公司控制权的取得 保护与滥用(律师事务所资料).ppt

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1、公司控制权的取得、保护与滥用,目 录,导言 什么是控制权专题一 商业合作形式与控制权专题二 公司控制权的获取、保护及其滥用专题三 PE/VC与公司控制权,专题二 公司控制权的取得、保护与滥用,什么是控制权,2008上市公司收购管理办法第84条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。,一个重要观念：控

2、制权是交易客体,（一）为什么控制权是交易客体？股权并购、资产并购并购的法学理论定位：取得目标公司的控制权或核心资产与业务（二）公司控制权与公司内部治理公司法第44条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。,（三）公司控制权与公司的外部治理并购的存在对完善公司的外部治理有重要意义激励经理层托宾Q值与恶意并购 托宾的Q比率是公司市场价值对其资产重置成本的比率。其计算公式为：Q比率=公司的市场价值/资产重置成本。,内部治理公司法所确认的

3、一种正式的制度安排，构成公司治理的基础，主要是指股东（会）、董事（会）、监事（会）和经理之间的博弈均衡安排及其博弈均衡路径。外部治理指外在市场的倒逼机制，市场的竞争压迫公司要有适应市场压力的治理制度安排。公司的外部治理活动场所主要体现在资本市场、产品市场、劳动力市场、国家法律和社会舆论等。,专题一 商业合作形式与控制权,公司是否最佳的商业合作形态：公司、合同、合伙与信托,（一）公司与合同1、公司与合同分配资源的手段 科斯：企业的性质：公司是市场（合同的替代）资源分配的三种形式：市场（合同）、计划与公司公司官僚制运行机制合同平等交流机制2、采用公司还是合同方式，尤其是合伙合作，取决于当事人的特定

4、目的当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方的名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，如何处理？（1）按照物权法一百零二条处理。（2）严格遵循合同相对性原则处理。2011年全国民事审判工作会议纪要3、公司、合同与控制权,反面案例：天府可乐与百事可乐,天府可乐曾是国内市场上最大的可乐巨头，在国内拥有108家工厂，当时占有75%的市场份额。1994年1月，百事与天府合资成立重庆百事天府，百事以现金投资1070万美元，天府以土地、厂房和生产设备折价730万美元，双方投资比例为32。重庆百事生产的“天府”可乐应不低于总饮料产量的50%。现实却是天府系列饮料销量逐年骤降，合资第一年销

5、量占74%、第二年51%、第三年下降到21%，到2007年仅占0.5%，天府品牌在市场上销声匿迹。合资公司在成立后12年内年年亏损。中方认为外方通过向百事购买糖浆原液的方式，且“通过大幅度提高浓缩液价格”将利润转移到了百事，使原告从一个国家大型企业变成了重庆市的市级特困企业。2006年天府将所持百事天府的所有股权以1.3亿元的价格，全部出售给百事。小护士、熊猫、活力、乐百氏,正面案例：星巴克股权回归,中国将成为星巴克最大的海外市场，门店增加到500家以上，并且在中国二线城市市场寻求开设独资店。以前由于中国在零售业对于外资的限制，星巴克在中国的营业模式采取的是合资或特许经营。随着中国加入WTO，

6、在零售业开始对外资放开市场，2011年，星巴克宣布已经与合作伙伴美心集团达成股权回购协议，协议完成后，星巴克将获得其在中国广东省、海南省、四川省、陕西省、湖北省和重庆市业务100%的所有权。,（二）公司与合伙1、公司最初源于合伙2、合同按照合伙人关系的紧密程度，分别接近于公司与合同3、合伙的相对优越性（1）出资方式：劳务（2）治理结构（3）所得税,（三）公司与信托集合资金计划1、商业信托计划可以成为独立法人（类似于SPV），中国目前尚不可能2、信托有时比公司制度优越,房地产信托贷款（规避银监会“432”要求）,公司、信托与合伙的对比,专题二、控制权的取得、保护与滥用,控制权取得的三种方式,1、

