2013劳动合同法条文解读与案例分析(长虹上课).ppt

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1、劳动合同法条文解读与案例分析,杨柳明律师电话：13707723682,劳动合同法概况,劳动合同法2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过 实施日期：2008年1月1日 共8章98条（包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）劳动合同法实施条例2008年9月18日实施共6章38条（包括总则、劳动合同的订立、解除和终止、劳务派遣的特别规定、法律责任、附则）劳动合同法修正案2013年7月1日期施行，对劳动合同法部分条文进行了补充和修改。,第一章 总则（第1至6条）第二章 劳动合同的订立（第7条至第35条）第三章 劳动合同的履行和变更（第2

2、9条至第35条）第四章 劳动合同的解除和终止（第36条至第50条）第五章 特别规定（第51条至第72条）第六章 监督检查（第73条至第79条）第七章 法律责任（第80条至第95条）第八章 附则（第96条至第98条）,第一章 总则,（一）适用范围（二）用人单位规章制度,（一）适用范围劳动法第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动合同法第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国

3、家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,第一章 总则,适用范围图解,第一章 总则,（二）用人单位规章制度 1、用人单位应依法建立和完善劳动规章制度（劳动法第四条）劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知中已明确，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。2、法律后果 行政责任责令改正，给予警告。不予适用 劳动者可以随时通知解除劳动合同 民事赔偿责任,第一章 总则,3、制定、修改规章制度、决定重大事项的程序要求：,第一章 总则,企业规章制度具有法律效力

4、的四个必备条件：1、规章制度的主体合法；2、规章制度的内容合法；3、规章制度的程序合法；4、规章制度公示程序合法；,1、规章制度怎样才能合法？,1、规章制度的主体合法；制定规章制度的主体是指：用人单位行政系统中处于最高层次，对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的行政机构，并以其代表用人单位制定并以用人单位的名义颁布实施。制定规章制度的主体主要包括：具有承担民事责任的法人单位，包括集团公司及其子公司。不能独立承担民事责任的非法人单位，受集团公司及其子公司的授权管理人、财、物，可以在授权范围内制定规章制度。而集团公司、子公司和分公司的管理部门及其它机构、组织、非行政单位等均无权制定

5、和发布规章制度。如，集团公司、子公司和分公司所属的人力资源部（处、科）拟定、发布薪酬管理办法，由于部门不承担民事责任，不是法人组织，主体不合格，所制定的薪酬管理办法无效。主体合格是规章制度的第一要素，前提条件，如果主体资格不合格，导致所制定的规章制度无效，会导致法律风险。,1、规章制度怎样才能合法？,注：规章制度的主体为能承担民事责任的法人组织,1、规章制度怎样才能合法？,注：制度颁布最好盖公司章。,特别是涉及到处罚的制度。,2、规章制度的内容合法；劳动规章制度内容广泛，政策性强，直接涉及员工的切身利益。劳动规章制度的内容包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳

6、动纪律、劳动定额等八个方面。相对而言，我认为规章制度的重点应放在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等方面 劳动报酬:确保员工最低工资 休息休假：确保员工有休息的时空 根据劳动法第40条和51条的规定，以及工资支付暂行规定第11条的规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。,1、规章制度怎样才能合法？,3、规章制度的程序合法；A、提交、讨论（协商）：企业在制定、修改涉及职工切身利益的规章制度时，要提交职工代表大会或职工讨论，听取员工意见。讨论的过程也是协商的过程。劳动合同法并没有规定必须要一致通过才有效，要提交表决的问题。所以，仅提交即

7、符合规定。B、告知：告知程序是要让员工了解规定，明白规定，提高守纪的自觉性。,1、规章制度怎样才能合法？,4、公示程序合法；规章制度如何合法制定公示的方式：1、员工签收；2、培训员工；3、公告栏公布；4、网络公布（内部网但要注意所有员工都要看得到）5、其他 我认为主要有三种既有操作性、又有便于保留证据的告知形式。一、是员工手册。将涉及员工切身利益的规章制度汇编成册，员工人手一册，让员工学习掌握。在发放员工手册时，要履行发放 名册，员工在发放名册上亲笔签字，以此作为告知的法定依据。二、是组织员工学习。以科、队或班组为单位组织员工学习规章制度。做好学习记录和考勤，或者参学者签字，作为告知的法定依据

