（修改版）明清会审制度及其现代意义.doc

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1、2014年（修改版）明清会审制度及其现代意义 论明清会审制度及其现代意义 内容提要 会审制度是中国古代的一项特殊司法制度,表现为由若干个独立的部门来共同审理案件。它起源于秦汉时期,在唐宋时期得到进一步的发展,到明清时期被逐步的制度化,成为当时主要的司法审判制度。司法审判制度是法治文明的镜子,中国古代的会审制度是一个值得研究的问题,尤其是发展到顶峰的明清时期的会审制度,会审的审判形式更加多样,审判制度更加完善,参与的主体也有所不同。虽然这一制度本身的发展是伴随着封建皇权的加强而得以实现,但在当时的朝代,会审制度仍然发挥了其积极意义,也算得上是良法美制了。“知今须鉴古,无古不成今”,我们研究古代的

2、法律制度,正是为了鉴古明今,去其糟粕,取其精华。本文旨在通过研究明清时期会审制度,通过探悉其具体内容和其中的法律制度分析其特点与现代意义,发掘其现代性来为当代的法治建设提供帮助。 关键词 会审制度 集权性 附属性 慎刑性 人本主义 引 言 “律者,民命之所系也,其用其重而其义三精也。根据大理民彝,称量于人情世故,非穷理无以察情伪之端,非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺,不知深切究明,而但取办于临时之检按,一案之误动累数人, 一例之差, 贻害数世, 岂不可惧哉。”寄移文存?重刻唐律疏议序从这一段文字,我们可以读出法律制度的重要。会审制度作为中华法系的重要内容,其发展在许多方面都与其他法系的经历大

3、相径庭。公元前六世纪,礼崩乐坏,最终导致了旧的社会和政治秩序的解体,法律就是作为解决这种无序状态的政治工具而产生的。秦朝采用法家的严刑峻法,二世而亡国。在后继的汉朝里,儒家取代了法家的正统地位。从此中华法系就形成了法家与儒家的糅合物,其中既包括法家的成文法律,又从儒家吸取了礼的规范。为了更好的融合这两种学说在法律中的作用,汉代有了会审制度的雏形“杂治”,即遇到重大案件时,御史中丞、廷尉等可组成特别法庭,联合进行审判。 经过后世的不断发展,使会审制度作为一项司法审判制度最终确立。因此,可以对会审制度做出如下大致界定:首先,会审制度要求多个司法主体(审判主体)参与案件审理;其次,会审制度强调会审成

4、员应当集体商量、共同讨论案件的处理问题。由此可见,会审制度是指中国古代根据法律的规定,由多个司法主体(审判主体)参与案件审理并集体商量共同决定案件处理的一项重要司法审判制度。一、古代会审制度简述 (一)会审制度的渊源 中国古代的会审制度是在法律儒家化这一历史背景下产生的,其历史可谓悠久。早在周礼中就已经记载了“三刺”制度。它是指当司法官遇到了重大疑难案件时,就需要听取“一曰群臣、二曰群吏、三曰万民”的意见,然后才能定案。这应该是会审制度的一个雏形了。随着时间的推移,各朝代传承和发展了这一制度。秦汉时期。当时的中央政府只有两法司,即廷尉和御史台。汉朝有“杂治”,即遇到重大案件时,御史中丞、廷尉等

5、可组成特别法庭,联合进行审判,还有“录囚”制度。东汉时期,皇帝设尚书台,夺三公九卿之权,尚书台取得参与司法审判的权力。隋唐时期,三省六部之制确立,尚书省之下社刑部,有司法审判权,且为最高司法审判机关。至此,对后世影响深远的三法司(三个司法审判机关)制度正式形成。唐代三法司制度形成之初,刑部、御史台及大理寺各有其职掌,各自行使职权,并不会同审判案件。唐高宗龙朔三年(663)右丞相李义府一案始由三法司会同审判案件,当时谓之“三司推事”。所谓“三司推事”是指刑部、御史台及大理寺会同审判案件。通典曰:“(侍御史)与给事中、中书舍人、同受表里冤讼,送知一日,谓之三司受事。其事有大者,则诏下尚书刑部、御史

6、台、大理寺同案之,亦谓此为三司推事。“三司受事”是由御史台、门下省与中书省的官员共同接受官民人等的诉状,与“三司推事”不同。龙朔三年以后,“三司推事”制度逐渐形成。开始之初,除三法司外,中书省和门下省官员,与有参与审判的。“三司推事”所审判的案件绝大部分是宗室、官员犯罪的重大案件、一般人民犯罪的案件并不适用“三司推事”。宋代熙宁以前,与中央三法司之外另有审刑院及纠察在京刑狱司,叠床架屋,运作并非良好。元丰改制后,取消了审刑院及纠察刑狱司,简化了中央司法审判的程序,三法司也恢复了它原有的职权。直至明清时期,会审制度作为一种主要审判方式被恢复,并在其原有基础上得到发展与完善,使得这一审判方式被制度

