论施工过程中的合同的管理及工程索赔分析工程造价毕业论文.doc
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1、XXX大学 毕业设计(论文)任务书课题名称论施工过程中的合同的管理及工程索赔分析学 院 专 业姓 名学 号 摘 要建筑工程施工合同是建筑工程的重要合同。合同的管理也是建筑工程项目管理中的一项重要内容但目前合同的管理却是建筑工程项目中的一个薄弱环节。虽然中华人民共和国合同法和建设工程施工合同菅理法已出台,但是在合同签订过程中,工程建设的参与双方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生。承包方和发包方双方合同自律行为较差,加之市场机制又难以发挥应有的作用,从而导致了建筑市场经济秩序的混乱,因此必须对建筑工程施工合同管理加以规范,促进建筑市场的健康有序的发展。 解析建筑工程施工
2、合同管理中索赔.本文主要阐述了建筑工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。在我国工程施工承包合同履行过程中,普遍存在承包人要求的施工索赔,发包人和监理工程师进行反索赔的现象。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑业的发展,起着非常重要的作用。 关键词:施工合同合同纠纷合同管理控制 索赔管理 合同管理AbstractConstructionprojectcontractisbuildingengineeringanimportantcontract.Thecontractofconstruc
3、tionprojectmanagementisanimportantcontentintheadministration.Butthecontractofconstructionprojectmanagementisoneoftheweaklink.AlthoughthecontractlawofthePeoplesRepublicandtheconstructionprojectcontractthejianRichardlawhasalreadyissued,butintheprocessofcontract,theconstructionofthelackofmarketeconomym
4、ustparticipateinbothsidesoftheconceptoflegalsystemandthecreditconsciousness,unfaircompetitionoccurfrequently.Thecontractorandthepartyawardingthecontractself-disciplineispoorer,togetherwithmarketmechanismanddifficulttoplayitsrole,whichleadstotheconstructionmarketeconomicorderofconfusion,sowehavetocon
5、structioncontractmanagementtostandardizeandimprovetheconstructionmarkethealthyandorderlydevelopment.Thisarticlemainlyexpoundstheconstructionengineeringclaimisconstructionprojectmanagementandconstructionprojectineconomicactivitybetweenbothpartiesoftenhappenmanagementofthebusiness.inourcountrytheproje
6、ctconstructioncontractexecution,thereexistsacontractoroftheconstructionclaims,andthedeveloperandsupervisionengineerforthephenomenonoftheclaim.theconstructionclaimsandtheclaimistheownerandthecontractorinprojectconstructionprocessofthenormalbusiness,itsinhealth,fortraininganddevelodevelopmentofconstru
7、ctionindustry,playsaveryimportantrole.keywords:claimsmanagement;contractmanagementTheindexkeywords:constructioncontract;contractdispute;contractmanagement;contro目 录 绪 论1第一章 建设工程合同管理与索赔3第一节. 设工程合同管理3第二节 工程索赔4第三节 案例分析5第二章 工程施工合同的特点及现状8第三章 解决合同管理中存在问题的主要对策10第四章 加强完善建筑工程施工合同的管理对策13后 记15参考文献16致 谢17绪 论现阶段
8、,建筑工程施工合同是发包人和承包人为完成所商定的施工项目明确相互权利、义务关系的合同。它是一种双务的合同。在市场经济条件下,建筑市场两主体之间相互的权利、义务关系主要是通过合同确定的。双方是平等的民事主体,双方在签订合同时,必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时,发包人必须具备组织协调能力,承包人必须具备相关部门核定的资质等级,并持有营业执照等证明文件。 目前,我国施工过程合同的管理存在的主要问题如下:一、合同文本不规范 国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了建筑工程施工合同示范文本,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回