8、。（这是最好的方法）三、是告示法。利用专栏、板报、电视等载体公布规章制度，将 音影资料作为法定依据。注：公示总结为一点-每一个员工都知道规章制度的内容且有证据证明该员工知道规章证据的内容。,1、规章制度怎样才能合法？,注：职工作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。,在劳动争议案件处理中，用人单位主张适用某一规章制度作为裁判依据，则必须同时举证证明该规章制度已经过必要的民主程序并向劳动者公示，劳动者确实知晓，任何一方面举证不能，该规章制度都不能作为判案的依据。（即企业如果要证明对员工进行了公示，就必须要有证据证明对发生争议的员工进行过

9、明确的告知。）随着电子科技的进步，许多企业将规章制度在内部互联网上公布或通过电子邮件发送告知，让员工自觉浏览查阅。这种情况，会由于用人单位很难举证证明某一规章制度曾在内部网上公布或透过电子邮件发送且劳动者确已知晓，往往导致用人单位在劳动争议处理过程中处于被动局面。,1、规章制度的举证责任,第二章 劳动合同的订立（一）劳动关系的建立（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同（三）劳动合同的必备条款与约定条款（四）试用期（五）违约金（六）无效合同,（一）劳动关系的建立1、劳动关系自用工之日起建立；案例2、用人单位应当建立职工名册备查。3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务4、订立书面劳动合同,第二章

10、 劳动合同的订立,案例用劳动合同法的规定判断下列劳动关系建立的时间：A、小张于2009年1月20日通过某公司在人才市场举办的招聘考试，2月1日填写新入职人员登记表，2月3日起在公司生产车间工作，公司一直未与其签订劳动合同。劳动关系起始日为2009年2月3日B、小王于2009年3月5日经某公司招聘入职，口头约定试用期1个月，2009年4月5日小王如期转正，并于当日与公司签订了期限至2010年4月的劳动合同。劳动关系起始日为2009年3月5日C、某大学毕业生小吴，于2006年11月25日与某公司及所在高校签订高校毕业生就业协议书，约定违约金2000元，2007年7月小吴去公司报到前体检查出为乙肝病

11、毒携带者，公司拒绝接收并于2007年7月25日作出解除毕业生就业协议的决定。无产生实际劳动关系,第二章 劳动合同的订立,1、劳动关系自用工之日起建立；案例,2、职工名册内容与法律责任(1)、职工名册的内容：一是劳动者的基本信息，包括劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址；二是用工形式，包括全日制用工、非全日制用工、劳务派遣等 三是用工起始时间，即劳动者实际提供劳动的时间。四是劳动合同期限，包括固定期限、无固定期限或者以完成一定工作任务为期限。除上述内容以外，用人单位职工名册还可以记载与用人单位或者职工有关的其他一些内容。为免发生争议和防止用人单位造假,职工名册应有劳动者的签名确认

12、。企业和职工是首次签订合同，或是第一次续签合同，还是第二次续签劳动合同，职工名册都将明确反映。,20,(2)、职工名册内容与法律责任 建立职工名册，是全面实施劳动合同制度，规范劳动用工秩序，维护劳动者和用人单位双方合法权益的重要措施，也是用人单位的法定义务。符合劳动合同法规定的用人单位，都应当建立职工名册。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。,3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务（1）用人单位的告知义务：第一，告知必须是如实告知；第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时；第三，告知应以一种合理

13、且适当的方式进行，必须能够让劳动者确定知道和了解；第四，告知的内容应符合法律规定；第五，告知是一项义务。,第二章 劳动合同的订立,3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务（2）劳动者的如实陈述义务：,第二章 劳动合同的订立,4、订立书面劳动合同不签订劳动合同用人单位将承担下列法律风险：（1）支付双倍劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（2）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（3）用人单位自身利益无法得到保护的风险。,