7、化,成为一种常态,最终达到其顶峰状态。 (二)明代的会审制度 明代的会审制度继承了唐宋时期的制度,并在原有基础上进一步发展,使得会审制度更加制度化,成为一种常态,成为明代司法审判的主要形式。概括起来,明代的会审制度除了由刑部、大理寺、都察院会同审理的三司会审这一主要制度外,还包括:九卿圆审、审录、五年大审、朝审。这些会审制度上特点又为清代所接受,深刻影响到清代的司法审判制度。 1.三司会审:是明朝最重要的会审制度,指由三法司(刑部、大理寺、都察院)会同审理案件的制度。明代的三司会审制度在继受前朝的基础上又有了新的发展。主要表现在:首先:锦衣卫作为侦缉衙门加入到三司会审中,并能提出参语(参酌之语

8、:意即拟罪意见),成为事实上的司法审判机关,因此,明代的三法司制度几乎可称为“四法司制度”。其次:三法司由皇帝直接统领,皇帝有最高司法审判权。 2.九卿会审:是明朝会审制度的一种,指的是由三法司刑部、大理寺、都察院会同吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书,对重大疑难案件进行复审的制度。其适用范围是重大死刑案件,尤其是经过二度审判,案犯仍执异词不肯服判的案件。判决的结果须报请皇帝审核批准才能执行。 3.审录:作为明代会审制度的一种,最初是由明太祖提出来,希望三法司清理刑狱,依时决遣,对象则是刑部所审理的各类人犯。明代的审录制度有三种形式:三法司就京师死罪人犯之会审(即京师死罪人犯之朝审)、三法司会同锦

9、衣卫就京师情节重大案件之会审(即三法司会审)、三法司每年夏季或冬季就京师各类人犯之会审(即京师各类人犯之热审或寒审)。 4.五年大审:又称五年审录或五年大审录。它是在明初审录制度的基础上发展而来的。五年大审没五年举行一次,对象主要是京师未定案的各类人犯。起初主要由三司会同审理,“至明成化十七年(1481)命司礼监太监一员会同三法司堂上官于大理寺审录,以后每五年一次,著为令”。那思陆.明代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社,210 5.朝审:作为会审制度的一种,朝审来源于明代的“秋审”,仅限于明代京师案件的秋审被称为“朝审”,对象也仅仅限于京师死罪人犯。朝审定于每年霜降后,由三法司会同多官审

10、录京师应秋后处决死罪人犯。朝审时,三法司堂上官及五府、九卿衙门、锦衣卫均应在场会同审理。一般朝审时间只有一天。“一日之内,审录数百死囚,自系仓促行事,徒具形式而已。”那思陆,明代中央司法审判制度,北京:北京大学出版社,218 明代的会审制度有继受前朝的,也有明代创制的。继受前朝的部分并不是全盘接受,而是有所损益。至于明代创制的部分,更成为明代会审制度的特点。这些会审制度上的特点又为清代所继受,深刻影响到清代的会审制度。 明代的会审制度主要有下列特点: 1.皇帝直接统领三法司,皇帝拥有最高的司法审判权。 明洪武十三年(1380)胡惟庸案件后,明太祖罢中书省,废丞相,由皇帝直接统领六部。太祖及成祖

11、年间尚能直接裁决章奏,到宣德以后,内外章奏先由内阁票拟,再呈皇帝裁决。明代内阁应掌握票拟权,故其权力日益扩大。三法司有关会审判决之掌奏,须经内阁大学士票拟,再送皇帝裁决。 明代皇帝勤政者少,内外章奏内阁票拟后,多委由司礼监太监代批。司礼监太监因取得“批红”权,其地位遂凌驾于内阁之上。明太祖罢中书省,废宰相的结果是,国家的统治权力相当程度地落入司礼监太监手中,司礼监太监籍著皇帝的名义,参与会审制度,影响司法审判的结果。明代的“帝权”由于没有“相权”的制约,帝权的发展达到了极致,帝权成为至高无上的,在司法审判上也是如此。 2.“三法司会审”进一步制度化,成为明代司法审判的重要方式。 唐宋时期的“三

12、司推事”主要受理由刑部、都察院及大理寺共同审理皇帝交议的重大案件,只是临时性的审判方式,并非常态,亦非制度,至多可以认为是一种司法审判上的惯例而已。 明代重新建置中央三法司后,为了迅速审理京师案件起见,京师案件采用“三法司会审”方式。明代的三法司会审在永乐至成化年间,均系出自皇帝之谕旨。弘治年间大明会典始受度明文规定三法司会审。 明代的三法司会审制度,或为第一审,或为第二审,或为第三审,它以多种形式出现,并未完全定型。明代的三法司会审制度为清代所承袭,成为清代京师死罪案件的必要审判方式。 3.锦衣卫作为侦缉衙门,与三法司共同审理案件,其司法审判权与三法司相当。 明代的锦衣卫属亲军卫,负责巡查、

