劳动用工政策盘点分析讲座PPT(2).ppt

《劳动用工政策盘点分析讲座PPT(2).ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动用工政策盘点分析讲座PPT(2).ppt（56页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、2013年劳动用工政策盘点,上海君拓律师事务所刘宏耀 律师二一三年十二月二十日,2013年已公布或实施劳动法规1、全国人大常委会劳动合同法修正案（2013年7月1日实施）2、人社部劳务派遣行政许可管理办法3、最高院劳动争议司法解释四（2013年2月1日实施）4、最高院关于拒不履行劳动报酬罪司法解释（2013年1月23日实施）5、市政府上海市工伤保险实施办法（2013年1月1日实施）6、人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（2013年4月25日实施）7、上海市职工基本医疗保险办法(2013年12月1日起施行)8、上海实施女职工劳动保护特别规定调整生育津贴通知（2013年1月19日实施）9、上

2、海市高级人民法院民事法律适用问答（年第期）,第一部分上海市工伤保险实施办法关于执行工伤保险条例若干问题的意见,一、工伤认定的前提：劳动关系或者特殊劳动关系1、退休返聘人员2010年9月14日实施的最高院司法解释三 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上海市人保局关于新工伤保险条例实施后本市工伤保险有关问题处理意见的通知 从2011年1月1日起，本市人力资源社会保障行政部门对用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在2010年9月14日以后因工作遭受事故伤害或患职业病提出的工伤认定申请

3、不再受理。,思考：达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇的人员与单位之间的关系？上海高院的观点：A 达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇的，原单位继续使用的，属于劳动关系 B 达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇的员工重新就业，与新的企业之间是劳务关系。,2、试工人员、实习人员案例分析孟某技校焊接专业毕业后，到某实业公司应聘，在该企业工地接受焊接操作考核时发生飞溅物伤及左眼，导致左眼失明。孟某认为自己是工伤，实业公司应当给自己工伤待遇。请问，孟某是否属于工伤？,3、协保人员：与单位之间是劳动关系吗？2010年9月14日实施的最高院司法解释三 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人

4、员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。上海高院观点：协保人员并不属于上述规定所涉及的四类人员。根据上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知之规定，协保人员和新单位之间系特殊劳动关系。特殊劳动关系仅在最低工资、工时、工伤使用劳动法规定协保人员的年假，企业可参照国家有关规定，在双方合同或协议中予以明确。解除协保人员劳动合同，可以不支付经济补偿金，除非双方另有约定。,思考:如果公司适用协保人员在工作中发生伤害如何处？第五十二条（协保人员的工伤待遇）用人单位使用经就业登记的协保人员的，协保人员的工资

5、收入不计入用人单位工伤保险缴费基数。协保人员发生工伤的，可以按照本办法规定享受工伤保险待遇，社保经办机构按照规定核定用人单位下一年度的浮动费率。,4、两类特殊的单位主体农村专业合作社非正规就业组织,二、工伤认定,1、关于上下班途中非本人主要责任交通事故的工伤认定问题第十四条 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。比较原规定：第十四条 在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。,条文解析：“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途，既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中；并不要求在上班的最

6、短路线、必经路线或者公司的指定路线上。“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。“交通事故”是指车辆（包含非机动车）在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。员工自己在路上行走摔伤不能认定为工伤。,案例分析沈某系某医院护士。2011年6月15日早晨，沈某从本市景福路189弄6号其居住地前往本市衡山路910号该院上班。7时许，沈某进入地铁1号线外环路站欲乘坐该线地铁上班。沈某持交通卡刷卡进站后走至该车站上行站台东面候车时，因天雨路滑，不慎滑倒在站台地面上而受伤。请问：沈某所受伤害是否属于工伤？,案例分析（续）,人保局观点：沈某无论是不慎还是突