14、第二章 劳动合同的订立,劳动关系确定时间图解图,第二章 劳动合同的订立,1、合同种类,（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同,按期限份种类（本法第十二条）,第二章 劳动合同的订立,劳动法十三、十四、十五、八十二第二款,2、无固定期限劳动合同的订立：协商订立 强制订立,前提-条件（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意订立劳动合同且未提出订立固定

15、期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。,视同订立用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,第二章 劳动合同的订立,（三）劳动合同的必备条款与约定条款,第二章 劳动合同的订立,（四）试用期1、试用期限的限制及与劳动合同期限的关系,试用期包括在劳动合同期限内，享有劳动合同期内的全部劳动权利。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同

16、一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,第二章 劳动合同的订立,第二章 劳动合同的订立,案例1：某房地产公司聘用了王小姐，签订的劳动合同期限为三年，约定的试用期为三个月。三个月期内，公司发现王小姐表现欠妥，工作能力不高，但是本人的工作态度较好，所以一方面担心王小姐的能力会不胜任工作，另一方面又希望给王小姐一个机会，如果王小姐的能力能够有所提升，在此情况下，公司倒是愿意继续留用王小姐。在此情况下，公司想延长王小姐的试用期，是否合法？,、公司与员工所约定的试用期是合法的。三年期限的劳动合同，最长可以约定六个月的试用期。现在公司只与员工约定了三个月的试用期，肯定是一种合法的约定。、由于合同所约定

17、的试用期不到六个月，延长试用期有一定的空间。就是因为公司与员工所约定的试用期不到六个月，不到法定的最长期限，所以延长试用期才有一定的可能性。如果公司本来就是与员工约定了六个月的试用期，则肯定是不能再延长的了。、如果王小姐不同意延长，公司是不能单方延长试用期的。如果公司向王小姐表达延长的愿望，而王小姐拒绝延长的话，则公司无权单方延长王小姐的试用期。因为三个月的试用期是劳动合同的一个条款，是双方协商一致的意思表示，公司没有单方变更合同的权利。、如果王小姐同意延长，则公司将试用期延长到六个月的做法是合法的。如果王小姐同意延长，则公司与王小姐延长试用期的行为，就是一种双方协商变更劳动合同的行为，而且变

18、更之后的试用期条款符合法律的规定，没有超过法律对于试用期的最长规定，所以是一种合法的行为。,、公司需要跟王小姐签订书面的变更协议，才能保证合法性。劳动合同法规定，变更劳动合同，必须签订书面的变更协议方可。所以公司与王小姐变更试用期条款之后，一定要签订书面的变更协议，才能保证其变更行为的合法性。附变更协议一份如下：变更协议书甲方：公司 乙方：个人甲乙双方经过友好协商，达成变更协议如下：原劳动合同第条所规定乙方的试用期为三个月的条款，经双方协商一致，变更为试用期为六个月，起始日期为年月日至年月日。劳动合同的其他条款不变。此协议从双方签字或者盖章之日起生效。甲方：乙方：年月日年月日,案例2：某公司与

19、张某签订了2年期限的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资1600元，转正后的工资为2000元，并已按约定实际履行，问：某公司将要承担什么支付责任？,劳动合同法第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。赔偿金=20004=8000元转正后工资差额=20004-16004=1600元,第二章 劳动合同的订立,2、试用期解除的条件：（1）试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位规章制度的；（3）严重失职营私舞弊，给用人单位造成

20、重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤,在规定医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。,第二章 劳动合同的订立,3、“不符合录用条件”的构成要件:第一，用人单位招聘时明确告知劳动者录用条件；第二，录用条件明确具体，符合法律规定；第三，劳动者被证明不符合录用条件。,第二章 劳动合同的订立,4、试用期工

21、资第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,(五)违约金1、培训协议与服务期服务期，是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。约定服务期的条件A、用人单位对劳动者进行了培训；B、用人单位支付了专项的培训费用；C、培训的性质是专业技术培训。约定服务期的期限,第二章 劳动合同的订立,违约金的数额本法第22条2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用

