商品房预售备案登记.doc

《商品房预售备案登记.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商品房预售备案登记.doc（15页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、商品房预售合同登记备案一、商品房预售合同登记备案（一）商品房预售合同备案的法律规定预售商品房合同登记备案制度的法律根据最早来源于1995年1月1日施行的中华人民共和国城市房地产管理法，其第四十四条第二款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。此外，城市房地产开发经营管理条例、城市商品房预售管理办法也对商品房预售合同办理登记备案手续有所规定。我国实行登记备案制度的目的主要是房地产管理部门对合同的一种行政管理措施，对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查，对登记备案的性质和效力却未予明文规定。 最高人民法院关于审理商

2、品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。该司法解释明确了房屋买卖合同登记备案不是确立合同效力的必要条件。目前尚无法根据相关法规得出购房者在预售登记后权利优先其他物权人的结论。现阶段商品房预售合同登记备案制度登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，是一种备案性质行政管理手段，尚不能发挥保护民事权利的作用。 （二）商品房预售登记备案的特征1、具有行政强制性。城市商品房预售管理办法第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产

3、管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。这是国家对房地产市场宏观调控的一种行政手段，也是对开发企业的一种行政强制行为。2、商品房预售登记备案仅仅是属于债权性质的，仅能起到备案的作用，不具有预告登记的法定效力。3、商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不会产生对抗第三人的效力。（三）商品房预售合同登记备案的实践操作方法 在实践中各地对预售合同登记备案有不同规定，近年来大多采取网上登记备案方式，最多只是对预售合同的形式审查。根据城市商品房预售管理办法规定，房地产管理部门和土地管理部门审查开发企业具备办理商品房预售许可证的材料后，颁发商品房预售许可证，开发企业与承购人签

4、订商品房预售合同，“开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”并没有规定在办理商品房预售合同登记备案手续时的审查条件，仅仅是一种合同形式的备案，以及审查该房屋在此之前没有其他预售登记、抵押备案。 （四）商品房预售合同登记备案的法律性质和效力 基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，预购人依据合同登记备案不代表就取得了房屋所有权。我国相关法律并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。中华人民共和国城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法中均明确了预售合同登

5、记备案与不动产权属登记是两个不同的概念。 不动产登记是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上，登记内容能够为人们所查阅，并且该不动产现实存在。商品房预售合同登记备案显然不符合这些要素。在房屋预售合同生效时房屋尚未存在，所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，难以形成排他性权利。从房屋所有权的归属对风险承担进行分析，买卖合同中风险由所有权人承担，如此建筑期间房屋就归预购人所有，则其要承担标的物的风险，显然加重了消费者的负担。在建房屋的所有权如归预购人所有，还会影响到承包人在开发商不能支付工程款的情况下依法对承建房屋行使留置权等等。因此商品房预售登记不属于不动产登记，在办理权属登记之

6、前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。 商品房预售合同登记备案是否具有对抗第三人物权的优先权。根据物权法定原则，物权的种类、效力、内容、公示方法等只能依据法律规定，债权对抗第三人物权，属于优先权，优先权应当采取法定原则。我国目前没有法律规定商品房预售合同具有对抗第三人物权的法律效力的情形下，不能仅仅因预售合同登记具有公示作用而认为购房者的权利具有对抗第三人物权的法律效力。二、商品房销售合同网上登记备案（一）商品房销售合同网上登记备案的概念商品房销售合同网上登记备案是指应用网络信息技术实施商品房销售合同网上签订和登记备案。即在购买商品房时，不再使用手工录入合同信息，而是通过

7、计算机签订好销售合同后，由开发企业通过互联网传送到房产管理部门进行登记备案。（二）房管局关于网上备案的规定成都市房管局于2009年底发布成都市商品房预售网上签约暂行规定（简称暂行规定），开始对预售和现售的商品房均实施网上备案管理，并于2010年2月1日开始正式实施。根据暂行规定的要求，开发商申请商品房预售许可前，开发企业应办理成都市商品房买卖合同网上签约系统（以下简称网签系统）用户认证（包括管理者类、销售人员类和投诉处理人员类）手续。1、买卖合同的签订与备案号商品房买卖合同、商品房定购合同经买卖双方确认后，由开发企业通过网签系统联机打印，买卖双方共同在书面合同上签字（盖章）。商品房买卖合同联机

8、打印后，在网签系统的商品房楼盘表内显示该单元（套）商品房已拟定买卖合同。商品房买卖合同备案后，由网签系统生成合同备案编号，同时在网签系统的商品房楼盘表内显示该单元（套）商品房已售。2、买卖合同的变更、注销买卖合同网上备案后，在购房人取得房屋所有权证前，合同主体一般不得变更，家庭成员之间变更或增加家庭成员为共有人除外。购房人取得房屋所有权证前，买卖双方经协商一致，需要对合同中的条款内容进行变更的，应当持已备案的书面合同、变更合同的书面申请及其他有关材料，向房产管理部门申请办理合同备案变更手续。买卖双方协商一致，需要解除商品房买卖合同的，应当持已备案的书面合同、解除合同的书面申请、退房协议及其他有