7、然滑倒均不影响本案中工伤认定的定性，城市轨道交通事故中轨道交通工具才是必不可少的要件，沈某系自己在站台滑倒，因此并不属于城市轨道交通事故。法院观点：根据道路交通安全法第一百一十九条第（五）项的规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中沈某受伤与轨道交通工具并无任何关系，沈某系在轨道交通站台因天雨路滑而滑倒受伤，并不属于城市轨道交通事故。沈某认为站台即是扩大的车厢，其所受伤害为城市轨道交通事故伤害的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。至于审理中沈某认为其滑倒系地铁运营公司运营不当造成，沈某受伤的主要责任应归责于地铁运营公司的主张，与本案不属同一法

8、律关系，可通过另外途径予以解决。,思考：李某下班后顺便买菜回家，走出菜场是不幸遭遇机动车事故，后经认定对方全责。李某能否被认定为工伤？属于工伤。李某下班后到菜市场买菜，但这只是顺便的行为，李某的主要行为还是在下班途中，属于上下班途中。,2、关于在工作时间和工作岗位，突发疾病问题,第十五条 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。条文解析：1、这里“突发疾病”包括各类疾病。2、“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。3、劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函：即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按

9、因病或非因工负伤处理。,案例分析：2012年2月14日哈尔滨市环卫工人张志娟早5点出早班清扫街路至8点清扫结束。上午9点左右哈市突降阵雪，张志娟下午13点正常上班清雪，晚上18点30分左右区管局送餐到清雪街路，张志娟在吃饭后准备去卫生间，突然感到腿不好使，被同事紧急送往医院救治，后诊断为脑溢血，经抢救，脱离了生命危险。后因所在单位称“人不死不能算工伤或视同工伤”引发网民热议。,三、工伤待遇,1、综保向城保过渡特殊规定案例分析周某系本市外来从业人员，非城镇户籍。2010年3月5日入职上海某动力机械有限公司工作，担任操作工。双方先后签定了两次劳动合同，最后一份劳动合同至2014年3月5日。2010

10、年6月17日，周某在工作时被车辆撞伤。2010年7月23日被浦东新区人保局依法认定为工伤。2011年12月9日，被鉴定为“因工致残程度九级”。后从领取了综合保险工伤一次性待遇5.3万元。2012年11月20日，周某以单位不支付工资为由提出辞职，要求单位1、支付一次性伤残就业补助金25986元（4331元*6个月）；2、支付多次去周浦医院门诊就医的交通费320元；3、支付多次去周浦医院门诊就医发生的餐费。请问，周某的诉请能否得到支持？,案例分析（续）,市人保局：关于贯彻上海市人民政府关于外来从业人员参加本市工伤保险若干问题的通知的实施意见（沪人社福发（2011）40号）原按上海市外来从业人员综合

11、保险暂行办法的规定参加工伤保险的外来从业人员，在通知实施前已经被认定为工伤的，工伤保险待遇的项目标准和支付方式按综合保险规定执行；通知实施后被认定为工伤的，工伤保险待遇的项目标准和支付方式按通知规定执行。解读：工伤认定时间以2011年7月1日为界线，使用不同的标准,2、住院伙食补助费和交通食宿费,第三十五条（住院伙食费补助、交通食宿费标准）工伤人员住院治疗工伤的，由工伤保险基金按照规定的标准，支付住院伙食补助费；经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。思考：依据国家及上

12、海工伤保险规定，浦东某公司工伤员工去市区医院门诊就医支付的打的费用以及中午餐饮费用分别由谁来支付？（工伤基金、用人单位、还是员工自己？）,3、停工留薪期,期限：由治疗工伤的医疗机构根据工伤人员的伤情程度确定，一般不超过12个月。延长：工伤人员因伤情严重或者情况特殊，要求延长停工留薪期的，应当在停工留薪期满前15日内，向所在单位提出书面申请，并提供治疗工伤的医疗机构的诊断证明和相关材料。用人单位对延长停工留薪期有异议的，应当自收到工伤人员书面申请之日起7日内，向单位所在地的鉴定机构提出延长停工留薪期确认申请待遇：工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个