22、人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。案例公司派王某到美国接受为期1个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要赔偿公司的培训费。如果王某培训后在公司工作满2年后想要解除合同，按照规定，需赔偿公司的金额？36000/31=12000元,第二章 劳动合同的订立,【案例】孙某，在某企业工作。该企业把他派到国外，进行了三个月的培训，为此一共花了5万元人民币。三个月后，培训结束，按照服务期的约定，孙某有一个五年的服务期。结果孙某工作刚到三年的时候，就提出辞职离开了，这时企业

23、要孙某支付违约金。那么最多应该让孙某支付多少呢？,答案是2万元人民币。企业为孙某花了5万元，那么违约金的设置最多就不能超过5万元。孙某接受培训回来以后，已经履行了三年的服务期，那么在他离开的时候，企业让他支付违约金，要把这三年的服务期所应分摊的部分给扣除掉，余下的部分，就是2万元。也就是说，企业可以让孙某支付2万元的违约金。,【解析】,【案例】员工冯某接受培训回来以后，企业按照培训协议的要求，让他提供一个五年的服务期。但是服务期刚履行了一年，冯某的劳动合同就到期了。然后企业对冯某说：“我们要续订劳动合同。”冯某说：“对不起，我不想续订了，我要终止合同。”企业说：“终止合同？那肯定不行啊，你五年

24、的服务期还没到呢。终止合同也行，你得赔偿我们所付的培训费。”冯某说：“劳动合同到期终止，与你们不续订合同是我的权利，我又没有违约，为什么要赔你们培训费？”企业说：“那不行，你有五年服务期。”冯某说：“我要履行五年服务期，但是劳动合同到期，你要跟我续订，我可以不续订啊，法律规定续不续订合同是双方自愿的行为，你们不能强迫我。”于是双方发生了争议。,这种情况比较麻烦，现在司法界也有两种意见。一种意见认为劳动合同是主合同，培训协议是从合同，那么民商有一个主从合同的概念，说劳动合同如果是主合同，培训协议是从合同的话，那就是主合同存在，从合同存在，主合同不存在，从合同也不需要履行了。如果是这种逻辑的话，企

25、业就败诉了。另一种意见认为劳动合同是劳动合同，培训协议是劳动合同的补充协议。如果是这种逻辑的话，企业就胜诉了。但是谁也不知道，自己将来要仲裁的案子，或者是诉讼的案子，会赶上持哪一种逻辑思路的法官或者仲裁员，这里就存在着很多不确定的因素。所以，最好的办法就是企业自己解决，怎么解决呢？企业既然要求员工至少为企业服务五年，那么就在培训协议里加上一个条款，即规定培训协议签订以后，如果员工的劳动合同终止日期早于他的服务期界满日期，那么双方自动将劳动合同终止日期顺延到服务期的届满日期。,【解析】,【案例】程某在某企业工作。企业把他派到国外接受培训，培训前与企业约定了一个五年的服务期。程某培训回来后，企业让

26、他履行服务期，结果他干了几个月就要辞职。企业说：“辞职行啊，赔偿培训费吧，这是你的违约金。”程某说：“行，我赔。”企业就计算了一下，对程某说：“把你送到国外培训了一年，一共花了16万元人民币，这16万包括往返的机票、国际旅费，以及在国外给你租房子的费用，给你在国外的补贴，给培训机构交的学费，等等。”程某不同意，说：“我可以赔偿培训费，只有你们向培训机构交的学费才叫培训费，其他的我一律不认。”于是双方产生了纠纷。,那么培训费到底应该包括什么费用？这起案件到了仲裁庭或者法院，谁能胜诉？有人说企业，有人说员工，其实谁都有胜诉的可能，因为我们国家并没有规定培训费应该包括什么，双方当事人在培训协议里面，

