职业道德德华:435笔记修订版.doc
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1、 序言:对通过司考的渴望,如同呼吸空气那般紧迫!相信自己一定行!德华微博:根据白斌讲课所做笔记,所有著作权归他所有,仅用于学习知识点1:司法的概念和特征: 1、 考点:司法与社会冲突的解决有关,其在近代方从行政等制度中独立出来。初民社会已存在各种形态的处理纷争的程序,具有相应的原则和程序,都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构。注意:司法活动一直就有的;独立的司法权和司法机关是近代才产生的。2、近代的司法最初是个政治学概念或法学概念。乔治劳森提出了政府职能的三重划分:立法、司法和执行。3、孟德斯鸠第一次全面论述了“司法”问题,强调司法独立、以权制权,使分权学说成为西方国家一项普遍
2、性的宪法原则,在 1787 年被载入美国宪法。此后,分权学说即由学术层面进入现实实践,司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。关联点:1787美国宪法正文中没有规定基本权利。4、三权分立的国家:司法是与立法、行政相对应的一项国家活动,即国家适用法律解决纠纷的活动。所谓司法就是审判,司法权就是审判权,司法机关也就仅指法院。至于检察权,则是作为行政权的一部分,因而检察机关隶属于政府行政系统。解读:a.三权互不隶属。b.三权分立国家司法权司法权就是审判权,检属于行政系统。5、我国清朝末年引进西方的司法制度,在法律中明确规定司法权由法院行使。那时的司法权就是指审判权;而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判
3、厅(审检合署),但受专门负责司法行政的法部领导。6、在前苏联、东欧等社会主义国家,司法包括审判和检察,司法机关由审判机关和检察机关共同构成。检察机关是国家法律监督机关,其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权,而且包括广泛的法律监督权,7、新中国建立后在政治体制上借鉴前苏联,实行人民代表大会制度(议行合一),不搞“三权分立”。人民法院是审判机关,行使审判权;人民检察院是法律监督机关(还是公诉机关),行使检察权;二者共同构成我国的司法机关。司法机关包括检察机关,司法权包括检察权。8、司法的特点(区别于行政)独立性只服从于法律,不受上级机关和行政机关的干涉在历史上,司法和司法权曾是反对专制、对抗王权
4、的一道屏障,负责监督政府、保护人民,同时也能有效地保护法官。()【注意】相应地,一般认为,司法机关主要指法院,其也只服从于法律(广义的法律),不受上级机关、行政机关的干涉。()被动性“不告不理”,程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求。交涉性 整个过程离不开多方利益主体的诉讼参与终局性现代司法的根本属性一切案件或纠纷,一旦进入司法程序,由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,便应得到最终解决或平息,任何机关和个人都不应再作处理,以维护法律的权威,维护社会关系的稳定。普遍性案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性,普遍性在个别事件中得以实现在现代社会,司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性
5、的方式,法院已成为最主要的纠纷解决主体。知识点2:司法的功能:解题技巧:只有解决纠纷时直接功能,其他全是间接功能。考点:双轨制只存在于美国。直接功能解决纠纷解决纠纷是司法制度的普遍特征,它构成司法制度产生的基础、运作的主要内容和直接任务,亦是其他功能发挥的先决条件。法院要从根本上解决纠纷,就不仅要在程序上公平公正,更要达到定纷止争、案结事了的境界。间接功能调整社会关系司法权主管范围直接决定了司法功能辐射的广度和深度。解释、补充法律相对于其所调整的社会关系,法律具有滞后性,需要司法者根据社会生活的变化,正确完整合理地阐释法律,而不能机械性地适用法律。法官自由裁量应力求达到合法与合理高度统一,尽可
6、能地减少法律适用过程中的不确定性,防止司法擅断与专横。形成公共政策现代法治社会中,司法机关参与公共政策的形成:通过妥当的裁判,获得公认,促进有关部门以此作为制定政策的参考依据。司法裁判的公共政策形成功能将越来越明显。秩序维持、文化支持惩罚功能:惩罚犯罪,维护人民民主专政、社会秩序和安全知识点3:司法制度: 替代都是错的。2012/451、司法制度,有狭义和广义之分。狭义的司法制度,在实行三权分立的国家是指审判制度,在我国则是指审判制度和检察制度。广义上的司法制度,还包括其他一系列司法辅助制度,比如:律师制度、公证制度等等。一般采广义。2、在我国,司法机关指审判机关和检察机关;司法组织包括律师组