7、股权控制（1）法律行为要约收购（恶意收购居多）与协议收购；赠与；公司合并等（2）非法律行为：继承2、协议控制通过甲乙之间的协议安排，控制乙公司的生产经营与利润到2011年月底，有100多家中国企业利用该种模式在境外上市，其中互联网企业占绝大多数。3、资产控制取得目标公司核心资产与业务，消灭竞争,一、资产并购与股权并购,一、资产并购中控制权的核心竞业禁止二、股权并购中控制权的核心章程修改,案例,A公司拟引进私募资本在香港上市。引进资本前，甲占公司70%股权，新进入投资者获得30%的股权，甲的股权比例随之降至49%。甲于是提前召开股东会，修改了公司章程。章程修改后增加:公司董事会有选举董事、定向发

8、行新股、增资扩股、股权激励的权力；现有12名董事分成四组，每三年可改选一组；董事会还可以通过对特定股东定向增发优先股。,案例,B公司系由甲、乙、丙、丁四个法人股东于2010年投资设立的有限责任公司。股东甲持有 B公司50%的股权，乙持有蓝天公司20%的股权，丙持有B公司20%的股权，丁持有10%的股权。B章程规定，公司董事会由5名董事组成，董事任期3年，可以连选连任，但董事选举必须经代表二分之一以上表决权的股东通过，董事会到期前，小得无故解除董事职务。而且，董事会成立后，股东必须持有股权超过一年才有权选举董事。公司成立后，选举甲公司人员2人、乙丙丁公司人员各1人组成董事会。2012年，X公司收

9、购B公司，大地公司从股东甲公司手中购买45%的股权，从而成为 B公司第一大股东。但在董事会选举中，占公司45%股权的大地公司竟然没有一人进入董事会，而仅占公司5%股权的原第一大股东甲公司却仍然占据董事会的两个位。在收购完成后半年内，B公司的资产被甲公司控制的董事会以关联交易方式掏空，X公司收购失败。,间接并购：上海外滩地王股权转让纠纷案,1、上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业”）设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。2、2010年4月2

10、5日，上海证大五道口房地产有限公司（以下简称“证大五道口”）分别与复星（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”）、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）、杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）签署合作投资协议，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）其中复星集团持有海之门公司50%股权，绿城公司、证大五道口、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。其中，磐石投资的实际控股人同样为证大五道口，因此，证大五道口实际持有该地块40%股权。,3、2011年10月28日，证

11、大置业公司与海之门公司签署股权出售和购买协议，转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。4、2011年12月29日，SOHO中国有限公司的全资附属公司上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）的全资公司被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”），以40亿元人民币的价格收购了浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）的全资公司绿城公司、证大置业的全资公司证大五道口100%股权，从而通过目标公司（证大五道口、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益。5、原告复星集团认为，被告长烨公司、嘉和公司、证大置业

12、、长昇公司、绿城公司、证大五道口之间关于股权收购的交易，明显旨在规避公司法第72条关于股东优先购买权的规定，企图达到侵害原告合法权益的目的，违反了成立合资公司的目的和约定，属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效。,0,法院判决摘录,“交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到

13、了根本性地颠覆。”,“有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，中华人民共和国公司法第七十二条第二款、第三款明确规定换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应

14、当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。,二、上市公司,（一）要约收购要约收购与控制权市场的完善程度正相关1、大股东主动提出部分要约收购，相当于变相增持。2、实际控制人变更引发的程序式要约收购。要约收购的豁免（二）协议收购协议收购上市公司母公司；协议收购上市公司股份（三）定向增发（四）混合使用,0,1,其他配套规定,特殊规定,外国投资者对上市公司战略投资管理办法,证券交易所 业

15、务规则,上市公司并购重组财务顾问业务管理办法,上市公司并购涉及主要法规,文件格式指引,要约收购,2012年以来，至少有7家公司的大股东或实际控制人推进要约收购计划。实施部分要约收购的案例还有南京中商、鄂武商A、云内动力、双良节能。其中，南京中商实际控制人祝义材开出的要约价是27元/股，要约收购数量为1392万股，占总股本的9.7%;鄂武商A的大股东武商联及其一致行动人以21.21元/股的要约价，累计要约收购2536万股股票。云内动力控股股东云南内燃机厂原计划以4.5元/股的价格要约收购8074万股，占公司总股本的11.86%。双良节能实际控制人旗下的双良科技拟以6.28元/股的要约价格，收购1