27、也没有约定培训费包括什么。因为没有法律依据，到了仲裁厅或者法庭，就变成了仲裁员或者法官的自由裁量权。所以，为了避免这种情况的出现，建议企业这样做：在培训协议里与员工首先约定，什么叫培训费，也就是说，可以设定一个条款，说清楚本协议中所称的培训费包括哪些，一二三四五六七八九，把想包括的费用都放在里面，最后与员工签署的这个协议，也就变成了双方当事人的约定。在国家没有法律、法规规定的情况下，双方当事人的约定，当然就不会违法，就没有问题。,【解析】,第二章 劳动合同的订立,(五)违约金2、保守秘密与竞业限制,竞业禁止制度理由分析 竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存

28、在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制,有些员工可能会对企业说：“要跟我签订保密协议，这没有问题，但是应该给我保密费，你不给我保密费就不合法，或者说就侵犯了我的权利。”员工的这种说法对吗？,当然不对，我们现在的法律并没有规定企业与员工签保密协议，必须向员工支付保密费。恰恰相反，法律规定员工在企业中工作，接触到或者了解到企业的商业秘密，应该自觉保守秘密。,2001年11月，四川迈普数据通信股

29、份有限公司与罗某签订劳动合同，约定原告聘用被告从事研发工作，合同期限从2003年1月1日至2005年12月31日，并约定被告对原告采取了保密措施保护的商业秘密负有保密义务，被告承诺在从原告离职二年内，不得在与原告竞争的企业任职或谋取利益。如被告违反以上条款，原告有权要求被告支付违约金50万元。2004年10月13日，被告提出辞职申请，原告为其办理了离职手续。原告迈普公司称，罗某原系其公司IT产品的核心研发小组成员，公司为研发小组耗资经费也达 2000余万元。在2006年，公司就发现罗某带着相关技术秘密和科研成果转投竞争对手福建一通讯有限公司，并从事同一产品研发工作，致使该公司在很短时间内相继开

30、发出与迈普公 司形成竞争力的产品。而其通过了解，该公司曾为罗某缴纳了7个月的社会保险，这足以证明双方存在劳动关系。,而从相关网页资料可以看出，福建某通讯公司的主营范围为网络设备、通信数码，而原告的经营范围也包括这两项内容，二者的经营范围有重复。而且相关证据也证实，双方公司以同类产品同时出现在同一竞标会场，足以说明某通讯公司与迈普公司构成直接竞争。该案由于迈普公司没有提供充分证据材料证明该公司因为被告的违约行为给其造成的具体经济损失数额，因此法院综合参考违约造成的损失、当事人过错、履约程度、经济状况等因素，确定以被告赔偿25万元违约金为宜。故依法作出了上述判决。,（六）无效合同,1、劳动合同无效

31、的原因：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。构成要件：A、必须有欺诈、胁迫、乘人之危的故意，明知自己提供的情况虚假、或明知对方处于危难，希望或放任对方陷入错误意思表示发生；B、实施了欺诈、胁迫或乘人之危的行为；C、受欺诈、胁迫、被乘人之危方因此行为在违背真实意思的情况下订立或者变更了劳动合同。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。违反法律、行政法规强制性规定的。,第二章 劳动合同的订立,一些建筑公司往往设计这样一个合同条款：员工在工作的时候，必须严格遵守安全操作规程；如果员工违反安全操作规程，导致个人受伤的，责任自负，公司概不负责，同时，

32、公司也不给员工缴纳工伤保险。,【案例】,解析：首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。,其次，根据中华人民共和国工伤保险条例的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根椐无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。,2、无效合同的确认机构劳动争议仲裁机构或者人民法院。3、无效合同的法律后果（1）支付劳动者工资，劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（2）赔偿损失。,第二章 劳动合同的订立,（六）无效合同,劳动合同无效后的处理,【案例】

