商法总论.ppt.ppt

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1、商 法Commercial Law,课程简介：学科核心课，64学时。教学目的：通过商法的学习，要求学生掌握各有关商事法律规则的制度理性（即有关“为什么”的问题）和操作技术（即有关“如何做”的问题）的基础上，全面、准确地了解各有关商事规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。在学习过程中，还应当掌握效率、公平、诚实信用等商法基本理念，注意体会商事法律制度在科学配置资源、平衡私法主体利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法。通过商法总论和商法分论的学习，懂得商事主体的产生条件、生存发展环境、成立登记与注销的程序、商事主体的经营规范、商事行业的特点、商事主体的消亡等有关法律制度

2、，特别要把握这些商事制度之间的联系，从商事主体的实践运作过程中去系统地学习商法，将静态的商法理论与商事立法融入到动态的、活生生的商事主体的生产经营的实践中去，从而增强商法教学的形象性和生动性。,商 法Commercial Law,学习内容：商法总论：商法概念、商主体、商行为、商业名称、商 业登记、商事账簿 商法分论：破产法、证券法、保险法（公司法、票 据法、海商法）学习资料：教材类：面向21世纪课程教材（高等教育出版社、北京大学出版社）、九五规划高等学校教材（法律出版社）、21世纪法学系列教材（北京大学出版社）。专著类：各学科之大家（民法：佟柔、江平、王利明、梁慧星、徐国栋；经济法：李昌麒、史

3、际春、漆多俊；刑法：张明楷、高铭暄、何秉松；国际法、国际经济法：王铁崖、陈安、王传丽、梁西等等）新锐：博士论文、商事法专题研究文库（股份有限公司股东权的保护-刘俊海、公司法人格否认法理研究-朱慈蕴）中青年法学文库（民法基本原则解释-徐国栋、法学基本范畴研究-张文显）,商 法Commercial Law,论文集：民商法论丛、商法研究、国际经济法学刊。期刊类：相关论文中国法学中国法学会法学研究中国社科院法学研究所中外法学北京大学政法论坛中国政法大学法学华东政法学院现代法学西南政法学院法学评论武汉大学法商研究中南财经政法大学法律科学西北政法大学人大复印资料民商法学、经济法学劳动法学、法理学法史学、宪

4、法学行政法学、刑事法学、诉讼法学司法制度、国际法学。法条、法规类：中外现行法律法规、国际条约、国际惯例。,商法学习资料,教材：范健主编商法（第三版），高等教育出版社，2007专著：1、范健、王建文著，商法的价值、源流及本体，中国人民大学出版社，2004；2、任先行、周林彬著商法导论，北京大学出版社，2000；3、赵旭东主编商法学教程中国政法大学出版社，2004；4、王保树著，商法总论，清华大学出版社，2007；5、王建文著，中国商法立法体系批判与建构，法律出版社，2009。,商法学习资料,国外法典：1、王书江、殷建平译，日本商法典，中国法制出版社，2000年版本；2、美布拉德福德斯通著，Uni

5、form Commercial Code（美国法精要 影印本），法律出版社，2004年版；3、杨继译，德国商法，法律出版社，2006；4、何勤华、魏琼主编，西方商法史，北京大学出版社，2007。法条、法规：1、破产法（2007）2、证券法（2006）3、保险法（2009）,商 法Commercial Law,如何学好商法1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其民法中的原理部分，对商法的学习大有裨益。2、博览群书，独立思考。多维思考方法：以公司法律制度为例。从大到小，从多到少，从复数股东到一人股东，公司制度从股份有限公司发展到有限责任公司、一人公司。3、多

6、动手：记好笔记，多练笔。,第一章 商 法 概述第一节 商法的概念,一、商法的概念（一）商的语义考察“商，刻也”。集韵阳韵“通财鬻货曰商”汉书食货志“行曰商，止曰贾”“商，是指货物、生产品或任何种类财务的交换”布莱克法律辞典（二）商法的概念：调整商事关系的法律规范的总称。二、商法的特征（一）目的的营利性商行为的特征（营利与赢利、盈利）（二）主体的商人性商行为的特征,第一章 商 法 概述第一节 商法的概念,（三）技术性（四）私法兼具公法性私法兼具公法性范健（商法是一个渗透着公法因素的私法领域王保树）私法与公法的划分：公法与私法划分的是由罗马法学家提出的。乌尔比安（Ulpianus，公元170228