9、避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。二、合同主体不当 承包商不具备与工程相应的资质和法人资格,填写时,真正承包商将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包商,往往工程质量保证不了。如果不对当事人的基本情况进行了解,就仓促贸然地签订合同,很容易与一些信誉不好、履约能力差的承包商发生经济关系,甚至会上当受骗,导致经济损失,严重影响业主的正常运转,有时还会引发业主的全面亏损和破产。三、合同文字
10、不严谨 一般各方都希望用本单位草拟的文本为基础,因为用本单位起草的文本,基本用语条款和格式大多对本单位有利,也较熟悉谈判起来就方便一些,用别的单位文本,往往比较生疏,改动量较大,有时有的单位故意将文本写得很长,其中设置文字陷阱,稍不注意就会签订不利合同。所以说,合同一定要严谨,讲究咬文嚼字。 四、合同条款挂一漏万 合同不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任,如承包商尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额;承包商的义务、质量条款笼统、不细化,出现纠纷后,不宜追究承包商的责任等。 五、只有从合同而无主合同 主合同是指能够独立存在的合同,如建筑工程总承包合同
11、。从合同是指以主合同存在为前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同,从合同如元水之鱼。 六、违反法律法规签订无效合同违法承包商利用其他承包商名义签订合同,或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的,非法借用他人资质参加工程投标,并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。一些承包商利用不法手段获得承包资质,专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利,严重破坏了建筑市场的秩序。一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标,在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍
12、,这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成严重影响。七、合同索赔工作难以实现索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争、不平等合同等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。八、境外合同文本的疑问我国加入WTO后,有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同,加上翻译问题,这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避,必须在合同上加以澄清,弄清其含义,或堵塞其漏洞,以免造成损失。 第一章 建设工
13、程合同管理与索赔第一节 建设工程合同管理1建设合同的概念施工合同是工程建设的主要合同,是工程建设质量控制,进度控制,费用控制的主要依据。国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作。1999年10月1日实施的中华人民共和国合同法对建设工程施工合同做了专章规定,中华人民共和国建筑法也有许多涉及建设施工合同的规定,建设部1993年发布了建设工程施工管理办法。这些法律、法规、部门规章是我国建设施工合同管理的依据。在施工合同中,实行的是以工程师为核心的管理体系(虽然工程师不是施工合同当事人)。施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人,其具
14、体身份和职责由双方在合同中约定。推荐的工程合同范本由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成,并附有“承包人承揽工程项目一览表”、 “发包人供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件。2同类型与合同文件2.1合同类型的选择确定合同类型时,应结合建设项目的实际情况,考虑以下因素:项目规模和工期长短;项目的复杂程度;项目单项工程的明确程度;项目准备时间的长短;项目的外部因素。在综合考虑上述因素的同时,承包商应考虑自身的适应能力、承包能力和履约能力的可能性。(1)项目规模和工期的长短:如果工程的规模较小、工期较短的,合同的类型选择比较容易,上述三种合同方式均可选择。(2)项目的复杂
15、程度:项目复杂,对承包商的技术要求比较大,项目风险比较大,则承包商的主动权比较大,总价合同被选择的几率较小。(3)项目单项工程的明确程度:如果工程类别和工程量很明确,则单价合同、总价合同、成本加酬金合同均可采用;如果工程类别明确,但估算的工程量金额实际工程量会有较大出入时易选用单价合同,如果单项工程的类别和工程量均不能明确,宜选用成本加酬金合同。(4)项目准备时间的长短:项目准备时间短的工程,比如抢险救灾等项目,则易用成本加酬金合同;反之,则可采用单价合同和总价合同。(5)项目的外部因素:项目的外部因素主要是指当地的政治局势、经济因素、交通因素及劳动力因素等。如果外部因素变动较大,则承包商选择