7、织、公证组织等。3、中国特色社会主义司法制度是一个科学系统,不仅包括司法规范、组织、机构、程序、机制、制度和人力资源体系,也包括独具中国特色的司法理念、理论、政策、文化和司法保障等内容。主要由四个方面构成:(1)司法规范体系;(2)司法组织体系:审判组织体系和检察组织体系;(3)司法制度体系:主要是六大制度(侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、律师制度和公证制度),还包括人民调解制度、人民陪审制度、死刑复核制度、审判监督制度、司法解释制度和案例指导制度等;(4)司法人员管理体系。知识点4:司法公正:公正是人们所追求的崇高理想、价值和目标,也是法治的灵魂和核心。而司法公正是法律精神的内在要求
8、,是法治的组成部分和基本内容,是民众对法制的必然要求。1、中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。2、晋代刘颂严格区分了君臣在司法公正方面各自的职责:对具体案件,司法官吏必须依法办事,严格执法;若法律没有明文规定,中央主管司法大臣有一定解释变通的权力;如果超出法律之外的异常特别的情况,由君主裁决。“君臣之分,各有所司。法欲人奉,故令主者守之;理有穷,故使大臣释滞;事有时立,故人主权断。”3、英国培根:一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。4、司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正主要指
9、案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。程序公正主要指程序的正当性和合理性,当事人受到公平对待。5、司法公正的六大构成要素:公开性阳光是最好的防腐剂,因此司法公开既是公正的重要标志,又是重要保障。中立性裁判人员与案件利益无相关性;司法官的情感自控性,避免先入为主的判断平等性衡量一种程序是否公正的基本标准参与性司法人员至少应承担以下三项义务:一是必须认真倾听当事人的主张;二是必须对自己作出决定的根据进行充分的说明;三是作出的决定必须建立在当事人双方提出的证据和辩论的基础上,并与此相适应。合法性主体合法和程序合法案件处理的正确性司法人员通过诉讼活动,在核实证据和认定事实的基础上,正确适用实体法和程
10、序法,对案件作出恰当的处理。【注意】法官职业要求慎独,以免影响中立审判。知识点4:司法效率:机构的精简性因事设人,各部门之间分工合作、相互配合,保证高效率运转人员的专业性在知识储备上必须具有专业性,即必须具备解决其面对的各种法律事务的专门性法律知识权责的科学性和明确性对司法权的科学界定和分配程序的简明性和终结性简明性要求减少一些不必要的繁文缛节,适当地采用简易程序审理相应的案件;而终结性则要求司法机关保证诉讼的不反复,落实“一事不再理”,防止重复追究,制止不合理的重审和再审。期间的适度性和严格性适度性要求在时间分配上根据不同审级和难易程度“量体裁衣”,区别对待;严格性则要求明确诉讼行为超期的责
11、任和后果。费用分担的合理性在诉讼过程中所消耗的费用要由司法机关与有关当事人进行合理的分担。在民事诉讼和行政诉讼中,应当实行“败诉方承担为主,受益方承担为辅”的收费原则;在刑事诉讼中则要改变一直以来由国家全部承担诉讼费用的做法,而考虑对一些特定的犯罪人征收诉讼费。通过对不同的案件采用不同的诉讼费用分担机制,能够影响各方的行为方式,实现诉讼费用的“配置效率”,从而在总体上节省司法成本。 不同的就是不同的。【注意】与司法公正相比,司法效率更具有实在性和可见性。司法效率与司法公正的关系: 迟来的正义非正义(1)效率与公正是市场经济条件下法律体系两大价值目标。二者相伴相随、两位一体:司法公正本身就含有对
12、效率的要求;没有效率就谈判不上公正;不公正,效率也无从说起。在司法效率的基本构成中,许多要素既是在追求效率时不可或缺的,又是在追求公正时必不可少的,例如司法的独立性、司法人员的专业性等;另一方面则体现为司法效率与司法公正时常是互为手段和目的的。(2)由于效率具有绝对性而公正具有相对性;效率属于工具理性,具有明确的可比性,而公正属于价值理性,具有模糊的相对性,所以司法效率与司法公正又存在内在的紧张关系;(3)在司法价值取向问题上,当前我们宜选择“公正优先,兼顾效率”的价值目标。知识点5:司法独立: 审判独立是法院的独立,不是法官的独立,也不是审判机构的独立。1、司法独立不意味着法官可以根据个人主