7、年）在学说汇编一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”查士丁尼在法学总论里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”商法公法化的提法：（五）国际性,第一章 商 法 概述第二节 商法的调整对象商事法律关系,商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。（赵中孚）一、商法调整对象的特征1、目的营利性2、主体的商人性3、行为的交易性4

8、、理念的服务性,第一章 商 法 概述第二节 商法的调整对象商事法律关系,二、商法调整对象的外延（一）在商流过程中所发生的交易关系（二）在物流过程中所发生的交易关系（三）在资本流过程中所发生的交易关系（四）在商业服务过程中所发生的关系（五）商业组织关系（六）商事管理关系,第一章 商 法 概述第三节 商法与其他法律部门之比较,一、商法与民法（一）联系：1、同属私法2、调整对象的平等性3、某些原则的同一性4、法律救济的融合性（二）区别：1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化即市场经济的法律体现。2、就理论基础而言而言，民法的理论基础是个体本位，即以

9、维护个体主体的利益为宗旨，而商法的理论基础是社会本位，即以维护社会公共利益为主旨。3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。,第一章 商 法 概述第三节 商法与其他法律部门之比较,4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。5、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于主体额外价值的获得，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体的价值增值追求，营利是其他首要特征。从范围上看，民法所调整的

10、法律关系比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系，诸如婚姻家庭关系、知识产权关系等仅可由民法调整。6、就性质而言，民法纯属私法，商法除具有私法属性外，还有公法因素。7、民法一般属于国内法，而商法还具有国际性，国际商法正蓬勃发展。8、从法律责任制度来看，民法一般实行过错原则，而商法除实行过错原则外，主要还实行无过错原则。如对民事债务，一般不承担刑事责任，而对商事债务，由于它往往涉及社会公共利益，所以许多国家都规定要承担刑事责任。,第一章 商 法 概述第三节 商法与其他法律部门之比较,二、商法与经济法（一）经济法的含义：世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法；集成说，认为经

11、济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和；对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法；营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法；统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法；替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。,第一章 商 法 概述第三节 商法与其他法律部门之比较,（二）商法与经济法的联系1、从调整对象上看，二者都调整经济关系2、从主体上看，有些主体，如企业，既是商法主体，又是经济法主体3、从调整方法上看，两者都可能采取行政手段或刑罚手段（三）商法与经济法的区别1、理论基础2、法律定位和调整范围3、调整方式4、性质,第一章 商 法 概述

12、第四节 商法的历史,诸法合体商事习惯法商人法民商合一/民商分立一、古代商法（公元十世纪以前）汉穆拉比法典、赫梯法典、摩奴法典古罗马商法：无限责任和有限责任、商业秘密保护二、中世纪商事法（公元十一至十六世纪）商业革命、宗教改革三、近代商法世界三大商法法系,第四节 商法的历史,四、现代商法五、中国商法大陆法系英美法系,第一章 商 法 概述第五节 商法的基本原则,一、商法基本原则的概念二、依法自由行使权利原则三、维持交易安全原则四、商事主体意思自治原则五、诚实信用原则六、促进交易便捷原则,第一章 商 法 概述第六节 商法的渊源,一、商法的渊源（一）商事制定法（二）商事国际条约（三）商事司法解释（四）

13、商事习惯法（五）商事自治法（六）商法法律渊源的特殊问题 1、判例规则是否构成商法的渊源 2、普通交易条款是否构成商事自治法 3、法理可否成为商法的规范渊源,第一章 商 法 概述第六节 商法的渊源,二、商法的适用顺位（一）商事自治法与商事制定法的关系（二）商事习惯法与商事制定法的关系（三）商事制定法与商事司法解释的关系（四）商事制定法内部的适用顺位（五）国际条约和国内法适用顺位,第一章 商 法 概述第六节 商法的渊源,（六）小结：综上所述，商法的适用顺位如下：1、商事自治法 2、商事国际条约 3、商事法律（司法解释同时适用）4、民事法律（司法解释同时适用）5、国际惯例 6、商事行政法规（司法解释

