出资10万元。这些都是现金实际出资的。经过缴付和验资以后，注册资本已经转移到公司名下就已经成为公司财产，用公司财产偿还投资人的债务是公司管理制度和法律规范都不能允许的。公司后来将这些资金退还给了这些员工，只能说明是公司抽逃注册资金而已，并不能否认公司的出资。（三）2007年4月2日湖南兴禹水利水电建设有限公司申请变更注册资本

9、。其中增资1482万元，其中现金出资795万元，实物出资687万元。这些都是兴禹公司的自有资产。（四）2008年4月份湖南兴禹水利水电建设有限公司申请变更减少注册资本。由于常德市工商局发现兴禹公司出资不实，撤销了兴禹公司第一次增资时的750万元实物出资。（五）2009年3月份湖南兴禹水利水电建设有限公司申请变更注册资本。共增资2418万元，其中现金出资1620万元，实物作价出资798万元。这是兴禹公司的自有资产。三、关于常德市水利局以基建拨出的名义支付给疏浚公司的480万元的性质。1998年3月5日、5月7日、5月11日、7月14日，常德市水利局以基建拨出的名义拨付给疏浚公司100万元、100

10、万元、50万元、50万元、30万元，合计330万元。1998年5月9日，市水利局以基建拨出的名义代疏浚公司向常德市达门船厂支付常德1号挖泥船150万元。以上合计480万元，应当认定为市水利局预付常德号挖泥船的够船款或者预付工程款，而不是投资款。、第一项合计330万元是预付江北指挥部（现为江北城区防洪工程建设管理处）工程款。疏浚公司自成立之初就在为江北指挥部相关防洪工程施工，而江北指挥部隶属于市水利局，因此，水利局为江北指挥部预付工程款，待疏浚公司实际施工后在工程款中予以扣除。那么江北指挥部有没有在结算中抵扣该笔330万元？从江北指挥部和兴禹公司的往来账本可以清楚的看出，江北指挥部从工程款中扣除

11、了该笔款项。、第二项150万元是代疏浚公司向达门船厂支付够船款，该150万元只是代付，也就是说需要偿还。而疏浚公司也实际偿还了该笔150万元预付款（在江北指挥部工程款中予以了扣除）。、从周栋民的供述中可以看出，该480万元常德市政府是要抵扣工程款收回的。综上可知，该笔480万元只是预付工程款或者预付够船款，且已经实际收回，因此，该笔480万元不是投资款。四、关于常德一号船的产权归属。、常德一号船所有的够船款已经由兴禹公司支付完毕，因此该产权当然属于兴禹公司。常德市水利局在2007年3月9日发出关于再次明确常德一号挖泥船产权归属的函，明确界定常德一号挖泥船系兴禹公司（原疏浚公司）出资购买，其购置

12、款已由兴禹公司全部支付完毕，因此常德一号挖泥船属兴禹公司，其产权属兴禹公司。因此，常德一号挖泥船得产权属于兴禹公司。五、从国有企业的性质来看，兴禹公司不符合国有公司的标准。 中国的国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按中华人民共和国企业法人登记管理条例规定登记注册的非公司制的经济组织，并向国家财政上交股息和红利。而本案中，兴禹公司从成立之日起从形式上、实质上都是以有限责任公司在运行。2009年8月10日15时，在常德市人民检察院询问室，易长辉、梅其红询问了宋翼，问：“兴禹公司升级后做了哪些工程？”宋翼答：“公司资质提升以后，对市水利局的依托没有那么紧密，市场竞争力也得到很大的提高，再加之兴禹

13、公司与华纬公司的性质不同，迫于竞争压力，公司必须将资质提升，并将业务向外扩展才能使公司得到发展，公司员工才有出路。”从宋翼的笔录中也可以看出来，兴禹公司与华纬公司公司性质不一样，兴禹公司是有限责任公司，华纬公司是国有公司，公司又是以营利为目的的社团法人，兴禹公司为了利益的的最大化，不断地增资升级，这是公司最显著的特点。六、关于核定企业性质的法律法规。国家工商行政管理局曾发布一篇关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字第号）：辽宁省工商行政管理局：你局关于核定企业经济性质几个问题的请示（辽工商号）收悉。经研究，答复如下： 一、应司法机关、纪检机关或当事人的请示，原登记机关可以对企业的经济性质

14、予以重新核定。当事人对原登记机关重新核定的决定不服的，按行政复议程序处理。二、重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，分别情况予以处理：、经审查原提交的文件材料，原核定企业经济性质正确的，予以维持；、经审查原提交的文件材料，原核定的企业经济性质有误的，应予以纠正。三、经司法机关、纪检机关、当事人双方证实或经登记机关审查发现原提交的文件材料为虚假的，原登记机关应按照企业法人登记管理条例施行细则第六十六条第（二）项的规定进行处罚，处罚后仍可继续存续的，重新核定企业的登记注册事项。四、对于经审查应改变原企业经济性质的，应按照国家有关法律、法

15、规、规章和政策的规定，重新予以核定。涉及到国有资产、集体资产的，应要求企业提交国有资产管理部门、集体资产管理部门的意见。五、经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。现在按照公司的注册登记确定的公司性质，疏浚公司是有限责任公司，如果要推翻此登记事项，必须经过重新核定后才能确定，直接以国有公司来处理即无法律依据也有悖行政信赖保护原则。七、关于杨仁彦是否受国家机关委托从事公务。

16、根据刑法第155条第3款的规定，受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员,可以构成贪污罪的主体。一、是否受国家机关、企事业单位、人民团体和其他集体经济组织的委托。本案杨仁彦所做的工程都是经过招投标才拿到的业务，是正常的商业活动。杨仁彦作为公司的经理，理应在工程运作过程中担任负责人的职务。显然不是受国家机关、企事业单位、人民团体委托从事公务的人员；二、杨仁彦在完成工程建设过程中是否以委托人的名义进行活动。杨仁彦在各种工程建设过程中都是以兴禹公司的名义进行招投标，进行工程建设，从来没有认为自己是接受水利局的委托从事公务活动。 上述分析也充分说明了兴禹公司既不是国有或国家控股的公司，杨仁彦也不是接受国家机关委托从事公务的工作人员。因此杨仁彦不构成国家工作人员贪污受贿罪。