16、.15亿股股份，占总股本的14.2%，预计所需最高资金额为7.22亿元。上海证券报/2013年/2月/1日/第A01版,协议收购上市公司母公司协议收购上市公司部分股份全面要约收购：高盛收购双汇发展,2006年4月26日，高盛子公司罗特克斯以20.1亿元的价格竞标获得双汇集团100%的国有产权，随后，其又签约受让海宇投资所持双汇发展25%的股份，由于双汇集团持有双汇发展35.72%的股权，因此，罗特克斯实际持有双汇发展的股份达到60.72%，这意味着美国高盛将通过罗特克斯绝对控股双汇发展。中国证监会未批准其要约收购豁免。2006年5月16日公布收购报告书摘要，8月份，双汇集团国有产权变动获得国务

17、院国资委的批复，12月份，获得商务部批复。2007年2月8日收到了中国证监会对收购报告书的无异议函。2007年2月8日，公告要约收购报告书摘要，由于此次要约收购不以终止上市为目的，因此收购价格仅为每股18元，要约收购比例为S双汇总股本的39.285。2007年6月29日，双汇发展股改方案实施完毕，收购正式完成。,协议收购上市公司母公司：凯雷收购徐工案,根据2005年10月25日双方在南京草签的收购协议，凯雷将以20多亿元人民币的价格收购徐工机械集团85%的股权。2006年7月17日至19日，商务部召集所有与凯雷徐工并购案相关的单位，分批征求意见并详细询问细节问题，进行听证。2006年10月16

18、日，凯雷和徐工重新签订收购协议，凯雷收购的股权比例降至50%，收购总价为18亿元人民币，单位价格明显上升。2007年3月15日，凯雷和徐工新协议签订，收购的比例降低到45%，剩余股权全由徐州国资委持有，单位价格比第一次修改再次上升11%。2008年 7月23日，徐工机械集团和凯雷联合发表声明表示，“双方决定不再就合资进行合作，徐工将独立进行重组”，因涉及国家安全问题，凯雷收购徐工正式宣布失败。,二、VIE模式（协议控制）,一、现行法的管制1、发改委和商务部2011年：外商投资行业指导目录：新闻网站、互联网文化经营（音乐除外）等行业被列为禁止外商投资2、关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程

19、投资外汇管理有关问题的通知(简称“75号文”)3、外国投资者并购境内企业管理办法(简称“10号文”)二、VIE的目的1、海外上市规避各种审批手续(尤其是返程投资)2、规避外商投资管制3、转移资产时逃税,1,中国的三大新闻门户网站新浪、搜狐和网易，却全部实现了海外上市。VIE（Variable Interest Entity），可变利益实体，又称协议控制被投资企业拥有实际或潜在的经济利益，但该企业本身对此经济利益并无完全的控制权，而实际或潜在控制该经济利益的主要受益人需要将此VIE 做并表处理。VIE 架构得到了美国GAPP 的认可。,VIE的前世今生,1959年美国会计程序委员会发布第51号会

20、计研究公报合并财务报表作为指导报表合并的一般依据。合并财务报表要求财务利益受某一企业控制的子公司纳入该企业的合并报表中，而“控制”是指直接或间接拥有50以上有表决权的股票。一些企业借此将高风险的业务、债务或损失转移到受自己控制的SPV中，但并不持有后者的多数股权或表决权，从而免于合并财务报表。安然公司设立了大量特殊目的实体隐藏巨额债务，借助关联交易操纵利润。当这些特殊目的实体债务和损失被合并进安然公司的报表时，安然公司出现了严重的债务危机，不得不申请宣告破产。受安然、世通等众多美国大公司财务丑闻的刺激，美国国会颁布了萨班斯法案，强化公司管理层对财务造假的法律责任。与此同时，美国财务会计准则委员