14、同时适用）7、地方性商事法规 国务院政府部门规章 8、省级人民政府规章 9、商事交易习惯,第一章 商 法 概述讨论：商法的立法模式民商合一与民商分立,何谓民商合一、何谓民商分立？我国现行法律制度下贯彻的是民商合一还是民商分立?选择这两种模式对民法和商法的发展分别将产生怎样的影响？我国应奉行民商合一还是民商分立？,讨论：商法的立法模式民商合一与民商分立,第二章 商主体第一节 概述,一、商主体的概念所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人（董安生）。商人是指一种商法规定，取得营业资格的人。换言之，商人是指

15、参加商事法律关系，并以商为业者。（王保树）具体分析：1、商人须依商法规定进行商事登记，并取得营业资格；2、商人须具有商事能力；3、商人应是参加商事法律关系并以商为业的者。,第二章 商主体第一节 概述,商人：商事主体：指商事法律关系的主体，它是参加商事法律关系，并为权利、义务归属者。商事主体应以自己的名义依法或依约享有权利、承担义务。（王保树）除了商人以外，还有两种不能忽视的商事主体，一是从事商行为的非商人，二是非从事商行为而参加商事法律关系者。商主体：能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。商事法律关系主体：（范健）,第二章 商主体第一节 概述,各国的立法例：法、德

16、、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。,美国德卡特合作协会诉厄本案,原告是个粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.8美元。根据商业习惯，原告将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但时隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法

17、院，请求赔偿损失。根据美国统一商法典的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。但是商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不需要当事人签字。如果不是商人之间则要有正式的书面合同。,美国德卡特合作协会诉厄本案,该案的核心问题是农场主是否是商人。堪萨斯最高法院认为被告农场主对小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门知识，因此，买卖合同不具备形式要件，合同未成立，被告胜诉。,第二章 商主体第一节 概述,商人与商业辅助人：1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业

18、务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员）都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。营业辅助人与辅助商人（王保树）,第二章 商主体第一节 概述,二、商事主体的特征：（一）行为和经营特征：从事特定商行为；（二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；（三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；（四）组织特

19、征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；（五）经营方式特征：营业方式；（六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。,第二章 商主体第二节 商主体的分类,商人因采用不同标准，可以有不同的分类。一、依商人是自然人还是组织以及组织状态为标准，可以将众多的商人分为商个人、商法人和商事合伙1、商个人 又称商自然人，他是指依商法规定从事营业活动，享有权利并承担义务的自然人。2、商法人 指依法成立并依商法规定从事营业活动，享有权利、承担义务的法人。3、商合伙,第二章 商主体第二节 商主体的分类,二、依据商人是否以注册登记为其要件，可以将商人分为法定商人、注册商人和任意商人（采用此种

20、分类者，德国商法应属其典型。）1、法定商人指从事法定的特定的商行为（即绝对商行为）的商人。2、注册商人指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商行为（即营业商行为的商人。3、任意商人指依法由其自主决定是否登记注册的商人。,第二章 商主体第二节 商主体的分类,三、依商人是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准，商人可以分为固定商人和拟制商人1、固定商人指以营利为目的，有计划地反复连续地从事商法列举的特定的商行为。2、拟制商人即虽不以商行为为职业，但商事法律视其为商人。,第二章 商主体第二节 商主体的分类,四、依商人的规模为标准，商人可以分为大商人和小商人1、小商人学理上又称为

21、“不完全商人”，指资本金额在法定额以下的商人。2、大商人相对小商人而言，在学理上又称为“完全商人”。五、我国的两种划分标准：1、高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式；2、现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人。,第二章 商主体第三节 商人资格的取得和丧失,一、资格取得：1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段；2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。二、营业准备行为是

