从思科诉华为案谈发明, 产业标准与知识产权.doc
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1、从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权作者:张 平1 马 骁目录 (一)起因“木秀于林,风必摧之”.2 1、IBM诉富士通案.3 2、IBM诉日立、三菱案.4 3、Intel诉NEC案件.4 (二)核心发明、产业标准与知识产权.5 (三)反思悟以往之不谨,知来者之可追.7 美国时间2003年1月22日,思科系统公司和思科技术公司,以下统称“思科”)在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的2家子公司HUAWEIAMERICA,INC.、FUTUREWEITECHNOLOGIES,INC.(以下统称“华为”)提起诉讼,指控华为侵犯其知识产权。在这份被华为认
2、为“长度有些夸张”的77页起诉书中,思科指控华为在多款路由器和交换机中盗用了其IOS(互联网操作系统)源代码,使得源代码中的文字符、文件名以及程序瑕疵都存在雷同现象。这份文件中罗列出的指控,还包括华为Quidway系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行接口等软件侵权,以及对思科拥有的至少5项与路由协议相关的专利侵权。3思科的其他诉讼请求还有: (1)请求法院签发临时性或永久性禁令,以防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人,实施进一步的专利侵权、共同侵权或其他侵权引诱行为; (2)请求法院签发临时性或永久性禁令,以防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人,实施侵权思科在IOS软件
3、程序、CLI和IOS用户手册中的著作权的行为,判决华为赔偿思科因著作权侵权而获得的全部收益; (3)请求法院签发临时性或永久性禁令,以防止华为以及和华为协同行动或共同参与的任何人,发布与华为QUIDWAY路由器的运作、性能和互用性相关的虚假或误导性的声明; (4)请求法院判决没收并销毁与构成侵犯思科著作权或商业秘密的所有路由器、计算机程序和用户手册,以及相关的任何版本或修改物(modification); (5)请求法院判决华为支付思科专利侵权赔偿金,该赔偿金的数额将在庭审中确定,但至少不低于一个合理的专利权许可费,判决华为支付思科专利侵权惩罚性赔偿金,该赔偿金的数额应当三倍于思科所受的全部损
4、失; (6)请求法院认定本案为一特殊案件,并判决华为支付思科因本案而发生的合理的律师费,判决支持思科获得相当于思科律师费和其他开支的损害赔偿金; (7)请求法院为思科提供其他类似或进一步的公正且适当的司法救济。 此案一出,在中国国内引起相当大的反映。媒体对此案的关注更多的集中在知识产权保护和民族产业利益保护的方面,而其中涉及到的核心法律问题之一是对“私有协议”这一事实标准的使用是如何与知识产权侵权联系的讨论。 (一)起因“木秀于林,风必摧之” 思科诉华为案被称为中国入世以后中国企业在国外遭遇的最大一桩知识产权侵权案件,控辩双方是两国最著名的企业之一,从市场竞争和国家利益的考虑,多数人认为,这场
5、知识产权侵权诉讼更多伴随的是思科公司维护市场优势、排斥竞争对手的一种手段,而华为成为被诉对象,在于自己已经成为思科公司最强劲的对手。 思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主,是全球最大的互联网设备制造商和提供商,并且自成立以来的17年间从来没有起诉过任何一家公司,在2002年的189亿美元的销售额中,有30亿美元来自中国。华为是中国电信设备供应商,2002年的合同销售额达220亿元、名列中国2002年度电子百强第7位,产品已打入德国、西班牙、巴西、俄罗斯、泰国、新加坡、韩国等40多个国家和地区,并正在积极开拓北美市场。4思科的主打产品路由器和交换机,都是未来的数据通信的核心产品,它们在