13、缉捕、理诏狱。明初以侦缉京师重大案件及审讯重大案件人犯为其主要职责。锦衣卫审讯人犯完结后,移送至三法司拟罪,但并不能附加参语(参酌之语,意即拟罪意见)。成化元年(1465)以后,锦衣卫在移送三法司拟罪时准予附加参语。这样,锦衣卫的职权扩大至司法审判。三法司的拟罪权被直接或间接的侵夺。直接的侵夺是由皇帝直接授权锦衣卫拟罪,不交由三法司会审拟罪。间接的侵夺是由锦衣卫移送三法司拟罪时附以参语(拟罪意见),三法司畏其权势,不敢变更平反,锦衣卫等于有了拟罪权,成为事实上的司法审判机关,基于此,明代的三法司制度几乎可以称为“四法司制度”。 (三)清代的会审制度 清代在审判制度方面,继承了明朝关于控诉、证据

14、、拷讯、回避等诉讼制度。在会审组织和会审制度方面,清朝在承袭明朝会审制度的基础上,进一步发展出一套更为完善的会审体制。明朝有“热审”“朝审”。清沿明制,也有“热审”和“朝审”。清又创设了与“朝审”并行的“秋审”。具体而言,清代会审制度的发展体现在以下几个方面: 1.九卿会审 “九卿会审”是在明朝“九卿圆审”基础上发展而成的一种会审组织。“九卿”包括六部尚书、大理寺卿、都察院左都御史、通政司通政使等九个重要的官员。凡是全国性的重要案件,特别是每年判决的斩监候、绞监候案件,需要由九卿组成最高一级的会审机构会同审理,以示重视。 2.秋审 秋审是指复审各省地方判处斩、绞监候死刑案件的制度。因在每年秋季

15、进行,故名“秋审”。清朝将明朝的朝审发展为“朝审”“秋审”两大类。清沿明制,凡严重危害封建统治的犯罪,如谋反、谋大逆等,应立即处决的叫“斩立决”或“绞立决”;如危害性不大或有可疑之处,则判以“斩监候”或“绞监候”,暂缓处决,延至秋天,由九卿会审再作决定。可见秋审案件主要是复审地方上报的斩监候和绞监候案件。秋审制度始于清顺治十五年,当时规定每年秋审之前,各省督抚先将省内所有监候案件,会同布政使、按察使进行复审,提出初步意见,呈送刑部。由刑部各司分类编印成册,分送九卿、詹事、科道,供秋审备阅参考。至八月,在天安门外金水桥西会同审理。清朝经秋审的案件,一般分为情实、缓决、可矜、留养承嗣等四种情况处理

16、。“情实”是指案情属实,适用法律并无不当。这种情况当然是“奉旨勾决”,下令执行死刑。“缓决”是指案情尚有疑问,暂时将人犯再行监禁,留待下一年秋审或朝审再行审理。“可矜”是指案情虽属实,但有可以宽恕的情节,此种情节大多可以免于处死,改判其他刑罚。“留养承嗣”则是在符合“孀妇独子”等留养条件的情形下,经刑部提出留养申请,获得皇帝首肯后,免于死刑,在施以一定处罚后准其留养。 3.朝审 朝审是指由朝廷派员会审死囚案件的制度。一般于每年霜降后,三法司会同公、侯、伯会审判处监候的死罪囚犯,然后分别做出不同处理,称为“朝审”。清代朝审与秋审并行,先朝审,后秋审。朝审是由刑部每年秋天八月,对所管辖的京师地方监

17、候死囚,届时派王公大臣在天安门外金水桥朝房审理。朝审时,三法司、九卿、詹事、科道入座,当堂命吏对应死人犯朗读罪状及所定实、缓意见。朝审后的处理与“秋审”同。 4.热审 “热审”也是清朝实行的一种复审形式,于每年小满后10日至立秋前1日举行,由大理寺左右二寺官员,会同各道御史及刑部承办司官员审理发生在京师的笞杖刑案件。一般笞杖罪决后释放,徒、流以下减等发落。目的是加快笞杖刑案件的审理判决,疏通监狱,以防在暑热天气庾毙狱囚。 作为封建社会发展的最高峰,清代法制实系中国传统法制之最后代表。而清代的会审制度又系清代司法制度之缩影,最能代表清代司法制度之精神。清代的会审制度具有下列特征: 1.三法司会审

18、制度被进一步发展,刑部被授予更大的权力。 明代的三法司,刑部受天下刑名,都察院负责纠察,大理寺进行驳正,三法司各司其职。到了清代,三法司之执掌渐无区分,三法司共掌司法审判。除情节重大死罪案件由刑部专折具奏外,其余死罪案件,“罪应斩绞之犯,在京由三法司会审,在外由三法司会复”。那思陆,清代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社,220而在三法司中,又以刑部所持权力最大。清史稿?刑法志曰:“外省刑案,统由刑部核复。不会法者,院寺无由过问,应会法者,亦由刑部主稿。在京讼狱,无论奏咨,具由刑部审理,而部权特重。”那思陆,清代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社,220可见,在清代的会审制度中,刑部被