33、小张刚刚大专毕业，但是大专学历在某些经济比较发达的大城市常常被轻视。小张本人想做管理和技术方面的工作，可一般的企业招管理或技术人员，都要求最低学历为本科以上，他根本不够资格递简历，而操作岗位的工作他又不愿意做，怎么办呢？小张苦思冥想，决定采用投机取巧的办法，买了一个假的本科学历证书和一个知名学校的硕士学历证书。带着这两个假证书，小张的求职顺利多了，很快就被某企业录用，月薪8000元，双方签订一个为期三年的劳动合同。但是小张工作一个月以后，他所在部门的经理就找到人事经理，说：“你们说小张是某某高校的硕士，我怎么觉得不像啊。平常工作的时候，我发现他连一些基本常识都不懂，你赶紧去那个学校核实一下，别

34、被假证书骗了。”人事经理听了，立即到那所学校去核实，果然没有小张这个人，怎么办呢？人事经理把小张找来，问他到底怎么回事。在证据面前，小张不得不承认他的证书是假的，并向公司提出辞职。人事经理同意了，但是小张又说：“但是你得先把这个月的工资付给我，然后我才能走。”人事经理一听，非常生气：“你欺骗公司，我们没追究你的责任，就已经便宜你了，你还敢要工资？我们绝不会给你的。”小张见人事经理的口气如此坚决，也没说什么，就申请了仲裁，要求那家公司支付他8000元工资。,第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动

35、报酬确定。,解析：案例中的小张能不能得到仲裁的支持呢？不能，因为他和公司签订的合同是无效的。但是他也不会一分钱都得不到。因为他毕竟在这一个月当中为公司提供了劳动，根据劳动合同法的规定，他可以得到一定的报酬。具体是多少，就要根据小张付出的劳动来计算了。,【条款】第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。注：劳动合同必须给劳动者持有一份，否则视为没有签订。用人单位需承担相应的法律责任。【法律风险防治】：在法律上如果劳动者说没有劳动合同，法律采取“倒置举证”即由用人单位进行举证，所以发放劳动合同时记得

36、进行“劳动合同签收登记”为以后留下发放的证据。提醒：公司在发放物品时都应该进行“签收登记”为以后留下证据。如：制度、绩效面谈、工资单,4、劳动合同的生效：,一定得是公司章,第三章 劳动合同的履行和变更,（一）履行1、劳动合同履行的原则 实际履行 亲自履行 全面履行 协作履行2、用人单位下列事项变化时，劳动合同继续履行：（1）变更名称；（2）法定代表人、主要负责人或者投资人等事项变化；（3）用人单位发生分立、合并。,劳动合同履行中的问题：,劳动合同法第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。,有关加班

37、或变相的规定,劳动合同履行中的问题：,劳动合同法第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。,有关抵制违章指挥的规定,有一个建筑公司，其业务中有许多操作工序，其中之一就是操作起重机。有一天，该公司的起重机出现故障，送出去修理，但因为工期很紧张，就从别的单位借来一台起重机交给原来的操作员操作。操作员一看，发现这台起重机已经停用两年了，很多地方都锈迹斑斑，连钢丝绳也有轻微的损坏。于是，他就跟部门经理提出，起重机必须先进行全面的检验，合格之后才能操作。部门经理急了：“现在工期那么紧，你操作的机器坏了，给你借了一个，就是为了赶工期，你还要找有关部门检验，这不是耽

38、误工作吗？”但是，操作员坚持己见，如果起重机不经过检验的话就拒绝操作。部门经理更火了：“你不操作我就找别人，你不用来了，解除你的劳动合同，因为你不履行合同义务，分配你的工作你不做。”该经理的做法就属于“违章指挥、强令冒险作业”，根据相关规定，当起重机停用一年以上再启用的，必须经过有关部门的检验。,【案例】,（二）变更1、劳动合同变更的条件：协商一致变更；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，具体包括：A、订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或废止；B、用人单位方面的原因；C、劳动者方面的原因；D、客观方面的原因。,第三章 劳动合同的履行和变更,（二）变更2、劳动合同变更应注意的问题：（