6、整个网络运营商中起着关键性的支撑作用。就全球而言,思科在上述两个领域的霸主地位已经相当稳固,在截至2002年7月27日的上一个财政年度中,公司路由器的营业额超过了56亿美元,以销售额计,占据了全球路由器市场的八成以上;在交换机领域,公司的营业额也达到了75.6亿美元,远远领先于其它竞争对手。但是,在中国,思科却碰到了麻烦,这个麻烦的制造者就是比思科晚了四年才诞生的华为。几乎在思科进入中国市场的同期,华为公司就已经瞄准以路由器和交换机为核心的数据通信系列产品,并投入了大量的人力物力进行研发。作为其主要研发基地的北京研究所,目前员工数超过1300人。尽管与思科2002年超过34亿美元的研发投入相比
7、,华为还有相当的差距,但由于中国的科研技术人员的薪资成本远低于美国,加上华为研发人员在业内众所周知的高效率工作,华为近年已峥嵘初露。况且在技术上的差距可以从价格优势弥补,华为已经在高中低端的各个市场对于思科公司构成了威胁。5 华为给思科造成的“中国麻烦”,并没有局限在中国市场,2003年新年第一天,路透社就在一篇文章中警告说:“华为将是思科的全球性的噩梦。”实际上,早在1994年,华为就开始谋划海外市场,近年来华为展海外市场张步伐的加快显然加剧了诸如思科这样的竞争对手的危机感。6 以路由器为例,华为实际上是从2001年才开始大规模进军国际市场,但由于思科在这个领域的垄断性地位,双方在2002年
8、下半年开始,矛盾就迅速激化。2002年秋天,在巴西电信标的为数百万美元的路由器项目中,华为击败思科和朱尼珀网络两家竞争对手最后中标,一举打入被思科视为“后院”的美洲市场。在南美和东南亚国家打开突破口之后,截至2003年初,华为的路由器以及交换机等数据通信产品,已进入了近20个国家和地区。思科在2002财年的营业额为189亿美元,与思科的首席执行官钱伯斯在互联网狂热时期雄心勃勃的500亿美元的目标仍然相去甚远。作为利润主要增长点的路由器表现更是难孚众望:截至2002年10月26日最新一个财季,虽然思科路由器的营业额比上个季度略有回升,但13.16亿美元的营业额仍然低于上年同期。因此,在华为去年宣
9、布在美国得克萨斯设立全资子公司Futurewei技术有限公司,雄心勃勃地进军美国市场之后,华为和思科的直接冲突已经不可避免了,这也许是知识产权侵权诉讼发生的一个非常重要的原因。历史上,日本和韩国的IT企业在崛起过程中,都经历了多起被欧美大公司起诉知识产权侵权的诉讼。但“吃一堑,长一智”,这些日韩企业随后吸取教训,成为IT领域的强者 1、IBM诉富士通案7 1982年,IBM状告富士通侵犯其操作系统软件以及手册著作权。当时富士通通过与生产IBM兼容机的Amdahl合作,掌握了IBM的核心技术。1979年,富士通在日本市场的销售额首次超过了IBM。面对日本计算机厂商的奋力追赶,1981年,美国政府
10、撤回了1968年以来一直扼住IBM等厂商喉咙的“垄断禁止法”的相关诉讼,对其进行司法援助。1982年,美国政府确认IBM软件受美国著作权法保护,IBM遂起诉富士通。在1982年到1988年长达6年的诉讼中,富士通以反诉抗衡,最终仍向IBM支付了8.33亿美元的软件使用费。1985年9月,IBM再次起诉富士通在没有得到IBM授权的情况下,使用了新一代的软件,大量抄袭了IBM的程序。此案很快转入仲裁。日本产业方面认为,这是IBM再一次试图对兼容计算机制造商采取进攻,因为日本厂商的市场已拓展到了海外。IBM想寻求对扩展版本的保护,如果成功,对富士通、日立等公司在国内和国外销售产生影响。仲裁的结果双方
11、都做出妥协,IBM没能达到最希望达到的目的禁销令。富士通虽然付出了巨额金钱,但是仍可以使用这些技术来占领市场。 2、IBM诉日立、三菱案 1982年6月,代表日本电子工业最高水平的日立制作所和三菱电机两家公司的6名雇员因涉嫌“非法获取有关世界头号计算机制造商IBM的基本软件和硬件的最新技术并偷运至美国境外”而在美国被FBI诱捕,两家公司随后被起诉。官司于翌年在被告法人承认有罪的前提下达成和解,日立和三菱分别与原告方缔结了IBM技术专利使用协议。从此,IBM操作系统的著作权在包括日本在内的世界主要工业国家得到了全面的承认,电子计算机生产的“战国时代”落下帷幕,一个以个人兼容机为主流的“PC时代”