19、赋予了更大的职权。 2.会审权力被扩大,而不仅仅限于三法司会审,同时各部院在特殊案件中也兼理参与会审审判。 清代会审机关以三法司(刑部、都察院、大理寺)为主,除三法司外,清代中央尚有其他兼理会审审判之机关,如议政衙门、内阁、军机处、吏部、户部、礼部、兵部、工部、理藩院、通政使司、八旗督统衙门、步军统领衙门、五城察院、宗人府、内务府等机关,均掌有会审司法审判权,都属广义上的司法审判机关,按清代中央行政与司法并不严格区分,虽有专业之会审审判机关(三法司),中央各部院仍多兼理会审司法审判,得以审理部分民刑案件。 二、明清会审制度的特征及其意义 (一) 会审制度的特征 1.集权性 在封建专制集权的社会

20、里,法制的存在是一个客观的事实。现代社会的法制是与民主制度相联系的,而封建社会是法制集权制度下的法制。专制权力制定了法,而法又维护了专制权力。在中国的封建社会里,地方的各项权力尤其是司法权被一步步的集中到中央,而中央的权力又最终集中到皇权。因此说皇权是专制集权的集中体现,皇帝的诏令是国家最高的法律渊源,皇帝总揽全国的最高司法权。这一点,历代都相同,明清也是这样。但是,作为封建社会末期专制权力极度强化并达到顶峰的明清两代,集权对于司法的作用,又有其独特之处,主要表现在:首先,作为最高集权表现的皇帝对案件有最终决定权,尤其是死刑裁决权。这一情况在清代表现尤为突出:清代的死刑案件分为“立决”和“监侯

21、”两种。所谓立决就是立即执行,监侯则是缓刑,待第二年秋天再复核,即所谓的秋审。当时全国各地,无论京师内外还是十八行省的每一件死刑案件都要送皇帝终审裁决。从法律上讲,全国只有皇帝一人握有死刑裁决权。如果哪一年的秋审因故“停勾”都预先降旨,被赞为皇帝的“好生之德”,而不是放弃权力。其次,地方的司法权被进一步集中到中央。主要表现在:中央审判组织变更,编制扩大,分化地方权力。如明代刑部在全国设十三司,分掌京师、直隶及各省刑事审判,直接负责地方刑事案件的审理。同时,将死刑复核权等重要司法权限收归中央。明清以前的地方官曾握有很大的司法权,汉时“刺史守令杀人不待奏”,隋唐地方官尚有权杀人,直至宋朝“州郡不得

22、专杀之例始严”郑秦.清代法律制度研究.北京:中国政法大学出版社,77转引自龚祥瑞.西方国家司法制度.北京:中国政法大学出版社,226。到明清时期,全国的死刑案件都需要上报中央,由三法司审核并拟核,提出审理意见,并“专案具题”,即向皇帝汇报,最终由皇帝做出裁决。 2.附属性 古代社会中,司法与行政是不分的。“非司法官与司法官一起决定审判是其最大的特点。”正如意大利一位政治学家说的“在封建国家中,治理社会的所有政府职能?经济的、司法的、行政的、军事的都是由相同的一些人同时行使的。”古代中国,在作为中华帝国缩影的州县衙门中,司法行政是合一的。而在省和中央则是司法从属于行政的。在州县的长官同时也是司法

23、长官。“行省虽设有专门的司法机关,但其判决仍需要省行政长官批准。”可以看出,中国古代的审判是非专业化的,缺少独立性,往往与行政搅和在一起,附属于行政。这一现象在明清两代尤为突出,主要表现在:非司法主体直接参与到司法审判程序当中,直接左右司法审判的运行和结果。首先,明代的三法司会审制度中加入了锦衣卫。大明会典规定:“发审罪囚,遇有重大事情,大理寺得具由奏请,会同刑部、都察院或锦衣卫堂上官,于京戢道问理。”锦衣卫作为行政部门是侦缉衙门,明初以来原来的侦缉京师重大案件及审讯重大案件人犯为其主要职责。但成化元年(1465)以后,锦衣卫移送三法司拟罪时得附加参语(参酌之语:意即拟罪意见)。锦衣卫的附加参

24、语之权等于准拟罪权,有准拟罪的机关应视为准司法审判机关,或称为广义的司法审判机关。其次,司礼监太监加入到司法审判中。“五年大审”作为一项重要的会审制度,“成化十七年(1481)加入司礼监太监一员会同三法司堂上官于大理寺审录”,到正德年间,皇帝命司礼监太监主持京师五年大审,将其司法权推至最大。司礼监太监代表皇帝主持审判,其权力极大。明史?刑法志记载:成化时,会审有弟助兄斗,太监黄赐欲从未减。(刑部)尚书陆瑜等持不可,赐曰:“同室斗者,尚被发缨冠救之,况其兄乎?”瑜等不敢难,卒为屈法。可见,作为皇权代表的司礼监太监对司法审判的影响可谓重大。而到了清代,司法审判主体进一步扩大,除三法司外,清代中央尚