13、月的平均工资收入。停工留薪期的原工资福利待遇不得低于本市职工最低月工资标准。,案例分析：,停工留薪期工资是否包含加班工资？李某于2011年8月15日入职上海某公司。2012年3月22日，李某在工作期间发生事故而受伤。该伤害被劳动行政部门认定为工伤。2012年12月13日，李某伤情被鉴定为因工致残程度九级。2012年6月5日至同年10月5日期间，上海某公司已经按照每月人民币1450元支付给李某停工留薪期工资。李某受伤前月平均工资（含加班费）为1,932.50元。现穆某提出要求公司补发停工留薪期工资差额1,988.94元。一审法院认为，根据工伤保险条例的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要

14、暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2012年6月5日至同年10月5日，上海某公司已经按照月工资1,450元支付给李某停工留薪期间的工资待遇。但，根据上海某公司所提供的工资表，可显示出李某在上海某公司经常加班，每月亦会从单位领取一定的加班费，故其受伤前的月平均工资为1,932.50元。李某受伤之后无法照常上班，亦无法照常加班，故停工留薪期间应支付的原工资福利待遇应当包括劳动者正常 出勤的工资待遇，还应包括劳动者相应的加班费，即应按照劳动者受伤前的月平均工资(含加班费)支付其相应的停工留薪期工资。,案例分析（续）,上海某公司不服，提起上诉称：双方签订的

15、劳动合同明确李某月工资为1,450元，公司已经按照上述标准支付了李某停工留薪期工资。被上诉人主张其每月2,000元，该款项包括加班工资，而加班工资不能作为被上诉人的月工资待遇列入计算范围。原审法院认定事实不清，判决错误，要求撤销，改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期工资差额。二审法院经过审理认为，根据本案查明的事实，李某发生工伤事故的事实清楚，其在停工留薪期内原工资福利待遇不变。公司在原审期间提供的工资表显示被上诉人加班系常态，原审法院据此按照李某受伤前的月平均工资收入确定停工留薪期工资数额并无不当。原审法院据此所作判决并无不当，应予维持。最终驳回上海某公司的上诉。,4、可否与工伤人员解除或者终

16、止劳动合同,第三十九条（致残一至四级待遇）工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。一级伤残的，为27个月的工伤人员本人工资；二级伤残的，为25个月；三级伤残的，为23个月；四级伤残的，为21个月。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴。一级伤残的，为工伤人员本人工资的90%；二级伤残的，为85%；三级伤残的，为80%；四级伤残的，为75%。（三）工伤人员到达法定退休年龄并办理按月领取养老金手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。工伤人员到达法定退休年龄

17、又不符合按月领取养老金条件的，由工伤保险基金继续支付伤残津贴。（四）参加本市基本医疗保险的用人单位和工伤人员以伤残津贴为基数，按月缴纳基本医疗保险费，享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄后，继续享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄，但不符合继续享受基本医疗保险待遇条件的，用人单位和工伤人员以伤残津贴为基数，按照基本医疗保险规定一次性缴纳基本医疗保险费至符合条件后，继续享受基本医疗保险待遇。,第四十条（致残五至六级待遇）工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。五级伤残的，为18个月的工伤人员本人工资；六级伤残的，为16

18、个月。（二）保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。五级伤残的，为工伤人员本人工资的70%；六级伤残的，为60%。并由用人单位和工伤人员继续按照规定缴纳各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于本市职工最低月工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五级伤残的，分别为18个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，分别为15个月。经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年

19、限每减少1年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于中华人民共和国劳动合同法第三十八条规定的情形除外。因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第二款规定的待遇。,第四十一条（致残七至十级待遇）工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，为13个月的工伤人员本人工资；八级伤残的，为11个月；九级伤残的，为9个月；十级伤残的，为7个月。（二）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的，分别为12个月的上年