16、成本加酬金合同。22 合同文件建设工程施工合同文本中的合同组成文件。应能相互解释,互为说明。除专用条款另有约定外,组成建设工程施工合同的文件及优先解释顺序如下。1) 本合同协议书2) 中标通知书3) 投标书及其附件4) 本合同专用条款5) 本合同通用条款6) 标准,规范及有关技术文件7) 图纸8) 工程量清单9) 程报价单或预算书合同履行中,发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。组成合同的文件时相互补充说明的,当出现不一致时,应按照本款给出的优先顺序尽行解释。此优先顺序是参照国际咨询工程师联合会制定的土木工程施工合同条件确定的,双方可以在专用条款中对组成合同的
17、文件进行补充,也可以对解释的优先顺序进行调整,但不得对违反有关法律的规定。 第二节 工程索赔 1索赔的概念工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应由对方承担的风险而受到损失时,向另一方提出赔偿要求的行为,我国建设工程施工合同(示范文本)中规定的索赔是双向的,既包括承包人向发起人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。以上对施工索赔的定义可以说明一下几点。(1)一种合法正当权利要求,不是无理争利。它是依据合同和法律的规定,向承担责任方索回不应该自己承担的损失,这完全是合法合理的。(2)索赔是双向的。合同的双方都可以提出索赔要求,被索赔方可以对索赔方提出异
18、议,阻止对方的不合理的索赔要求。(3)索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章,索赔成功的主要依据是合同和法律及此有关的证据。没有合同和法律的依据,没有依据合同和法律提出的各种证据,索赔不能成立。(4)在工程施工中,索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。2发生索赔的原因(1)建筑工程的难度和复杂性增大随着社会的发展,出现了越来越多的新技术、新工艺,业主对项目建设的质量和功能要求越来越高,越来越完善。因而使设计难度增大,另一方面施工过程也变得更加复杂。 (2)合同文件前后矛盾和用词不严谨如果用词不严谨,导致双方对合同的不同理解,会引起工程索赔。例如“应抹平整”、 “足够的尺寸”,像这样
19、的词容易引起争议,因为没有给出“平整”的标准和多大的尺寸 算“足够”。图纸、规范是“死”的,而建设工程合同是千变万化的,人们从不同的角度对它的解释也有所不同,这个问题本事就构成了索赔的外部原因。 (3)建筑业经济效益的影响 在投标报价中,承包商常常采用“靠低标争标,靠索赔盈利”的策略,而业主也常由于建筑成本的不断增加,预算常处于紧张状态。因此,合同双方都不愿承担义务或作出让步,所以工程施工索赔与建筑成本的增长及建筑业经济效益低下有着一定的联系。(4)项目及管理模式的变化 在建筑市场中,工程建筑项目采用招投标制,有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等。相关单位会在整个项目的建设中发
20、生经济方面、技术方面、过这方面的联系和影响。对此若不能采取有效措施及时解决,可能会产生一系列重大索赔。第三节 案例分析1合同类型1.1房屋建筑工程招标案例:某办公楼工程在施工招标文件中规定:工程预付款数额为合同价款的10%,在合同 签订并生效后10天内支付,当进度款支付累计达到合同总价的60%时一次性全额扣回。工程进度款按季度支付。 某承包商通过资格预审后,购买了招标文件。根据图纸测算和对招标文件的分析,确定该项目总估价为9000万元,总工期为24个月,其中:基础工程估价为1200万元,工期为6个月;上部结构工程估价为4800万元,工期为12个月;装饰和安装工程估价为3000万元,工期为6个月
21、。该承包商为了既不影响中标,又能在中标后取得较好的收益,决定采用不平衡报价法对原估价作适当调整,基础工程调整为1300万元,结构工程调整为5000万元,装饰和安装工程调整为2700万元。 另外,该承包商还考虑到,该工程虽然有预付款,但平时工程款按季度支付不利于资金周转,决定除按上述调整后的数额报价外,还建议业主将支付条件改为:预付款为合同价的5%,工程款按月支付,其余条款不变。该承包商将标书封装好并在封口处加盖本单位公章和法人代表签字后,在投标截止 日期前1天上午将投标文件报送业主。次日(即投标截止日当天)下午,在规定的开标时间前1小时,该承包商又递交了一份补充资料,其中声明将原报价降低4%。
22、但是,招标单位的有关工作人员认为,一个承包商不得递交两份投标文件,因而拒收承包商的补充资料。问题如下:(1)该承包商所采用的不平衡报价法是否恰当?为什么?(2)除了不平衡报价法,该承包商还运用了哪几种报价技巧?运用是否得当?请逐一加以说明。(3)承包商在开标前递交的降低报价的补充资料是否有效?为什么? 【1答案】恰当。因为该承包商是将属于前期工程的基础工程和主体结构工程的报 价调高,而将属于后期工程的装饰和安装工程的报价调低,可以在施工的早期阶段收到较多的工程款,从而可以提高承包商所得工程款的现值,减少工程后期资金回收风险。 【2答案】该承包商还运用了多方案报价法和突然降价法这两种投标技巧。多
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