25、有其他兼理会审审判之机关,如议政衙门、内阁、军机处、吏部、户部、礼部、兵部、工部、理藩院、通政使司、八旗督统衙门、步军统领衙门、五城察院、宗人府、内务府等机关,均掌有会审司法审判权,都属广义上的司法审判机关。 3.慎刑性 中国古代是人治和专制,推行以德治为主的治国方略,统治者追求的是“无讼”的境界,统治中国几千年的伦理法律文化体现在法律上,则是追求“慈父孝子”、“圣君顺民”。会审制度的创设,本身就是封建统治者对慎刑思想的体现。而在实际运行过程中,会审制度通过三法司会审、秋审、朝审及最终的皇帝裁决等一系列审判制度,本着兼听则明的思想,从程序上保证了审判的公正,对冤狱、滥刑的预防起到了积极的作用。

26、而明朝集中国历代审判经验而形成的会审制度在慎刑上就表现得更加突出。如明宪宗成化十七年公元1480年定制的“大审”,是由皇帝定期派出代表审录在押罪囚的制度。具体是每隔五年由司礼太监一员代表皇帝,会同三法司堂上官于大理寺审录在押罪囚中累诉冤枉或死罪“可疑”、“可矜”的待决囚犯。地方上由刑部、大理寺派出官员会同巡按御史审理,审理结果及时上奏皇帝。到清代,设立了案件自动复核制度,主要是指:各省遣军流罪案件,不论被告是否不服,督抚均应专案咨部,由刑部复审。各省死罪案件,不论被告是否不服判决,督抚均须专折具奏或专本具题,奏闻于皇帝,由刑部或三法司复核。京师死罪案件,因系刑部或三法司会审,故无所谓自动复核。

27、各省死罪案件之自动复核,因人命关天,必须审慎处理。这一制度旨在尽量保障被告的权益,通过制度来防止错判误判。虽然这些制度及做法在时空上都是很有限的,但通过这些会审制度,在一定程度上减少了冤假错案和滥施刑罚,在当时是有进步意义的,对今天的社会也是值得借鉴的。 (二)会审制度的意义 1.通过会审制度防止错杀滥杀,体现“恤民”和“仁政”。 中国传统思想观念的基本理念是“天人合一”的天道人文精神。“天人合一的灾异说认为人世间的刑杀无辜会干扰天道的正常运行,从而产生灾变,所以要谨慎司法。”武树臣等.中国传统法律文化.北京:北京大学出版社,1994在这一传统观念的影响之下产生的法律制度,应是“随人情,通人性

28、,合人道,应人心;而不应逆人情, 悖人性,反人道,违人心”。经过各朝各代总结了历史上亡国之教训,创设了诸如“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”的三国三典政策,亦为后世慎用死刑提供了借鉴。统治者施行“恤民”、“仁政”政策通过会审得以扩大。明清时期的会审制度在经过制度化后,强化了“恤民”和“仁政”思想。普通的死刑案件需要上报中央,由三法司会同审核并出具审理意见由皇帝最终裁决。秋审、朝审、热审、五年大审等一系列会审制度使“可矜”、“缓决”、“留养承祀”的罪囚可能得到皇帝的法外施恩,得以生的希望,也使冤假错案得以平反。避免了国家刑罚权和亲情的正面冲突。采用缓和、颇具人情味的方式把阶级冲突控制在

29、“秩序”的范围内。弱化了法与民众、君王与百姓的敌对性,强化了法与情的亲和力,使人们自觉遵守。既提升了统治者“爱民如子”的形象,体现了人文关怀的精神,又可以使犯罪者悔过自新,从而有效预防犯罪,维持社会稳定,统治者何乐而不为? 2.推行“慎刑”、“恤刑”,体现“人本”主义 “人本”主义,可以简单概括为: 伦理化的人性,人性化的天道,大道派生道德,道德外化为法律。专制主义中央集权制度确立后,皇权居于至高无上的地位。在经过暴政而亡秦后,历代统治者吸取教训,注重对人民的是“教化”而不是刑罚,体现了古朴的“人本”主义思想。”论语?颜渊有云:“听讼吾尤人也,必也使无讼乎。”在司法上,统治者认为施用刑罚,应当