22、否属于实施商行为？1、表象行为说：2、营业意思主观实现说：3、营业意思客观认识可能说：4、行为自体性质说：,第二章 商主体第三节 商人资格的取得和丧失,三、资格终止：1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登记，资格即行消灭；2、合伙与法人完成目标，自行解散，或破产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴营业执照后资格消灭。四、商人资格取得的限制：（一）因职务或权利能力上的限制：（二）因营业性质的限制：（三）由于竞业禁止的限制：公司法（四）因人身的限制：,第二章 商主体第三节 商人资格的取得和丧失,五、商事登记（一）商业登记的主管机关：1、行政管理模式：2、司法监督模式：3、民间自治模式：（二）商业

23、登记的种类：1、开业登记：2、变更登记：3、注销登记,第二章 商主体第三节 商人资格的取得和丧失,（三）商业登记的程序：1、申请：2、审查：3、登记：4、公告：（四）商业登记的效力：1、情况属实的登记效力：（1）消极效力；（2）积极效力；（3）特殊的效力2、情况不实的登记效力：,第三章 商事法律行为,一、商事法律行为的概念商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。这个概念至少包含有三个层次的涵义：其一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。其二，商行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。其

24、三，商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。,第三章 商事法律行为,二、商事法律行为的特征(一)商行为是以营利为目的的行为；(二)商行为是经营性行为；(三)商行为是商主体所从事的行为；(四)商行为是体现商事交易特点的行为。其一，商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为；其二，商行为是保密性与公开性并存的行为；其三，商行为是注重商事效率的行为。,第三章 商事法律行为,三、商事法律行为的分类(一)绝对商行为与相对商行为 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。相对商行为是指依行为的主观性和行为自

25、身的性质而认定的商行为。(二)单方商行为与双方商行为 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。,第三章 商事法律行为,(三)基本商行为与辅助商行为 基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。(四)固有商行为与推定商行为固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。,第四章 商业名称,一、商业名称的概念和

26、地位：（一）概念：1、界定：商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。2、构成要素；“核心要素（商号）+添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）”,第四章 商业名称,（二）地位：1、商业名称体现的是一种特殊的权利；2、商业名称是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的营业；3、商业名称（商誉）是一种重要的商业和市场资源；4、商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用（英美法将之归入工业产权）。,第四章 商业名称,二、商业名称的分类：（一）真名名称和非真名名称，以是否符合企业主或其祖上的姓名为标准；（二

27、）人名名称和物名名称，以是否符合企业主营业的种类为标准；（三）原始名称和继受名称，以商事企业是否发生过转让和继承为标准；（四）简单名称和组合名称，以商业名称表现方式的繁简程度为标准。应该注意的是，简单商业名称不同于名称缩写，名称缩写都属于组合名称形式，并必须包含营业地点标志。,第四章 商业名称,三、与相近概念的区分：（一）商业名称与商号：1、商号：从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体和独资企业。2、现代趋势：以商业名称替代商号。如台湾修改商业登记法，改“商号”为“商业名称”；不过有些国家（如德国），两者可以通用。3：关系：包含关系，商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部

28、分。,第四章 商业名称,（二）商业名称与商人：1、商业名称属于完善的商人制度的重要组成部分，并且只有商人才能在营业时使用。日本为保护这种特殊权利，对商业名称设专簿进行登载。2、自然人在从事商事经营活动时，可以使用姓名作为商号，但应与其民事名称相区分。,第四章 商业名称,（三）商业名称与商标：1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性；2、区别：（1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权；（2）年限限制：前者无，后者有；（3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国；（4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合；（5）

29、法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式；（6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。,第四章 商业名称,（四）商业名称与服务标志：服务标志：也叫做服务商标，主要是用于区别各类服务行业，性质上与商标相似，但使用范围有所不同。（五）商业名称与产地名称：产地名称：是区分一地产品与另一地同类产品的标志，主要体现产品的质量。四、商业名称的起源：五、各国法律制度：,第四章 商业名称,六、名称的选定及其原则：（一）商业名称的表征形式：1、可以用自然人的姓和名表示，如张小泉剪刀店、菲利浦斯公司等。优点在于营业行为和商人自身人格紧密联系，缺陷是当主体不限于一人，特别是