21、会于2003年1月颁布了第46号解释函可变利益实体的合并，对原有合并报表标准加以补充，提出了“可变利益实体”概念，规定只要某一实体对另一个实体事实上拥有“控制性财务利益”，即要求合并财务报表，而不论其控制是否建立在多数表决权的基础上。,实践中，一个实体不论采取何种法律组织形式（公司、信托、有限合伙等），只要其股东权益属于下列三种情形之一，即构成VIE：（）来自股东的权益投资不足以满足实体经营活动的需要；（）权益投资人缺乏对实体的有效控制，如不具有决策权，或者未能取得实体的实质收益，或者无义务承担该实体预期损失等；（）权益投资人的表决权与其所享有的经济利益不成比例。判断谁是VIE的首要受益人，核

22、心标准是看谁承担VIE的大部分预期损失，或者收取了该VIE的大多数预期收益，或者同时满足以上两个条件。不论首要受益人是股东还是贷款人、担保人、出租人等其他身份。VIE是美国会计准则奉行“实质重于形式”理念的体现，旨在克服法律上以股权比例作为控制权标准的局限性。美国会计准则通过将股权、贷款、担保、信用增级等各种财务支持统一视为有风险的可变利益，并要求可变利益的首要受益人合并相关报表，从而对防范企业利用各种表外实体转移亏损、隐藏债务、逃避监管起到了积极作用。因此，VIE尽管是会计术语，但其传递的理念却是监管理念。,协议控制涉及的会计准则,1、国际财务报告准则及国际会计准则 国际财务报告准则第10号

23、合并财务报表（IFRS10）国际财务报告准则第l2号涉人其他主体的披露（IFRS12）国际会计准则第27号合并财务报表和单独财务报表(2011)(IAS27)国际会计准则常设委员会解释公告第12号合并：特殊目的主体（SIC12）2、美国公认会计准则:美国财务会计标准委员会财务会计准则公告第167号可变利益实体的 合并(FAS167)美国财务会计标准委员会解释第46号可变利益实体的合并（FIN46R）,VIE与协议控制,协议控制法律范畴，体现为借助合同文本来安排不同企业之间控制与被控制的权利义务关系；VIE属于财务会计范畴，体现为通过报表合并而将不具有股权投资关系的多家实体的业绩组合在一起。协议

24、控制与VIE奉行的法律理念水火不相容。协议控制完全体现了私法上的意思自治；而VIE则是对当事人意思自治结果的否定。我国民营企业境外间接上市的过程中，这两个概念却基于表面功能的相似而被市场专业人士视为一对绝妙的工具组合，能够将人们为境外间接上市目的所搭建的多层次法律主体在商业层面整合为一体，从而规避我国法律在外资产业准入、境外上市、外汇流动等方面的监管。于是，在域外本属于监管工具的VIE，在当下中国的语境中却蜕变为与协议控制等同的概念，共同发挥着规避监管的作用。,一般由三部分组成：境外上市主体、境内外资全资子公司（WFOE，Wholly Foreign Owned Enterprise）或境内外

25、资公司（FIE，Foreign Invested Enterprise）和持牌公司（外资受限业务牌照持有者）。,VIE模式图,A公司实际控制人在境外离岸壳公司C。C公司在中国境内设立一家外商独资企业B。B公司和A公司将签订一份结构性合同B公司向A公司提供全方位的管理咨询和培训等服务A公司定期将90%的收入和利润输送给B公司。A公司实际控制人将所持有的A公司股份抵押C公司就境外私募股权基金进行私募。C公司到海外资本市场实施IPO。,理论模型,1、国内个人股东设立BVI 公司X；2、以上述BVI 公司、风投为股东，设立开曼公司Y，作为上市主体；3、Y设立香港壳公司Z；4、Z在境内设立外资全资公司W

26、（WFOE）；5、W与内资公司签订一系列协议，达到利润转移及符合美国VIE 会计准则的标准。,实务步骤,离岸公司的选择,1、开曼群岛 1、香港在以前只接受四地的注册公司上市，分别为香港、百慕大、开曼和中国。香港公司的监管又相对严格，所以很多企业选择了开曼群岛。目前，联交所对BVI公司逐渐宽容。美国只接受开曼群岛注册的上市公司。2、BVI方便大股东对上市公司的控制;可以使公司管理层及某些股东绕开禁售期的限制;可以享受BVI公司所得税低税率的待遇;当公司业务有变时，可通过出售BVI公司的形式放弃原有业务，享受BVI公司的税收待遇。如果开曼群岛上层直接是实际控制人，那么股东在上市公司的分红按照“75