9、关材料，向房产管理部门申请办理合同备案注销手续。已注销合同备案的，网签系统商品房楼盘表内自动恢复显示该单元（套）商品房为“可售”房源。3、合同网上备案的办理程序合同网上备案按下列程序办理：（1）商品房买卖双方当事人根据网上公布的商品房买卖合同示范文本，协商拟订合同条款。商品房买卖合同经双方当事人确认后，购房人在商品房买卖合同电子文本上输入相关的个人信息，并设置密码；（2）签订合同前，房地产开发企业应告知购房人认真阅读购房合同上的有关说明，在确认购房人阅读完毕后，签订商品房买卖合同；（3）房地产开发企业应当场采集购房人人像信息，并将已设置密码的商品房买卖合同电子文本和购房人人像信息一并发送至市房

10、产管理部门办理备案手续；（4）商品房买卖合同发送至网上登记备案系统后，管理系统自动进行登记备案，并生成统一的合同编号，同时在商品房销售楼盘表内自动显示该商品房为已销售状态；（5）房地产开发企业应使用备案系统专用纸张打印已备案的商品房买卖合同纸质文本和合同备案证明书，并由双方当事人签署有关印章。三、预告登记制度（一）预告登记的起源预告登记制度最早起源于早期普鲁士法规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所借鉴。预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的确定的效力。预告登

11、记权利人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权，即在未来才能变成完成权的登记。从各国法律规定来看，都体现出预告登记使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权排他效力。因此，预告登记是债权物权化的一种具体表现，使债权具备了物权的某些效力，是物权法原理向债权法领域的扩张和渗透。 （二）预告登记的法律规范我国以往的民事法律中并没有明确规定预告登记制度，只在一些地方性法规做出了规定，上海市房地产登记条例首次规定了预告登记，山西、天津、新疆、广州等地也有类似规定。我国新颁布的物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权

12、，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”明确规定了我国预告登记制度。今后立法中还应通过各方面的制度完善，厘清在预购商品房情况下商品房预售合同登记备案及预告登记的关系，对两者进行整合，建立起完备的不动产登记制度，遵循物权法的立法精神，更好地保护不动产交易各方的合法权益。（三）预告登记的特征1、预告登记是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的提前登记，对象是未完成的不动产物权的请求权。2、预告登记的本质特征是赋予权利人的请求权，具有物权的排他

13、效力，即对其后发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，确保将来发生所期待的结果。3、预告登记制度能够较好地维护交易安全和秩序，追求财产变动安全的价值功能，它符合社会主义市场经济建设的需要。（四）预告登记的效力预告登记制度的核心问题在于其效力，就预告登记的效力而言，主要体现为保全债权请求权：第一，违背预告登记的处分无效，在预告登记设定之后，预告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时，该处分对于预告登记权利人没有法律效力。第二，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间确定，而不以依其产生时在登记簿中记载的时间为准。上述这三个方面分别从排

14、斥义务人进行有害于预告登记的处分、忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位等角度出发，增加债权请求权实现的可能性。第三，在预告登记义务人破产时，预告登记保全的权利从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现。 当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突的时候应当如何处理，是司法实践中必然会出现的问题。国家征收具有国家强制力，且后果是消灭不动产物权，甚至消灭不动产本身，预告登记的请求权因此失去了实现的可能，预告登记当然不能对抗国家征收。就法院判决、强制执行而言，如果是就当事人之间的民事权利纠纷所作判决，要根据当事人之间的民事权利发生的时间来判断：如果当事人之间的民事权利发生于

15、预告登记之前，则预告登记不能对抗法院判决，反之，则可以对抗 。四、预告登记和商品房预售登记备案的关系根据现行法律法规，商品房预售登记并不具有预告登记的性质。第一，根据物权法定原则，预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一，对当事人及第三人利益影响极大，必须有法律明确的规定，在我国，认定商品房预售登记是预告登记尚没有法律依据。第二，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记。商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第三，根据预告登记制度的理论，预告登记是登记权利人依据私

16、法行使私权的行为，而商品房预售人进行预售登记是依据公法进行的。第四，各国法律对预告登记制度大多规定了具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。我国没有商品房预售登记具有对抗第三人的规定。因此，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。（一）预告登记与预售商品房登记备案的区别：1、法律性质不同。预告登记是由物权法规定的一种不动产登记制度，属于民事制度。而商品房预售登记备案制度是由城市房地产管理法规定的行政管理措施，属于行政管理制度。2、实际功能不同。预告登记制度的主要目的就是为了保障债权人将来能够实现物权