12、开始了。8日本厂商虽然被弄得“一脑门子官司”,但很快顺应形势,调整战略。虽然也为一纸“和解”付出了屈辱和昂贵的代价(仅和解当年的1983年,日立制作所就向IBM支付了100亿日元的技术使用费),但换来了合理合法、堂堂正正地使用IBM操作系统的权利,一举解决了此前的最大难题兼容性问题,进而又凭借其生产和管理上的优势,不但收复了失地,而且占领了更加广阔的市场。 3、Intel诉NEC案件 1982年,Intel公司向NEC发出警告,指出其销售的微处理器抄袭了Intel产品中的微程序。经过谈判,双方于1983年达成有偿使用协议。第二年,NEC推出了自己新一代的微处理器,并通知Intel公司,这是自主
13、开发的,没有采用Intel的设计,因而不付专利费。Intel公司却认为该新一代微处理器仍抄袭了其微程序,并再次向NEC发出侵权警告。为了保护自己的市场,NEC干脆“以攻为守”,于1984年12月向美国加利福尼亚州北部地方法院提起诉讼,要求法院撤销Intel公司的微程序版权登记,或者判定自己的V系列产品并没有侵犯Intel的版权,理由是微程序不应享有版权,而且Intel的大量产品上没有版权标记。Intel公司随即对NEC提出反诉,指控其侵犯了自己的版权。经过1年多的审理,法官WilliamIngram作出了不利于NEC的判决。但NEC经调查发现,法官Ingram通过一个由15人组成的投资俱乐部持
14、有81美元的Intel公司股票,遂要求法官Ingram回避。美国法院因此撤销了原中间判决,重新审理此案。经过18天的无陪审团庭审,1989年2月6日,法官WilliamGray判决NEC获胜。此案NEC能获胜,很大程度上取决于NEC精细而富有戏剧性的诉讼策略。NEC很典型地利用了美国法律的特点:严谨、重视细节和证据,抓住Intel没有在产品上做版权标记这样的小疏忽,迫使后者丧失了对版权的所有权。 (二)核心发明、产业标准与知识产权 截止2003年3月底,华为对案件的态度是:一、否认对思科源代码有侵权行为;二、对涉及思科提出的其它侵权指控行为,华为只认为仅使用了思科的“私有协议”;三、对思科“私
15、有协议”的使用也是在有限的范围之内(即私有协议的保护区外),并且是在为满足用户需求的不得已情况下进行的。9于是,双方就思科的“私有协议”合法性展开了争议。所谓“私有协议”是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前,某公司由于先期进入市场,而自己形成的一套标准。私有协议一旦成为事实上的标准,将会导致拥有此协议的企业的垄断性行为。 产业标准可以划分为法定标准和事实标准。法定标准是指经过法定程序确定、公告并由 标准化组织建立并管理的标准。事实标准是指没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功的使产业界接受它而形成的标准。虽然没有相关机构的选择,但是市场会像一个标准设
16、定机构那样来选择标准,以实现内在技术利益和对标准的目标(如果可以相互操作性)最大符合的结合,同时将寻求标准的成本最小化。事实标准是企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。事实标准又可划分为两类:一类是单个企业或少数极具垄断地位的由于市场优势形成统一或单一的产品格式,典型的是美国微软公司的Windows操作系统和英特尔公司的微处理器,得到世界公认,美国学者称之为“WinTel事实标准”,但单个企业能够垄断当今市场的企业不多,所以,这一类标准很少。再多数技术领域中,单个企业很难独霸核心技术,往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方的时候,就开始合作,开始专利的交叉许可,最后形