27、号文”必须在180天之内汇入境内，而如果中间有BVI公司，就可以规避这一规定，至今这都是一个灰色地带。BVI公司的股东相对不是很透明,1、资产运营控制协议通过该协议，由WFOE 实质控制目标公司的资产和运营2、借款合同WFOE 贷款给目标公司的股东3、股权质押协议4、认股选择权协议当法律政策允许外资准入时，WFOE 可收购目标公司的股权，成为正式控股股东5、投票权协议WFOE 可实际控制目标公司董事会的决策或直接向董事会派送成员6、独家服务协议公司实际业务运营所需的知识产权、服务均由WFOE 提供，目标公司的利润以服务费、特许权使用费等方式支付给WFOE。,控制协议框架,协议控制与股权控制的强

28、度,协议控制的强度远不如股权控制（1）运营公司的法律上登记的股东和实际受益人可能产生潜在的利益冲突；（2）如果产生争议，在执行控股公司和运营公司之间签订的协议安排时，存在不确定性。,浑水公司评价新东方的VIE与百度VIE,1、新东方：（1）缺少股东表决权委托协议安排；(2)新东方的主要资产是学习中心，学习中心由学校控制，而学校由内资公司控制。因此，新东方的几乎所有价值均保留在内资公司之内；(3)新东方的股权质押在上市时没有办理工商登记，WFOEs极少控制经济实益使得新东方管理层更易于摆脱上市公司而保留境内运营实体。2、百度的VIE结构完美典范(best practice)，通过协议安排，百度有

29、能力实质性影响境内运营实体的日常运营与财务状况，指派高管，批准所有需要股东批准的事项；百度的(VIE)协议旨在尽可能地将百度的实质性业务运营置于WFOE 的控制之下，藉此减少(境内)运营实体对百度管理层的独立价值等。,支付宝事件,央行制定的非金融机构支付服务管理办法第九条规定，外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由央行另行规定，报国务院批准。由于央行对于外商投资支付机构的相关规定尚未出台，且报经国务院批准的难度大、时间长，因此所有的支付机构均以境内机构身份申请。阿里巴巴集团将支付宝的股权分两次转让给纯中资的浙江阿里巴巴网络技术有限公司。在转让支付宝股份的同时，阿里巴巴

30、集团与受让方浙江阿里巴巴网络技术有限公司也签订了相互的协议控制安排，使阿里巴巴集团得以继续控制支付宝。央行在向支付宝颁发首批执照之前，曾经要求支付宝出具声明：浙江阿里巴巴电子商务有限公司为支付宝的唯一实际控制人，无境外 投资人通过持股、协议或其他安排拥有本公司的实际控制权。这一要求无疑使得协议控制无法满足牌照要求。在与大股东协商无果的情况下，阿里巴巴集团为确保支 付宝获得经营所必需的牌照，终止了相关协议安排。,2011月29日晚，阿里巴巴集团、雅虎和软银今晚宣布，就支付宝股权转让事件正式签署协议，支付宝的控股公司承诺在上市时予以阿里巴巴集团一次性的现金回报。回报额为支付宝在上市时总市值的37.

31、5%（以IPO价为准），回报额将不低于20亿美元且不超过60亿美元。协议内容包括，支付宝将继续为阿里巴巴集团及其相关公司提供服务，同时，阿里巴巴集团也将获得支付宝的控股公司给予的合理经济回报。回报额为支付宝在上市时总市值的37.5%（以IPO价为准），回报额将不低于20亿美元且不超过60亿美元。协议同时规定，阿里巴巴集团将许可支付宝公司及其子公司使用所需要的知识产权，提供有关软件技术服务。支付宝公司将会支付知识产权许可费用和软件技术服务费给阿里巴巴集团。该项费用为支付宝及其子公司税前利润的49.9%，反映了该等知识产权和软件技术的贡献，当支付宝或者其控股公司上市或发生其他变现事宜后，将不再需要