30、发生继承或转让时，名称不依附于人，而是依附于营业；2、可以用经营对象表示，如大众汽车公司、惠普计算机公司等。易于使第三人了解营业主的经营内容，方便选择；3、任意或虚构，如蓓蕾公司、安那康达等。,第四章 商业名称,（二）名称选定的立法主义：1、自由主义：即如何选定，概由主体自治决定，可与企业主姓名相符或不符。2、真实主义：又称严格主义，即名称应与商人的姓名或营业的内容真实相符。3、折中主义：新名称应与商人姓名或营业内容一致，已登记的，若经转让继承，仍可使用。,第四章 商业名称,七、商业名称权制度（一）商业名称权的概念和性质：1、概念：指的是依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权。2

31、、性质，在学说上有所争论：（1）人格权说：商业名称权是商事主体营业时人格权的表征或延伸；（2）财产权说：商业名称代表着一种无形资产，并且可以连同企业转让或继承，属于财产权性质；（3）知识产权说：既有人格权效力，可以专用，也有财产权效力，可以转让继承。保护工业产权巴黎公约,第四章 商业名称,（二）法律特征：1、具有严格的地域限制，即效力空间限制；2、具有公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称；3、具有可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家均有此规定；其二，可以单独转让，如法国，但名称转让后不得用于营业中的签名。4、具有稳定性：无法定原

32、因不得更改，更改时严格按照程序进行；5、具有区分性：本身是一符号，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。,第四章 商业名称,（三）商业名称权的内容和效力：1、内容：（1）使用权：在营业活动中使用；（2）转让权：依法转让名称；（3）独占权：登记后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用；（4）变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更；（5）请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。,第四章 商业名称,2、效力：（1）宣示效力：具有正式声明的意义和作用，并且是公开通知第三人的法律行为，使其获得公信力；（2）创设效力：大多数国家规定，要想获得商人资格，名称必须登记，因而成为商人资格确立的要

33、素之一；（3）排他效力：登记后，具有在同一地域范围内排斥他人为同一商业名称登记的效力。但是分支机构名称表明者不在此限；（3）救济效力：遇有不法侵害，有权请求赔偿损失。,第四章 商业名称,（四）对商业名称权的保护：1、总的原则：根据该商业名称在保护申请国的实际使用情况并从认定之时起开始；2、先决条件：注册或使用的名称不得与第三人早已享有这种标志权的名称完全相同或相似；3、主要制裁措施：（1）民事责任：责令停止侵害、赔偿损失；（2）行政责任：没收非法所得、罚款（5000元以上5万元以下）、吊销执照；（3）刑事责任；（4）按照巴黎公约第九条，可以禁止出口、扣押或查封。,案例002：商号权与商标权纠纷

34、,【案情介绍】原告于年在杭州市工商行政管理局注册登记了“杭州张小泉剪刀厂”企业名称。被告于年吕月日在南京市县工商行政管理局注册登记了“南京 刀具厂”企业名称。原告杭州张小泉剪刀厂生产的菜刀商标为“张小泉”牌，年月经国家工商行政管理局商标局注册登记，取得“张小泉”商标专用权。被告南京刀具厂开办后，未申请使用注册商标，在其菜刀产品上使用非注册商标“”牌，同时，被告在该产品及其包装盒上刻印有“南京张小泉”和“张小泉”字样。为此，原告曾与被告交涉处理此事。被告于年月日致函原告，称其从年月日起终止在剪刀和菜刀上刻印“南京张小泉”字样。在年月日的双方会议备忘录上，被告亦承认库存菜刀有余把。年月日，原、被告

35、双方再次交涉，将被告方使用的“南京张小泉不粘刀”、“中国江苏南京张小泉”钢印各一枚交由有关部门封存。年月，原告向南京市中级人民法院起诉，要求判令被告立即停止侵权行为，并赔偿企业名称侵权损失万元，商标侵权损失万元。,第五章 商事账簿,一、商事账簿概念和设置原则：（一）概念：指的是为了维护商事主体和社会公众的权益，以及社会的交易秩序，立法要求主体根据商业会计原则备制的，用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。（二）设置原则：1、自由原则：法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。2、干预原则：立法要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。3、