30、反复思考,关乎人命,更不可轻率行事。明清通过对会审制度的构架,使得“慎刑”得到制度上的保障。明代的三法司组成“平行的两组司法审判系统”。一组由刑部及大理寺组成,一组由都察院及大理寺组成。目的就在于各部门分工执掌,相互监督,互相制衡,以达到对案件的审理最大公正。清代全国的死刑案件被分为“立决”和“监侯”两类。其中“监侯”即缓刑案件,需要等待第二年三法司会审复核,并由皇帝最终裁决,也体现出会审制度重视“慎刑”和“恤刑”的一面。 三、 古代会审制度的现代意义 一 有利于继承和发扬中国优秀的司法审判制度 任何一个国家和民族都是背负着过去的种种走向未来的,只有通古今之变的真相,才能究天人之际的学问。我们

31、有必要通过对过去的社会的政治、经济、法律、文化进行综合考察, 尤其是发展到顶峰的明清时期的会审制度,在当时的朝代,会审制度也算得上是良法美制了,从中为当代中国的民主法制建设和政治经济体制改革提供历史借鉴。会审制度从本质上看,属于一种合议制度。现代合议制度的特征主要有三:一是多人参与。多人参与是指合议庭的组成人员为多人,他们共同参加对案件的审理。自传统社会至现代社会,多人参与这一基本特征始终为合议制度所保持?可以说,缺乏多人参与根本不能称之为“合议”。在这一意义上,多人参与构成合议制度存在的前提和基础,是合议制度的首要特征。明清时期的会审制度从来都是要求刑部、大理寺、都察院共同参与审理,从这一点

32、看,会审制度符合现代合议制度的要求。二是平等参与。平等参与强调的是一种制度上的平等,含义是:合议庭成员在法律地位上平等,在诉讼过程中如法庭审理阶段、评议阶段和做出判决阶段享有同等的参与权利,它尤其反对合议庭某些成员在对案件结局具有重要意义的事务上享有更大权力。在三法司会审中三部门各自独立执掌,互相配合,相互制衡,彼此处于一个平等的地位。其中刑部受天下刑名,都察院纠察,大理寺驳正,可见会审制度这一内容同样符合现代合议制度的要求。三是共同决策。共同决策是指合议庭成员对权限范围内的事项集体做出决定,同时这种决策建立在合议庭成员平等的基础之上。会审制度的建立和发展,目的就在于通过集体决策来保证案件的公

33、正审判,做到“凡事不可一人独断,如一人独断,必至生乱。”由此可见,会审制度作为现代合议制度的雏形,无论在制度的构架、审判成员的组成、以及审判监督机制的完善,都对现代的合议制度具有较大的指导作用。 二 从中国古代的司法制度的反思,看今天的司法制度改革 1.司法不独立,权威难树立 中国古代社会是人治的社会,司法是附属于行政的,其权威性是大打折扣的。到了20 世纪中后期,有法必依,执法必严,违法必究,法律作为社会调整的手段快步进入中国民众的现实生活领域。20 世纪末,提出了依法治国,建立社会主义的法治国家和现代司法制度。司法机关依法独立行使司法权是其基本特征。宪法和法律也都明确地规定了司法独立原则。

34、但是受古代君权至上等思想的影响和几千年封建文化的“熏陶”及现在“司法机关受制于地方政府,地方权力机关和地方党委”,陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较.北京:商务印书馆,2000,135导致了司法权的地方化。司法机关及其活动受到过多干预和制约,司法独立难以做到。要使司法能够真正独立,树立其权威,就要使司法审判权的行使彻底摆脱行政权的干扰,建立独立的司法审判体系,逐步将司法审判事务与司法行政事务分离开来。然而,落实到实处,可并不像我们所写的那寥寥几句那么简单了。这将是一个漫长而曲折的过程。特别是我国有着两千多年的封建社会的历史,在长期的生产和生活中孕育出了独树一帜的古代中华法律文明,其价值取向是秩序本

35、位,义务本位,权利本位,呈现出特权法、等级法和位,在这种根深蒂固的传统法律思想下,行政权统率着其他的权力,要使司法审判权脱离行政权的“魔爪”,光从行动和制度上是远远不够的,最终还是要从思想上解除传统法律文化的禁锢,树立现代法治意识,为司法审判的独立提供思想上的保证,潜移默化,使其不只停留在形式上的独立,而是真真正正、彻彻底底的独立,建立公正、公开、民主、高效的审判制度,树立司法的权威。 2.重判不重审,权利难保证 中国古代的司法审判模式是职权主义的审判模式,司法因此而可以专横、野蛮无所顾忌。审判官亦即行政长官 有绝对的权威径行处理。日本的法学家滋贺秀三曾经把中国古代的审判称之为“父母官诉讼”。

36、并且,统治阶层关心的并不是审判本身,其目的是审判的判决对民众的威慑、教育作用。以清朝的“秋审”为例,将“情实”、“缓决”、“可矜”、“可疑”几种囚犯集中囚于省会关押至八月,由中央各部院长官会同复审,再将复审结果报皇帝批准,在很大程度上违背了诉讼及时性原则,往往达不到反映真实事实的目的。审判也成了走过场。“迟来的正义是非正义”,民众的权利很难保障。“几乎在整个封建社会,刑讯逼供肆意泛滥,各种刑具惨无人道”,王利明.司法改革研究.北京:法律出版社.108似至经常发生“锤楚之下,何索不得”的现象。屈打成招而致的冤假错案层出不穷。鲁迅先生曾愤怒指出“自有历史以来,中国人是一向被同族和异族屠戮、奴役、敲