32、支付上述费用。,在2005年，雅虎以10亿美元加上雅虎中国的全部资产，收购阿里巴巴39%的股权。当时马云及管理层占31.7%的股权、软银占29%的股权。2010年10月，雅虎表决权由原来35%增至39%，而马云等表决权降至31.7%；雅虎在阿里巴巴集团董事会席位数由1名增加到2名，董事会结构变为2:2:1(其中阿里巴巴集团、雅虎各为2名，软银1名)，CEO马云不被辞退条款到期失效。2012年5月21日，阿里巴巴集团与雅虎签署股权回购协议。阿里巴巴集团以63亿美元现金及价值8亿美元的优先股，回购雅虎所持阿里巴巴集团股份的50%。这次收购交易完成后，阿里巴巴集团公司董事会组成比例为2:1:1(其中

33、阿里巴巴集团为2名，雅虎、软银各1名)。阿里巴巴集团通过这次股权回购，彻底改变了公司的控制权可能旁落的危险，也付出了巨大的金钱代价。,证监会VIE报告：四大政策建议,对于协议控制模式，采取疏堵兼顾政策。建议要求采取协议控制模式赴海外上市的企业必须经过商务部审批，并会签证监会。建议按照“老人老办法、新人新办法”的原则进行新老划断，对历史上形成的“协议控制”境外上市企业暂不进行清理。对于部分采取协议控制方式境外上市的优质公司，可经国务院特批后在境内A股市场上市。,评价,梅新育：不管某些机构和人士如何危言耸听渲染整顿协议控制模式的冲击，政府整顿协议控制模式无撼国民经济大局。协议控制模式理当终结。从问

34、世之初就违反了中国法规，对国家主权构成了现实的侵犯。,本人观点：能源、自然资源等行业，管制可能必要；类似网络游戏运营行业，管制的理由是什么？VIE是特殊时期的产物（高度管制）,浙商牢牢掌握企业控制权,企业家要对企业拥有控制权，一是要在股份方面做大股东，最好占比超过50%；二是要成为企业的灵魂人物。前者不难，后者不易。针对87位浙商的调查发现：有51位浙商认为企业家作为企业创始人，应该掌握企业控制权，占比58.6；31位浙商认为企业控制权掌握在谁手里无所谓，只要利于企业发展就行；认为创始人不应该掌控企业的浙商有5位，占比仅5.8。八成以上浙商持股超过50.。针对87位浙商的调查发现：持股比例在8

35、0%-100的浙商占比高达63.2，持股比例在50%-80的浙商占比23；持股比例在20%-50的浙商占比8；持股比例在20以内的浙商仅占5.8。浙商2010年第10期,上市公司控制权争夺,1 魏宗凯.国美起诉黄光裕 剑指公司控制权N.经理日报.2010-08-10 2 王进.ST兴业主业走向成谜N.中国证券报.2009-04-243 彭飞.姚氏兄弟再度举牌 深振业A或掀“争夺战”N.上海证券报.2010-12-07 4 白宝玉.三联商社：鹿死谁手？N.证券日报.2009-01-16 5 李春莲.*ST宏盛公章“争夺战”揭秘N.证券日报.2010-09-03 6 张陵洋.津劝业股权争夺战再升级

36、N.北京商报.2011-01-24 7 冉慧敏.股改拉开“股权争夺战”大幕N.证券时报.2005-12-10 8 胡天存,杨鸥.谁在掌握上市公司控制权N.中国证券报.2004-04-289刘凌林.华海药业两大股东上演“龙虎斗”N.中国企业报.2008-04-23,控制权的保护与争斗：土豆网、真功夫,2010年11月9日，土豆网向美国证监会提交了拟在纳斯达克上市的申请。计划筹资1.2亿美元。按计划，土豆网将于12月上旬正式上市。令CEO王微始料未及的是，土豆网95%的股权被他的前妻杨蕾申请进行了冻结。法院最终将部分股权给予甚至强制划转给王微的前妻，土豆网的股权结构变动使得“股权结构不清晰”，无法