13、张做决定,而是表明:他们可以自由地依法裁决即使违背政府或涉案的权势集团的意愿。2、作为现代司法的一项基本原则,其是由资产阶级三权分立学说派生出来的。孟德斯鸠认为:三权应分立、制衡。资产阶级学者曾认为,一个国家如果没有立法机关,法庭还有判例或习惯法可以沿用,但如果没有司法机关,则就没有了解释法律、审理案件、保障人权、惩罚犯罪的手段,这个国家将无法维持。人们把法院看做是一个“不带政治色彩的政府分支”。【注意】美国的法学家亨利米斯:“在法官做出判断的瞬间被别的观点或者被任何形式的外部权势或压力所控制和影响,法官就不复存在法官必须摆脱不受任何的控制和影响,否则他们便不再是法官了。”3、我国的司法独立主
14、要包括以下两层含义:法院、检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(要受党和人大监督)法院、检察院独立行使审判权、检察权,必须严格遵守宪法和法律的各项规定。【注意】马克思:法官除了法律没有别的上司。知识点6:法律职业的概念:1、在我国,法律职业主要指应用性法律人才,主要包括律师、法官、检察官和公证员。法律职业具有专业性、限制性和垄断性特征,所以设定职业准入制度以检测申请者的专业素质。2、除个别例外外,法官、检察官、律师和公证员的任职资格的学历条件必须达到本科毕业以上。知识点7:法律职业特征:限制性和垄断性():政治属性法律职业人员必须要服从于一国的政治要求
15、,体现统治阶级的根本利益法律属性法律的严肃性、精确性和公正性要求法律职业者具备很高的职业道德水准行业属性法律职业队伍中存在法官、检察官、律师、公证员等具体行业之分,在职业道德上有不同要求。专业属性法律专业水平的高低同职业道德水平的高低密切联系知识点8:法律职业道德的概念和特征:1、概念:法律职业道德相比于其他的职业道德,具有更强的象征意义和感召作用。2、特征:因为是道德,所以不具有普遍强制作用。主体的特定性规范专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员职业的特殊性体现法律职业的特点更强的约束性违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。实践中,法律职业道德中的很多内容都以纪
16、律规范形式体现出来。对于违反相应的职业道德的行为规范规定了具体的处罚办法,可操作性较强。知识点9:法律职业道德的基本原则【注意】我国的法律职业道德也体现社会主义国家的性质。1、忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严首要原则2、以事实为根据,以法律为准绳贯彻社会主义法制基本原则和正确适用法律的基本要求3、严明纪律,保守秘密严守纪律是依法履行职责的基本要求;保守秘密是法律职业道德的重要内容。4、 互相尊重,相互配合 在履行法律职责的过程中做到严格执行职业纪律,依法执业,而不能超越职权擅自干预和妨碍其他法律职业人员的正常办案; 一旦出现超越职权一定是错的。在刑事诉讼领域,法官、检察官、 律师各自担负着不
17、同的职责,但在追求依法公正惩罚犯罪和切实维护当事人合法权益这一点上是相同的法律职业人员在人格和依法履行职责上是平等的【注意】在互相尊重、配合的同时,也有互相制约的因素。5、恪尽职守,勤勉尽责对法律职业人员业务素质的基本要求。6、清正廉洁,遵纪守法选择合适的内化途径和适当的内化方法,将法律职业道德规范融进法律职业精神之中;主动学习和被动学习相结合。审判制度和法官职业道德知识点10:我国的审判制度特征:一、我国审判制度的特征1、人民法院由国家权力机关产生并受其监督。体现审判制度的人民性。2、人民法院统一设立并独立行使审判权。(1)一套法院系统,不设独立的行政法院;虽设有专门人民法院,但不是独立设置
18、的法院系统。【注意】法国、德国、日本等许多国家建立全国统一的法院机构,而美国等一些国家则建立联邦和州两套法院机构。双轨制(2)人民法院独立行使审判权,而不是合议庭独立审判,更不是法官独立审判。人民法院作为一个有机整体在行使审判权的时候是完全独立的,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。二、审判制度的基本原则 与人大的监督权并不矛盾。基本原则的功能1、立法准则功能立法者思考和行动的元点、参照系2、诉讼行为准则的功能诉讼活动参加者的基本行为准则,尽管其行为准则的功能并不强。3、进行创造性司法活动的功能立法者未能预料到的问题,可以通过基本原则表达价值取向上的关切,允许法官对法典做出合乎时代精神的解释。