37、掠、刑辱、压迫下来的,非人类所能忍受的楚毒,也都身受过,每一考查,真教人觉得不像活在人间”。鲁讯. 且介亭杂文?病后杂谈之余由于中国古代诸法全体,程序与实体不分,统治者阶层重实体而轻程序,他们所追求的是“朕即真理”的传统政治观念,是人们对君主的至上权威性和神圣性不敢也不能怀疑。判决,则是最好的工具。从某些方面看,司法审判制度是法治文明的镜子。当代中国的司法审判机制几经改革,为每个公民的权利保障和救济提供了制度化的模式。但传统的力量是伟大的,深深的影响现时的司法运作,司法审判仍以重判为主,极不利于对公民权利的保护。审与判,又是不可分的。审是判的前提,是判决公正的保证。我们建设、改革、完善司法制度

38、建设,促进法律功能和使命的转换,改变重判倾向,形成以权利为本位,公正性至上,注重程序的制度和机制,籍以实现真正的司法公正,保障公民的权利和利益。 3.“慎刑”而忽视效率,公正性难保障 效率,是司法活动是否达到预期目标的制约点。中国古代的会审在“明德慎罚”、“德主刑辅”思想指导下,慎用其刑罚。与此同时,效率却被忽视了。一个没有效率的审判绝不能说是公正的。以清朝的“秋审”和“朝审”为例,“秋审”是在每年秋后,由六部尚书、大理专卿、都察院都御使、科道、通政使等官员在天安门外、金水桥西会审地方上报的绞监候、斩监候案件;“朝审”时间稍晚,于霜降后十日举行,审理刑部拟判的和京师附近地区的监候案件。通过这种

39、制度,既不放纵重大犯罪,又使大部分“缓决”、“可矜”“留养承祀”的罪囚得以免于死刑,发挥了法的威慑力,也是慎刑的具体表现。但是,将罪囚集中关押至“秋审”和“朝审”的审期,对当事人进行长期羁押,其权利是很难保障的,公正也无处可寻。正如1998 年8 月20 日南方周末所报道的犯罪嫌疑人吴留索在法院未做出任何生效判决的情况下,竟连续被羁押长达14 年之久,而有关部门则以“对犯罪不枉不纵”、“实施保护性拘禁”等借口来敷衍塞责。如此漠视人权,如此之低效,能换来公正吗? 答案显然是否定的。公正的对待被耽搁等于公正被剥夺。离开效率,公正就会被架空而成为无本之木,无源之水。一个向法院寻求援助的人总是希望该援

40、助早日来临,否则,判决对于他将毫无意义。过缓导致结案周期被任意延长,证据可能流失,事实真相随着时间的流逝越来越难以查明。这种低效率的裁判过程所带来的裁判结果很可能是不公正的。“慎刑”是应该肯定的,但要把握好度,就是公正与效率之间的平衡点。效率是公正的保障,但离开对公正的追求,高效率也就成为盲目求快的行为。公正与效率是任何社会发展必须解决的课题,中国不例外,司法审判更不例外。公平优先,兼顾效益;效益低下,公平难寻。公平和效益之间的协和,是司法改革的价值取向之一,也是急需解决的问题,但不可能一蹴而就。 4.从刑罚的人道性来看,慎用死刑势在必行 死刑虽然执行简便,但同时又因其不可回复性而误判难免。人

41、的生命对这个人来说只有一次。人死不能复生,生命一旦被剥夺,便不可再恢复。死刑在错误判处的情况下,一经执行将成为无法弥补的遗憾,不仅难以更改,还会对司法机关带来一系列负面效果。生命是个人全部权利的载体,如果一个人丧失了生命,也就意味着其一切权利的终结。“刑罚的人道性以不得剥夺人之不可剥夺的权利为内容,与此相适应,以剥夺人之生命权为内容的死刑,因剥夺的是人之首位不可剥夺的权利而不具有人道性。”邱兴隆.刑罚理性评论.北京:中国政法大学出版社,1999,56现代文明社会中的国家不能为了惩罚犯罪人而再去损害另一个人的生命,只有这样才符合现代文明。而否则,国家就扮演了公共杀人者的角色。这一点,早在古代的明