36、折中原则：法律上仅仅规定商人有设置义务，但未规定其内容和记帐方法。,第五章 商事账簿,二、政府会计和商业会计：（一）概念：1、政府会计：又称预算会计，指以国家财政预算资金收支过程中的资金运动及其结果所进行的核算和监督的管理活动；2、商业会计：也叫企业会计，指各类企业在生产经营中对其经营资本及其运动采取货币计量和专门方法进行核算和管理的活动。（二）联系：都使用货币计量，采用同一会计期间，相同的记帐规则和程序等。,第五章 商事账簿,（三）主要区别：1、历史、社会背景和基础角度；2、理论基础和调整法律不同；3、核算原则不同；4、资金运动过程不同。三、商业帐簿的立法模式：（一）综合立法型即把商业会计与

37、其他相关法律混合：（二）单独立法型（三）准则型,第五章 商事账簿,四、商业帐簿的几项基本制度：（一）会计主体；（二）持续经营：（三）货币计量：（四）会计期间：,第二编商法分论第六章 破产法第一节 破产法概述,一、破产的概念（一）概念 破产作为法律上的用语，有实体和程序两重含义：前者指债务人不能清偿到期债务时所处的财务状态。后者是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，为满足债权人正当合理的要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的法律程序。（二）特征 1、破产是债权实现的一种特殊形式；2、破产是在特定情况下所运用的偿债程序；3、破产程序进行的主要目的

38、是为了公平地清偿所欠债权人的债务；,第六章 破产法第一节 破产法概述,4、破产是在法院的指挥和监督之下实施的债务清理程序；5、破产程序具有总括强制执行程序的特征。二、破产法（一）概念 破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由其进行和解等方面的法律规范的总称。,第六章 破产法第一节 破产法概述,（二）立法模式1、商人破产主义、一般破产主义、折衷主义。（破产法的适用范围）2、和解前置主义与和解分离主义。（破产清算程序与作为破产预防之和解程序之间的关系）3、职权主义、申请主义与折衷主义。（破产程序启动方式）4、溯及主义与不溯及主义。（破产宣告的效力）5

39、、固定主义与膨胀主义。（破产财产的范围）6、免责主义与不免责主义。（破产人于破产终结后对剩余债务的清偿责任）我国现行破产法属于上述哪种立法模式？,第六章 破产法第一节 破产法概述,需要指出的是，尽管不同时期不同国家的破产立法模式存在一定差异，但其发展却呈现出一些共同的趋向，包括：(1)由商人破产主义趋向于一般破产主义；(2)由有罪破产(即视破产为犯罪)转向无罪破产；(3)由单纯保护债权人利益转向兼顾债权人、债务人及其他利害关系人利益；(4)由偏重债务人财产之破产清算趋向于崇尚和解等破产预防制度。,第六章 破产法第一节 破产法概述,三、破产制度的意义：企业破产法第一条（一）保护债权1、破产终止了

40、债务的拖延；2、破产迫使债务人以其最大偿债能力满足债权人的债权；3、破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果；4、破产使得同一性质的若干债权按相同比例得到清偿。平等主义与优先主义之争（二）保护债务人（三）就整个社会而言,第六章 破产法第二节 破产法的历史发展,一、破产法的历史沿革破产制度的起源可以追溯到古代罗马法的规定。早期的罗马破产法采取对人执行制度，后来逐渐发展成为对财产执行的制度。从破产制度的起源和发展,可以发现破产制度的基本理念,破产法从其产生之初仅为债权人对债务人债务分配的一种强制执行程序,既非为了满足个别债权人的利益,又非为了使债权获得全额清偿,而是为了使所有债权能够得到公平、有