19、基本原则的内容1、审判权独立行使原则包括外部独立(法院独立行使司法权)和内部独立(法官在执行审判职务过程中应独立于其同事和上级法院的法官) 2、不告不理原则(1)没有原告的起诉,法院不得启动审判程序;(2)法院的审判范围应当与原告的起诉范围相一致,不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。3、直接言词原则(1)直接原则:直接审理原则,包括直接审理和直接受证。 直接言词原则存在例外。(2)言词原则:法庭对案件的审理,对证据的调查采取言词陈述的方式进行。4、审判及时原则法院审判案件应在法律规定的期限内进行,尽量做到快速结案。三、主要审判制度1、两审终审制度一个案件经过两级法院审理即告终结的法律制度2
20、、审判公开制度除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外,法院审判案件应公开进行。3、人民陪审员制度 由审判员和陪审员组成合议庭对案件共同进行审判的制度4、审判监督制度即再审制度,指法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的制度。【注意】依法公开审理案件,经人民法院许可,新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况。知识点11:审判机关一、人民法院的性质和任务1、性质:(1)作为国家机器重要组成部分的人民法院,本质上只能是人民民主专政的工具,与一切剥削阶级国家的法院有着本质的区别;(2)人民法院是国家的审判机关。2、地位:人民法院和人民政府、人民检察院并列,具有同等的法律地位,不隶
21、属于行政机关。必须接受中国共产党的领导;必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。二、人民法院的设置和职权1、人民法院由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。其中,地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院;专门人民法院包括军事法院、海事法院和铁路运输法院等。2、基层人民法院的职权是:(1)审判刑事、民事和行政的第一审案件。对于所受理的案件,认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候,可以请求移送上级人民法院审判。(2)处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件。(3)指导人民调解委员会的工作。【注意】基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。
22、人民法庭是基层人民法院的组成部分和派出法庭,其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件,指导人民调解委员会的工作,进行法制宣传,处理人民来信,接待人民来访。人民法庭的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。3、中级人民法院的职权是:(1)审判案件:管辖的第一审案件;基层法院移送的第一审案件;上诉案件和抗诉案件;检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。中级人民法院对它所受理的刑事、民事和行政案件,认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候,可以请求移送上级人民法院审判。(2)监督基层法院的审判工作。4、高级人民法院的职权是:(1)审判案件:管辖的第一审案件;下级法院移送的第一审案件;上诉案件和抗诉案件;
23、人民检察院抗诉案件。(2)复核中级法院判处死刑的、被告人不上诉的第一审刑事案件。(3)核准中级人民法院判处死刑缓期 2 年执行的案件。(4)监督下级法院的审判工作。5、最高人民法院的职权是:(1)监督各级法院的工作。(2)审判第一审案件。(3)审判上诉案件和抗诉案件。 4)审判最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。 5)核准判处死刑的案件。 6)审判解释。 7)司法行政工作事宜。6、军事法院有三级,主要受理审判军人违反职责的犯罪案件。此外,还审理涉及军人的普通刑事案件以及军内经济纠纷等案件。口诀:三军仪仗队。7、在铁路管理分局所在地设立铁路运输基层法院;在铁路管理局所在地设立铁路运输中
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