20、度全市职工月平均工资；八级伤残的，分别为9个月；九级伤残的，分别为6个月；十级伤残的，分别为3个月。经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年限每减少1年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于中华人民共和国劳动合同法第三十八条规定的情形除外。因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第一款第二项规定的待遇。,5、离退休不足五年，一次性伤残就业补助金的特殊规定,案例分析2009 年5月，杨女士进入上海一家公司工作，任质量工程师，月工资7000元。2012年1月中旬，杨女士在工作时不慎摔伤骨折，后经劳动行政部门认定为工

21、伤。同年11月，她经区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。自用工之日起，公司一直按照最低缴费基数为杨女士缴纳社会保险，故一次性伤残补助 金已由工伤保险经办机构支付完毕。2012年10月22日，杨女士以公司没有为其安排工作任务较轻的岗位为由提出辞职，并希望能于8月31日离职，公司不认可其辞职理由但同意并为其办理了退工手续。离职时，杨女士已满52周岁。2013年4月，杨女士申请仲裁，要求公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各28152元（6个月*4692元）。请问，杨女士的诉请能否得到支持？,案例分析（续）,几个要点：1、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金支付渠道的变化

22、 2、“上年度的全市职工月平均工资”到底是以辞职时的上年度还是以申请仲裁时的上年度？3、离退休不足五年，一次性伤残就业补助金的特殊规定本案中，杨女士解除劳动合同时年满52周岁，距离法定退休年龄不足3年；其提出的辞职理由也不属于劳动合同法第三十八条规定情形，也无任何证据加以证明，据此杨女士只能获得60%的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。,6、同一单位多次发生工伤，待遇如何享受？,职工在同一用人单位连续工作期间发生两次工伤，离职时的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金如何计发？关于执行工伤保险条例若干问题的意见 十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合条例第三十六、

23、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。,7、工伤与侵权竞合案件：仲裁与法院的不同处理,a社会保险法第四十二条由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。b上海市工伤保险实施办法第四十五条（与其他赔偿关系）由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支

24、付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。,c上海高院关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答（2010年）（民事法律适用问答2010年第2期）属于重复赔偿项目 工伤：医疗费、原工资福利待遇、生活护理费、住院伙 食补助费、外省市就医交通费 侵权：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费 可以兼得的项目,8、发生工伤时，公司尚未缴纳工伤保险，如何处理？,上海市工伤保险实施办法第五十八条（应参保未参保或者未按规定缴费的规定）应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤

25、保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的费用，应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社保经办机构依法追偿。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本办法的规定支付新发生的费用。人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（2013年4月25日实施）十二、条例第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。,第二部分上海实

26、施女职工劳动保护特别规定调整生育津贴通知,1、生育津贴支付的三次变化,上海市城镇生育保险办法（2001.11.1）第十五条（月生育生活津贴标准）从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数；从业妇女生产或者流产前12个月内因变动工作单位缴费基数发生变化的，月生育生活津贴按其生产或者流产前12个月的实际缴费基数的平均数计发。从业妇女缴纳城镇养老保险费不满一年的，或者虽满一年但缴费基数低于市人力资源社会保障局规定的最低标准的，其月生育生活津贴，按最低标准计发。失业妇女的月生育生活津贴，按市人力资源社会保障局规定的最低标准计发。生产或者流产的从业妇女已经享受的生育生活津

27、贴不足其应享受的工资性收入的，不足部分的发放，按照国家和本市有关规定执行。,1、生育津贴支付的三次变化（续）,社会保险法第五十六条 生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。上海市政府关于贯彻实施社会保险法调整本市现行有关生育保险政策的通知（沪府发201135号）二、将上海市城镇生育保险办法中关于从业妇女生育生活津贴计发基数的规定调整为：（一）从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的