39、1）变更发生的时间必须是在劳动合同依法订立后，合同没有完全履行完毕之前。（2）必须坚持平等自愿、协商一致的原则，单方擅自变更强迫对方履行违法。（3）合法，不得违反法律、法规的强制性规定。（4）必须采用书面形式。（5）变更劳动合同的条件出现，双方无法就变更劳动合同达成一致意见时，应及时解除劳动合同。,第三章 劳动合同的履行和变更,小陈三个月前同某家公司签订了三年期限的劳动合同，合同中约定小陈从事秘书工作，合同还约定“合同的变更需经甲、乙双方协商一致”，“乙方有权拒绝甲方安排合同规定以外的工作”等内容。可是，小陈干了三个月后，公司突然通知小陈，将他调到销售部门做业务员。小陈认为自己不适合做业务员，

40、于是申请仲裁。其结果是，公司没有经合同双方协商同意，单方面变更劳动合同，属违约行为。因此，公司应与小陈继续履行原劳动合同。,【案例】,第四章 劳动合同的解除和终止,（一）劳动合同解除（二）劳动合同终止（三）经济补偿金与赔偿金（四）附随义务（解除和终止手续的办理）,第四章 劳动合同的解除和终止,（一）劳动合同解除1、协商解除用人单位提出的需支付经济补偿金；不受限制解除条件约束。,2、用人单位提前30天通知（或支付代通知金）解除（非过失性解除）,3、即时解除（1）劳动者被迫解除，用人单位需支付经济补偿金：,第四章 劳动合同的解除和终止,3、即时解除（2）用人单位即时解除（过失性解除）,第四章 劳动

41、合同的解除和终止,小刘是某外资企业的员工，一天不小心出现了一次违纪行为，但是情况并不严重，并非严重违反劳动纪律。可是他的上司知道小刘的违纪行为后，非常气愤，认为小刘的违纪行为等于是欺骗了自己，于是对人力资源部经理说：“我已经不再信任他了，所以你要解除他的劳动合同。”但是人力资源部经理一看，按照企业的内部制度规定，对小刘的行为只能给一个警告，不能解除合同。如果非要解除他的劳动合同，一旦小刘申请仲裁或者诉讼，企业肯定会败诉。于是，他与小刘的上司交涉，小刘的上司说：“反正我不想再要他了，如果不能解除合同，你就安排他到别的部门吧。”人力资源部经理说：“别的部门也不要他，要是想解除他的合同，就得给他一点

42、补偿金。”小刘的上司说：“他要是没有过错，我当然会给他补偿金，但是他有过错，我凭什么支付给他补偿金？”人力资源部经理没办法，只好找到小刘，跟他协商：“你有过错，我们必须同你解除劳动合同，并且不会给你补偿金。”小刘说：“我虽有过错，但是不够解除合同的条件，你就不能解除，否则就必须支付我补偿金。”于是，出现了僵局。为了尽快解决问题，人力资源部经理非常巧妙地给双方做工作他对小刘的上司说：“小刘虽然有过错，但是不足以解除合同，如果同小刘协商解除，就要支付他8000元补偿金。我可以同小刘再商量一下，让他少要点。”然后他又对小刘说：“由于你有过错，所以你即使拿补偿金也不应该拿全部的。”结果，双方协调一致，

43、支付小刘一半的补偿金。并且双方签订协议：“双方协议一致解除合同，并由企业支付给小刘一半的补偿金。”,【案例】,解析：关于双方协商解除合同需不需要支付补偿金的问题，要看具体情况：如果是用人单位首先提出，员工同意以后达成的解除合同协议，那用人单位就要支付经济补偿金。反过来，如果员工首先提出解除劳动合同，用人单位同意以后解除的，用人单位就不用支付经济补偿金。,其实，案例中最后双方签订的协议是有问题的，将来很可能成为小刘状告企业的依据。为了规避这种风险，企业必须与小刘协商好，签订如下的协议：“基于小刘提出解除劳动合同，与企业协商后达成协议，企业支付给小刘若干补偿金。”,4、经济性裁员满足条件、厘清对象