17、，就预购商品房的预告登记而言就是为了使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定取得房屋的所有权。但是，商品房预售登记备案制度在行政上对预购人具有保护功能，有助于建设行政管理部门加强对房地产市场的监督管理，维护房地产市场的健康发展。3、操作上的不同。预告登记必须是在双方有预告登记的约定之后才能申请。如果没有当事人的约定，任何人不得强制预购人或者预售人进行预购商品房的预告登记。预告登记原则上必须由双方共同申请，除非法律法规另有约定。而商品房预售登记备案制度是一种只针对房地产开发企业的强制性制度。4、适用范围不同。预告登记的适用范围比商品房预售登记备案的适用范围

18、广。依据物权法第二十条第一款的规定，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。因此，在房屋的买卖、抵押和建设用地使用权的转让中都可以进行预告登记。但是，商品房预售登记备案制度只适用于商品房预售。5、登记主体不同。预告登记的主体机关是唯一的，即房屋登记机构。而商品房预售登记备案的主体管理机构法律赋予了当地人民政府。它可以是建设行政主管部门；可以是房地产管理部门；也可以委托给房屋登记机构，具有较大的灵活性。（二）预告登记和商品房预售登记备案的联系和注意事项预告登记和商品房预售登记备案的法律特征不同，有着本质的区别。但是二者并非毫无联

19、系。房屋登记办法第七十条规定，申请预购商品房预告登记，应当提交已登记备案的商品房预售合同。这就是说，商品房预售合同登记备案是预告登记的前置必要条件。履行预告登记程序时，一定要准确把握这种先后关系，绝对不能颠倒。预告登记和商品房预售登记备案作为两种不同的法律制度，既有区别又有联系。作为登记机构的工作人员，仅仅掌握了预告登记和商品房预售登记备案的特征、区别和联系显然不够，还应该特别注意以下事项：1、预告登记和商品房预售登记备案，一定是先商品房预售登记备案后预告登记。但是，预告登记和商品房预售登记备案可以同步完成，最好是同一时间完成。这样，可以避免预售人“一房多售”，减少预告登记差错。2、房屋登记办

20、法第六十九条规定“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人末按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记” 。这是一条特别规定，目的是从法律上保护弱势群体。我们在办理预告登记时，一定要牢记这一点，千万别教条式的强求预售人和预购人共同办理。3、预告登记的范围包括现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但在现阶段，预告登记却并未涵盖全部的期房和现房的买卖、抵押，被排除在预告登记范围之外的情形有两种：一是预购商品房转移；二是预购商品房抵押权转移。五、预售商品房抵押登记（一）预售商品房抵押的概念预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部城市房地产抵押管理办法第三条第四款的规定

21、，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。立法层面上，效力层次较高的城市房地产管理法和担保法对此均没有做出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，解决购房人的资金问题，最高人民法院出台的关于适用若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”（二）预售商品房抵押的特征通

22、过上述规定，可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征：1、从抵押标的物来看，预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在，并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时，抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此，用于抵押的预售商品房存在一定风险。2、从购房资金支付来看，购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款，然后由银行代其支付其余的购房款。因此，在设定预售商品房抵押时，购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为，而且所支付购房款必须符合规定。3、从权属关系

23、来看，抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。4、从合同属性来看，预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此，抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款，而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同，就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。（三）预

24、售商品房抵押的条件待添加的隐藏文字内容3为了保障房地产市场的规范运行，保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益，根据规定，以预售商品房设立抵押，应当具备以下条件：1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中，“抵押人只能是预购人，不能是预售商品房的开发商。”因此，预售商品房抵押关系抵押人是预购人，不是开发商，抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人，即抵押人时，这属于“在建工程抵押”，而不是预售商品房抵押。根据建设部城市房地产抵押管理办法第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的

25、投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时，必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

26、商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此，商品房预售必须符合上述规定。在此前提下，商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时，预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部城市房地产抵押管理办法规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此，从建设部的规定来看，预售商品房抵押贷款的基本要求是：首先，购房人必须按规定支付首期的房价款，否则，就不可能进入预售商品

27、房贷款抵押程序。当然，购房人按规定支付了首期房价款，应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此，以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次，由贷款银行支付其余的购房款。也就是说，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。因此，从贷款的提供者来说，是银行而不是其他单位；从贷款用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押，不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式，即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产（例如房地产）采用

28、登记生效要件主义，就是说法律规定需要登记，只有当事人依照规定办理登记，那么抵押合同才能生效。例如，根据城市房地产管理法第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时，担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。（四）预售商品房抵押登记行为的效力预购人对于预售商品房享有的是一种期待权（或者期得权）。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态。期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的，期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。对于物权来说，物

29、权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，并且物权是一种绝对权，但是作为期待权的来说，期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成，只能借助于相对人的协助才能实现。因此，从这个意义上说，期待权虽然具有物权性质，并不是物权，仅仅属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利，但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权，债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权，具有物权的特性。因此，预购人对于预售商品房享有的权利，属于一种期待权（或者期得权益），这种权利虽然具有物权特性，但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权

30、利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性，预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中，预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押。我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押

31、物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。最后，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。