28、，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。（二）从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。（三）从业妇女生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。,1、生育津贴支付的三次变化（续）,上海实施女职工劳动保护特别规定调整生育津贴通知（2013年1月19日实施）二、关于本市女职工产假待遇 本市女职工符合计划生育规定生育或者流产的，按照以下规定享受生育生活津贴：（一）参加本市城

29、镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发，所需资金由本市城镇生育保险基金支付。（二）本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照中华人民共和国妇女权益保障法第二十七条第一款和女职工劳动保护特别规定第五条执行。（三）未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。,案例分析,生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，差额部分是否补发？张女士是2012年7月生产的，生育保险基金支付的生育津贴是按照单位上年度职工月平均工资

30、3890元给的。张女士产前工资为4500元，差额部分是否补发？按照本市政策，2011年7月1日以后生育或者流产的女职工，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，根据中华人民共和国妇女权益保障法第二十七条第一款规定，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。,案例分析：,女职工所在用人单位的上年度职工月平均工资高于上年度全市职工月平均工资300%，单位是否需要补差？张某为某外资企业前台，月工资7000元，其所在单位平均工资为16000元。2013年3月1日，张某产下一女，其从生育保险基金领取的生育生活津贴标准是多少？（7000元？4692元*3？还是16000元？）公司是否需要补差？,2、单

31、位“补差”部分或者未参保女职工单位照发“产假工资”是否应当按规定缴税？,财政部、国家税务总局关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知（财税20088号），“生育妇女按照县级以上人民政府根据国家有关规定制定的生育保险办法，取得的生育津贴、生育医疗费或其他属于生育保险性质的津贴、补贴，免征个人所得税。思考：缴纳生育保险不满一年，是否可以领取生育津贴？外地农业户籍缴纳了生育保险，可否领取生育津贴？,3、未参保女职工生育医疗费如何支付？,女职工劳动保护特别规定2012年4月28日实施 第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付

32、；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见（供内部掌握）11、未参保的人员发生工伤后其医疗费的报销范围如何进行核算？未参保的女职工发生生育医疗费如何进行核算？答：未参保的人员发生工伤后，其医疗费是否属于报销范围，应当委托专业部门核算，仲裁机构根据核算结果处理。未参保女职工发生的生育医疗费用参照上海市城镇生育保险办法第十六条规定执行，无需委托专业部门核算。,4、如何处理违反计划生育的女职工,黄小姐于2

33、007年11月22日入职上海某公司处工作，岗位为仓库管理，双方签订过一份期限自2007年11月22日起至2008年11月21日止的劳动合同。2008年10月20日，黄小姐经某某医院诊断为“早孕、妊娠反应”，并由医生开具休息两周的诊病证明，黄小姐据此向上海某公司提出请假。2008年11月5日，上海某公司向黄小姐发出一份“劳动关系解除通知书”，主要内容为：由于黄小姐未婚先孕，此行为违反了上海市计划生育条例实施细则第三十四条、第四十条的规定，上海某公司认为黄小姐已不适合在原岗位继续工作，经上海某公司慎重考虑，决定于2008年11月5日与黄小姐解除劳动关系。另查明，上海某公司处员工手册第九章第五条第十

34、四款规定：员工违反计划生育的（包括未婚先孕）的行为属于严重违反公司规章制度，公司将予以停薪留职或开除处分。,本院认为，我国劳动合同法规定，除劳动者与用人单位协商解除劳动关系外，用人单位必须在符合法定或者约定的条件下作出的解除与员工劳动合同的行为才属合法有效。上海某公司于2008年11月5日向黄小姐发出解除劳动关系的通知，故应当由上海某公司对解除劳动关系的合法性负举证责任。庭审中上海某公司主张与黄小姐解除劳动关系的原因除黄小姐未婚先孕外，还包括黄小姐严重违反上海某公司处请假制度。因黄小姐否认上海某公司作出解除劳动关系的原因包括黄小姐严重违反请假制度，且上海某公司向黄小姐发出的解除劳动关系通知书明