41、序的清偿。,第二节 破产法的历史发展,二、中国破产法的历史发展新中国最早的地方性破产立法是1985年2月9日沈阳市人民政府颁布施行的关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理试行规定 全国性统一的破产立法是1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议通过的中华人民共和国企业破产法(试行)。1991年4月9日七届全国人大四次会议通过施行的中华人民共和国民事诉讼法于第二编(审判程序编)专设“企业法人破产还债程序”一章。,第二节 破产法的历史发展,我国现行破产法为2006年8月27日通过，2007年6月1日正式实施的中华人民共和国企业破产法。企业破产法修订过程中的若干争议问题：1、名称：破产法、

42、企业破产法、破产与重整法2、适用范围：商自然人、所有企业法人、合伙企业、个人独资企业3、破产原因4、管理人制度：由清算组到管理人5、关于重整6、关于破产企业职工权益保护7、关于国有企业破产8、关于商业银行、证券公司、保险公司及其他金融机构的破产,第三节 破产原因,一、破产原因的概念：即破产界限，是债权人和债务人向人民法院提出债务人破产申请，从而得以启动破产程序的法定原因和界限。二、国外的立法现状（一）英国法与美国法（二）法国法与德国法三、我国破产法的规定（一）企业破产法试行稿对破产原因的规定（二）草案起草中的争议与考虑（三）现行破产法关于破产原因的规定及其理解,第三节 破产原因,四、破产原因范

43、畴的类别（一）支付不能（二）支付停止（三）债务超过四、国内学界关于破产原因的争论及评价,第四节 破产申请与破产案件的受理,一、破产案件的管辖（一）破产案件的管辖1、地域管辖2、级别管辖 3、特殊管辖二、破产案件的申请第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。,第四节 破产申请与破产案件的受理,（一）破产案件申请人及申请适用的程序1、债权人 2、债务人3、对债务人负有

44、清算责任的人三、破产案件的受理（一）对破产申请的审查（二）发布通知和公告（三）破产案件受理的效力,第五节 管理人,一、从清算组到管理人制度的变化二、管理人的指定三、管理人的产生时间四、管理人的解任五、指定管理人和确定管理人报酬的办法,第五节 管理人,六、管理人与人民法院的关系七、管理人与债权人的关系八、管理人在执行事务中的相关权利与义务九、管理人人选十、管理人职责十一、管理人义务,第六节 债务人财产,一、债务人财产的概念二、债务人财产的法律地位三、与债务人财产范围相关的两个时间点四、法定的债务人财产范围五、撤销权六、破产无效行为七、追回权八、取回权九、抵销权,第七节 破产费用和共益债务,一、破

45、产费用的概念二、破产费用和共益债务的联系与区别,第六章 债权申报,一、债权的概念与特征二、债权的范围三、债权申报是债权人行使权利的前提四、债权申报事项,第七章 债权人会议,一、债权人会议的法律地位二、债权人会议的组成和职权三、债权人会议的召开和议决程序,第八章 重整第一节 重整申请和重整期间,一、重整的概念与特点二、企业破产法关于重整制度的规定 三、债务人出资人的申请,第二节 重整计划的制定和批准,一、重整计划的制定二、重整计划的批准,第三节 重整计划的执行,一、重整计划的执行二、重整计划执行机构 三、重整计划的执行原则,第九章 和解,一、和解的概念与特征二、企业破产法（试行）规定的和解制度三

46、、企业破产法对和解程序的规定,第十章 破产清算第一节 破产宣告,一、破产宣告的概念二、作出破产宣告的条件三、应作出破产宣告的情形四、破产宣告的效力五、破产宣告裁定对管理人与破产人的送达六、破产宣告前终止破产程序 七、别除权八、法定优先权向普通债权的转化,第二节 变价和分配,一、破产财产变价的概念二、变价方案三、破产财产变价出售的方式 四、破产财产清偿顺序五、破产财产的分配方式 六、破产财产的分配方案七、破产财产分配方案的执行八、关于附条件债权分配额的提存 九、破产债权人未受领破产财产的提存十、诉讼或者仲裁未决破产债权的提存,第三节 破产案件的终结,一、债务人无财产分配的案件终结二、破产分配完毕的案件终结三、人民法院关于终结破产案件的裁定四、破产企业注销登记五、管理人终止执行职务六、破产财产追加分配七、破产保证人和其他连带债务人在破产程序终结后的责任,