17、成企业联盟,对外发布联合许可声明,构成对整个行业的技术控制,从而形成另一类事实标准。事实标准一开始都是企业标准,随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。思科的“私有协议”实际上是前一类事实标准由于思科在互联网设备上的垄断地位,其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。 美国早在上世纪80年代末、90年代初就已经开始发展互联网,在国家政策的推进下,思科成为路由器的倡导者和首用厂商。而欧洲及日本等则在90年代中期才开始发展互联网,中国的起步则较晚。1997年,中国开始发展互联网,思科趁当时既无国际标准又无中国标准的时机,获得了在中国网络市场的垄断地位。据不完全统计,思科路由器在中国已占据
18、了高达70%的份额,其中公众数据网占10%左右,早期建设的企业网(如金融、航运交通、税务网等)中,占有率在50%以上。 尽管国际标准组织国家电信联盟(ITU,InternationlTelecommunicationUnion)及各国政府在近几年间,就标准的制定建立了较为完善的体系。但由于此前思科的产品已无处不在,原有网络在扩容、升级的同时,新进的设备必须要与原有网络相兼容,因而造成思科的私有协议已凌驾于国际标准和国家标准之上,成为事实性的标准。对后来加入这一领域的厂商来说,使用思科公司的“私有协议”是一种不得已行为。但是,在现在的数据通信网络(互联网)的协议制定过程中,由于历史的原因,更多的
19、是与ITU的做法相反。众所周知,互联网首先是在美国发起并推广的,相当长时间设备供应商的“私有协议”就是网上的标准。当初作为路由器的倡导和首用者思科公司,利用这种早期无需国际标准的局面,形成其市场的优势和垄断地位。我国运营商在90年代中期开始首次提供公众因特网业务,当时思科公司的设备几乎是唯一选择,从而该公司的设备在我国数据通信网络上也确定了垄断地位。10 思科占据了全球绝大份额,利用其优势地位设置了相当数量的“私有协议”,而且拒绝授权第三方使用。这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的。这实际上是对技术标准的滥用。具体到本案,思科行为是否构成滥用专利权,可以从两个角度来考虑:一是从反垄
20、断的角度出发,另一个是从侵权抗辩的角度出发。从反垄断的角度出发,滥用技术标准的实质在于限制了竞争。权利的行使必须正当。作为法律授予合法垄断权的专利权,如果权利人跨越了专利权的权利界限,就可能进入反垄断法的规制的领地,遭到反垄断法的指控。现代反垄断法普遍承认和保护合法获取的垄断地位,制止滥用垄断地位的行为。通过知识产权获取的垄断地位同样是合法取得的垄断地位,是受法律保护的垄断地位,而不是反垄断法要反对的对象,反垄断法要反对的就是滥用这种垄断地位的行为。相对于一般的专利权而言,技术标准更易于被滥用。因此,只要存在滥用技术标准的行为,就可能受到反垄断法的规制。在本案中,思科的具体行为应该是拒绝许可。
21、按照法律规定,一项专利在专利保护期内将给予专利权人制造、使用或销售其专利的独占权。专利权人可以自己使用,也可以允许他人使用。但美国专利法并没有规定专利权人必须将专利允许他人使用的义务。但是,反垄断法在专利权人滥用专利权时将发挥作用。拒绝许可是一种滥用市场优势地位的行为。在这方面,美国的法律是比较完善的,既有成文法,又有判例法。判例法中,最高法院在1944年的水银开关案中确定,专利权滥用原则不仅代表专利权人有意扩充其由专利法所无法获得的保障,且代表专利权人不当限制市场竞争,其行为应被视为违反反托拉斯法的有关规定。成文法方面,重要的法律除了1890年的谢尔曼法外,包括1914年通过的联邦贸易委员会
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