37、进行公开招股。,土豆重启IPO后，2011年6月以来中国概念股暴跌，之前受部分中国公司财务造假的影响，美国投资者连续做空中国概念股，后来美债危机导致美股震荡，上市环境已经有了很大的变化。历尽波折的土豆网在11年8月17日登陆纳斯达克交易所，其开盘价25.11美元，比发行价29美元下跌13.4%。戏剧化的是，另外两只视频概念股优酷和酷6均走出一波暴涨行情，涨幅双双超过20%。,土豆网、赶集网、真功夫掌门人纷纷在临上市被自家媳妇告上了法庭。有人在微博上调侃：“听说最近不少VC/PE试图在股东协议中增加条款，要求他们所投公司的CEO结婚或者离婚必须经过董事会，尤其是优先股股东的同意后方可进行。”王微

38、看到这条微博后对此添加了一句精辟的注解：“前有新浪结构，后有土豆条款，大伙一起努力，在公司治理史上留个名。”事实上，夫妻配合成功的案例不在少数。当当网夫妻档俞渝与李国庆。国美电器黄光裕与杜鹃。,三、控制权的滥用,（一）法律文本公司法第21条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第124条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出

39、席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。,控制权与中小股东保护,决议无效之诉（第22条）增加股东的提案权和质询权（103、151条）建立累积投票制度（106条）股东自行召集和主持股东会的制度（102条）完善股东派生诉讼的制度（152条）增加异议股东股份收购请求权（75、143条）股东会、董事会决议撤销、无效之诉（22条）公司僵局时解散公司之诉,例证：股东分红权,1、法律文本公司法第35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第16

40、7条第3款：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。,案例,原告杨某与被告张某各出资20万元，设立了被告宝信公司。公司章程规定，被告担任法定代表人与执行董事，原告担任公司监事、副总经理。2004年，宝信公司盈利，原告被告各分得利润10万元。后被告张某设立了昆明十度公司，与宝信公司的经营范围基本一致。后被告张某免去了原告在宝信公司的职务。原告起诉到法院，请求对宝信公司进行财务与利润审计，并分配利润。,昆明盘龙区法院判决：依据专业鉴定机构的审计结果，被告公司在补交税款并提取法定公积金后，按照原告出资比例进行利润分配。昆明中院二审判决：利润分配权是股东会

41、的权力，法院不能对这一权利进行干预。原告要求对公司进行利润审计与利润分配，不属于民事诉讼的受案范围，因此撤销原判，驳回起诉。,公司法第74条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。,公司法

42、司法解释四（未定稿）1、一个原则第22条股东请求分配利润的，应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。股东会或者股东大会决议合法有效的，人民法院应判令公司在一定期限内根据股东会或者股东大会决议确定的数额向公司股东支付红利。公司抗辩主张没有税后利润可供分配的，应当提供证据证明。公司主张成立的，应驳回原告诉讼请求。,2、两个例外公司法司法解释四第23条有限责任公司虽未召开股东会，但公司章程明确规定了具体分配方案，且公司符合法律和公司章程规定的分配利润条件，股东起诉请求公司依照公司章程向股东分配红利的，人民法院应予以支持。公司法司法解释四第24条有限责任公司小股东请求分配利润并提供证据证明公司

43、有盈利但长期不分配，且大股东利用其控制地位，滥用多数表决权，压榨小股东利益的，人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润。,控制权与董事、监事和高管的义务与责任,公司法第115条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。第147条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第149条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。,第148条董事、高级管理人员不得有下列行为

44、：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,第151条董事、高级管理人员有本法第一

45、百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权

46、益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第152条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。,公司法司法解释三（法释20113号）第13条：4股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。第14条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者

47、实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。,公司法司法解释三第28条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担

48、赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。,企业国有资产法第71条国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：（一）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；（二）侵占、挪用企业资产的；（三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；（四）违反本法规定与本企业进行交易的；（五）不如实向资产评

49、估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；,（六）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；（七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有本条第一款所列行为之一，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。,非法经营同类营业罪刑法第165条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与

50、其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。关于经济犯罪案件追诉标准的规定第10条非法经营同类营业案（刑法第165条）国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。,为亲友非法牟利刑法第166条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处