44、、符合程序、给足补偿、确保两个优先（优先留用与优先录用）。（1）经济性裁员的条件：A、依照企业破产规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动 合同后，仍需裁减人员的；D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生 重大变化，致使劳动合同无法履行的。,第四章 劳动合同的解除和终止,4、经济性裁员（2）经济性裁员的程序,第四章 劳动合同的解除和终止,4、经济性裁员（3）优先保留的人员A、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；B、订立无固定期限劳动合同的；C、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。（4）不得裁减的人员（见限制解除条

45、件）（5）经济性裁员时企业的义务A、支付经济补偿；B、裁员后6个月内再招聘新员工时，应通知并在同等条件下优先招用被裁人员。,第四章 劳动合同的解除和终止,5、限制解除条件（适用非过失性解除及经济性裁员）,第四章 劳动合同的解除和终止,用人单位单方解除权之裁员,单方解除员工劳动合同的程序性规定,第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果单位没有成立工会组织，解聘员工时可以由企业向所在地的工会组织上报。,小韩出现严重的违纪行为，按照他所在公司内部的

46、规章制度，这种行为是要解除劳动合同的，于是该公司就同小韩解除了劳动合同。但是，小韩很不服气，就到仲裁厅申请仲裁。公司派了律师去应诉，律师出示了充分的证据，来证明小韩确实有严重的违纪行为，这个证据被仲裁委员采纳了。之后，公司又出示了规章制度，小韩的行为正好完全吻合制度中关于严重违纪的规定。按理说，公司应该胜券在握。没想到峰回路转，就在这个关键的时刻，小韩也请了律师，并出示了一个证据，这个证据非常简单，就是一张纸，上面有几行字，是一个谈话的笔录。小韩聘请了律师以后，在开庭之前，律师去了小韩的公司，问了工会主席两个问题。第一个问题：“请问您知道小韩被公司解除合同这件事吗？”工会主席回答说：“知道。”

47、第二个问题：“请问您是在哪一天，什么情况下知道这个消息的？”工会主席想一想，说：“在某年某月某日的中午，我去食堂打饭时，看到食堂门口贴了一个布告，说小韩因违纪被公司解除劳动合同，于是我就知道了。”控方律师出示这份笔录就是想证明该公司在解除小韩的劳动合同前，没有将解除的理由告诉工会。而劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事前将理由通知工会。没有事前通知的话，用人单位就违反了法律规定的解除程序。,【案例】,第四章 劳动合同的解除和终止,劳动合同解除图解,企业单方解除劳动合同的必经程序 即时通知程序或提前通知程序：过错性解除劳动合同，在解除程序上用人单位可依法做出解除劳动合同的决定，无需提

48、前通知，即时通知解除，适用于出现劳动合同法第三十九条情形之一的；非过错性解除劳动合同，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，即“代通知金”可以代替“提前三十日以书面形式通知”，适用于出现劳动合同法第四十条情形之一的。,1、劳动合同的解除：,工会监督程序：劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。随付程序：劳动合同法第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同

49、的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。,1、劳动合同的解除：,用人单位解除劳动合同解读：1、有证据证明已经向求职者明示过“录用条件”；2、劳动合同须在求职者上班前签订；3、合同中试用期期限的约定符合法规规定；4、有证据证明求职者不符合录用条件；5、解除合同决定必须在试用期内做出，并书面送达求 职者；6、用人单位规章制度必须明确规定违纪职工的解除条 件；7、有证据证明劳动者已经严重违反劳动纪律或者用人

50、单位规章制度；8、因“劳动者不能胜任工作”而解除，只能以岗位责任制（岗位说明说）为衡量标准，不得实行末位淘汰。,1、劳动合同的解除：,要具体化，可衡量性,用人单位解除劳动合同解读：9、何谓“被依法追究刑事责任”？劳办发（1994）289号解释刑事责任是指：1）、被人民检查院免予起诉的；2）、被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；3）、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。注意：拘留、监视居住、逮捕、劳动教养均不属于“被依法追究刑事责任”遇到上面的情况怎么办？注：最好不要以违法解除，可以以不能继续履行劳动合同义务解