35、确解除原因为黄小姐未婚先孕，故本院对于上海某公司所称的解除原因中还包括黄小姐严重违反请假制度的主张，不予采纳。因我国劳动法及劳动合同法中均有女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除劳动合同的规定，该规定并未将未婚女职工排除在保护范围之外。黄小姐未婚先孕的行为确有不 妥，但上海某公司以黄小姐未婚先孕为由与黄小姐解除劳动关系，并不符合我国劳动法律法规中针对女职工孕期、产期、哺乳期的相关规定，故本院对于上海某公司作出的与黄小姐解除劳动关系的决定依法予以撤销。,第三部分最高人民法院劳动争议司法解释四,1、约定了竞业限制但未约定经济补偿的处理,第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解

36、除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,问题一：双方约定了竞业限制，单位约定经济补偿，劳动者是否有义务继续履行竞业限制义务？上海法院的观点：除非双方另有约定，但为支付经济补偿的义务和劳动者履行竞业限制义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金数额约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务的先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力，双方应当

37、同时履行各自的义务。,问题二：双方约定了竞业限制和经济补偿标准，但月经济补偿标准低于最低工资，是否有效？案例分析：上海某公司技术总监赵某，月薪3万，其与公司签订竞业限制协议，约定赵某离职后，公司按月支付赵某经济补偿1000元。是否无效？最高院的观点：最低工资也应当是一个强制性的最低标准。在当事人约定经济补偿的情形下，如果约定的经济补偿金低于最低工资标准，则低于最低工资标准的部分无效。,问题三竞业限制补偿金应何时支付？竞业限制补偿金可否在离职前支付？或者在合同中约定工资中已经包含竞业限制？案例分析某单位在劳动关系存续期间每月支付李某800元的保密津贴。请问，这可以替代竞业限制补偿金吗？,2、用人

38、单位违法解除或者终止劳动合同，竞业限制协议是否还有效？,第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。,3、劳动者一定条件下的解除权,第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。4、用人单位的单方解除权第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，

39、劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知(二)竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。,5、劳动者承担违约金后的继续履行义务不免除,第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。,思考：关于竞业限制单位如何操作？,审查签订的必要性？签订的时机：入职/在质？离职审查：是否有必要放弃？如何防止员工离职后违反竞业限制义务，避免赔了夫人又折兵？竞业限制义务是一种消极的、不作

40、为的义务，如果员工离开公司后违反了竞业限制协议，公司一方如何举证：A 查社会保险 看新的企业有没有给这个员工缴纳社会保险 B 查员工本人的缴税证明公司在与员工约定竞业限制义务时，如只是单纯约定消极的、不作为的义务，企业举证责任很难尽到。如何把举证责任转嫁给个人，分别下列情况，要求员工定期不定期的提交相应的材料，否则公司可以暂停支付经济补偿甚至追究赔偿责任：A 员工失业 街道出具的失业证明 B 脱产进修 学校出具的正在脱产上学的证明 C 就业 提交新合同 社会保险缴纳情况 个税单等,6、外国人就业问题,取得就业证劳动关系未取得就业证劳务关系取得就业证的外国人的劳动关系的特殊性上海市高级人民法院关

41、于审理劳动争议案件若干问题的解答沪高法民一（2006）17号 二、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求

42、的，劳动争议处理机构不予支持。,第四部分上海市高级人民法院民事法律适用问答（年第期）,1、经济补偿金计算中的工资是应得工资还是实得工资,经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收人为计算杯准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。,2、经济补偿金基数是否包含加班费？,劳动合同法实施条例第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，

43、包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。,2、经济补偿金基数是否包含加班费？,上海高院：民事法律适用问答（年第期）五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题 有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部关于贯彻若干问题的意见第55条和劳动合同法实施条例第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。,谢 谢！,