42、清时期的会审制度就有了具体的反映。明代,全国的死刑案件都需要交由三法司会审复核后再具题向皇帝,由皇帝作最后的裁决,明代的热审、秋审、朝审等会审制度都是对死刑案件采取的复核制度,为的就是对死刑保持慎重的态度,可以说是一种朴素的“人本主义。”到了清代,全国的死刑案件不仅需要由三法司先行会审,还需要由内阁或军机大臣会商进行票拟,最后再交由皇帝定夺。同时,针对全国的死刑案件,无论被告对判决服从与否,都需要由三法司进行会审审核,称之为自动复核,进一步保护了人权。死刑不应随着人类文明的发展而“发扬光大”,而应随着国人传统的人文精神、法律观念、民族文化的逐步提高,沿着古代慎用、少用、不用的做法和思想,在中国

43、寿终正寝,走向废止。 结 语 美国著名未来学家温?托夫勒指出:“如果我们不向历史学习,我们就得被迫重演历史。”鸦片战争后,西方侵略者的坚船利炮惊醒了逃避现实的青年士子,他们从古籍考据和玄学思辨中抬起头来睁眼看世界,探讨富国强兵的方略。在学术思潮上表现为“扬弃皓首穷经的朴学”转向“经世致用的实学”。社会治理中,对司法作用的依赖空前增强,司法必须面对和处理社会转型所带来的各种矛盾和冲突。于是“将欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。”但是,文化的延续性决定了民众的法律观念不可能像社会制度那样存在大的飞跃与断层。两千多年人治主义专制统治的岁月,形成了以维护皇权为核心的统一适用的法律体系。

44、并且,儒家学说是中国封建社会正统的法律思想根基,主张人治而轻视法治,把国家治理的好坏寄托于“圣君”、“贤相”、“清官”身上。民众的法律意识和观念发育和成长极为缓慢。历代相承的会审制度它直接体现了皇权对司法的控制,是君主专制制度高度发展的产物。通过这种制度,既不放纵重大犯罪,又使大部分罪囚免于死刑,发挥了威慑力,又宣传了“仁政”,表现了“恤刑”精神,是中国传统“明德慎罚”、“德主刑辅”、“礼法并用”等法律思想在司法制度上的具体体现。对历史的回顾和研究可以让我们在以后的道路上少走弯路。历史并不是一场戏剧,由剧作者写好脚本,帝王、英雄、贩夫、走卒各自走到台前,背诵自己的台词,即以百年中国的历史为例,

45、前五十年王朝更替,战乱频繁,后五十年两岸分立,各变其变,这是一部“激荡百年的历史”,其中有被我们错过的很多机遇,有各种人为的灾祸和意外的变局,有知其不可为而为之的悲壮努力,有理智与情感之间的冲突和交替。贺卫方.司法独立在近代中国的展开.北京:法律出版社,83 从20 世纪以来,我们从西方世界引进了太多的理论,无论是从日本、港台转口,还是从俄国、欧美进口,这些理论都未能完全被消化吸收,往往是囫囵吞枣地被使用。我们的司法改革,制度创新,应注意到对传统的借鉴和反思。考虑到社会、民众的需要,在立法中适度反映民众的需要,在司法中回应社会。因为法律本身“不仅包括立法者的意识,而且包括公众的理性和良知”。伯

46、尔曼.法律与革命.北京:中国大百科全书出版社,1993“如果一个国家的法律不是回应社会的需要,而是国家的、特别是作为国家代表的少数利益集团的需要,而是靠国家创立的,而不是由社会不断建构起来的。这至多只能带来法律的统治。当这种利益集团的需要与社会的需要发生尖锐的冲突时,这种法律也就变成了恶法,它将导致的也只是法律专制和法律制裁。”检视我们的司法制度改革,虽然我们总是希望早日建设成为现代法制国家,但似乎有些急功近利,太多的传统东西被我们抛弃了。我们也应该看到,几经变革,在依法治国目标的指引下,我国正经历着法律在社会功能逐渐增大的“法化现象”。权利本位、程序至上、公正性至上的法律思想深入人心,相信,

47、经过不懈努力,总有一天“庶几天下之士,群知讨论,将人人有法学之思想,一法立而天下共守之”。参考文献1寄移文存?重刻唐律疏议序2那思陆.明代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社3那思陆.明代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社45那思陆.清代中央司法审判制度.北京:北京大学出版社6郑秦.清代法律制度研究.北京:中国政法大学出版社7转引自龚祥瑞.西方国家司法制度.北京:北京大学出版社8武树臣等.中国传统法律文化.北京:北京大学出版社,19949陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较.北京:商务印书馆,200010王利明.司法改革研究.法律出版社11鲁讯.且介亭杂文?病后杂谈之余12邱兴隆.刑罚理性评论

48、.北京:中国政法大学出版社,199913贺卫方.司法独立在近代中国的展开.北京:法律出版社 14伯尔曼.法律与革命.北京:中国大百科全书出版社,199315寄移文存?新译法规大全序 The Ming and Qing Dynasties to jointly check the system and its the modern significance Abstract The joint hearing system was a Chinese ancient times special legal system, displayed for tries the case together by certain independent departments. It origins from the the Qin and Han Dynasty time, obtains the further