清朝“律例并行以例辅律”的律例关系分析.doc

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1、清朝“律例并行，以例辅律”的律例关系分析文章来源 毕业论文网 清朝“律例并行，以例辅律”的律例关系分析清朝的律例关系真如一些学者所说是律多成“虚文”，例已优于律吗？其实不然，清朝的法律制度多承袭自明朝，清立法者将明朝中叶出现的律例合编的法典编纂形式继承了下来，将律例同时规定在国家的基本法典之中，将例附在律文后面，以补律的不足。这种律例合编的法典编纂形式正是清朝时律例关系的最佳体现，即是“以律为主导，以例辅律，律例并行”。在这种关系中，律是国家最根本的规范，是法律的主体，占主导地位。律是“祖宗之法”，

2、“一成而不易”，有很强的稳定性和概括性，律所规定的是法律的基本精神、大的原则。而例相对于律规定得更为具体，例可以根据实际需要作出新的规定，以补律的不足。但是例的制定是以律为基础和依据的。虽然例可“因时酌定”，但其基本精神和宗旨必须与律保持一致，不能超出“律”的原则框架。因为律例有这样的区别，决定了律的主导地位，也证明了例只能居于辅助律的地位，而不是如前所述的律已成“虚文”，例已优于律。同时清立法者将律与例都规定在国家的基本法典中，首次将律与例合称为律例，强调了律例的协调统一，对现实的社会关系起实际的

3、调节作用。在一些清朝遗留下来的具体案例中，官吏在宣判时通常是引用律文在先，引用例文在后，可见在清朝已将律例并行运用到了司法实践中。至于这种律例关系具体表现是怎样的？在下面我对此进行了专门的论述。三、清朝律例关系的具体体现（一）律例并行所谓律例并行是指将律例同时规定在国家的基本法典之中，都对现实社会关系起者调节作用。如前所述“清袭明制”，清朝的律例并行也经历了与明朝几乎相同的过程，“均由最初的律例各自独立到逐渐统一、合流的过程”。清朝初年律与例并未合编，而是各自成书。根据当时的人记述：“但

4、查历年以来续有更定新例，每称不必入律，留此例行。因而至今律自为律，例自为例，两不相合。”因为律例的“两不相合”，给官吏在司法实践中适用法律造成了困难，使律例之间出现了相互抵触的现象。于是为了弥补这一缺失，解决律例之间出现的矛盾。清立法者于康熙九年完成了对律文的“校正”工作，并于康熙十九年完成了刑部现行则例，对于一些律所不载的各类犯罪详加规定。康熙二十八年，康熙皇帝采纳了臣僚“律例须归一贯”的建议，将例附入大清律内，开始了审慎的立法工作。至雍正皇帝当政，下令以&ld

5、quo;析异相同，删繁就简，轻重有权，宽严得体”为原则，对原有大清律及条例进行修订。雍正五年大清律集解正式颁行，它采用了律例合编的法典编纂形式，其中律文436条，条例仅834条，实现了律例“归于一贯”。到乾隆五年大清律例制定颁行，首次将“律”与“例”并称为“律例”，加强了律与例之间的协调、统一，标志了律例并行的形式已经成熟。至此，律与例这两种法律形式，都同时规定在国家的基本刑事法典之中，都发挥着它们各自的作用，清统治者可以根据律与例不同的功用调整着复杂多变的社会关系。（二）依律定例，以例

6、辅律“律外制例”是明清两朝立法的一大特点，特别是到了清朝，例的制定特别繁盛。至同治九年，条例已达1892条之多。虽然因时、因地、因事的修例是为了适应社会的发展，顺应现实，但是并不代表例可以随意的修定，例的修定还应以律的精神为宗旨，在律的基准上上下浮动，而不能彻底背离律。换言之即是依律定例。如大清律例所载刑律•人命•杀死奸夫门律文规定：“……其妻妾因奸同谋杀死亲夫者凌迟处死，奸夫斩监候……”。律后附例规定：“奸夫起意商同奸妇期亲以上尊长者，奸妇仍照律凌迟处死，奸

7、夫拟斩立决枭示”这个例子中律的规定与其后所附的例规定虽有所出入，但其指向和精神却是一致的。这表明例的制定与修改须与律文的宗旨精神相符而条例的轻重可与律文有些许差异，即所谓“律有一定，例则随时损益。有于律本重者，例或权其情节量为宽减；有于律本重者，例特重其科。皆体会律意，参酌变通。断罪者当以改定之例为准，不必拘泥律文。”但如果出现条例的精神与律文大相径庭或没有关联等情况，修例时一般会根据律的宗旨对条例进行适当修改或者删除，使例与律的精神一致。如大清律例•名

8、例•给没赃物门后附例载：“刑部凡有应交脏银及变产等案，俱行文都察院扎行该御使转交司坊官办理，如逾期追变不交完，该御使即将该司坊职名呈报都察院提参，交部议处”。此条例后被删除，其案语说：“此条……专为司坊官承追不力而设，无关刑名，乾隆五年删除”可见例的修定应以律的宗旨为根据，否则难免会遭到被修改或被删除的命运。既然依律定例，则例产生的目的应为“例以辅律，非以破律”。例可对律文“随时酌定”，“以权其小大轻重

9、之衡，使之纤悉比附归于至当”。即例可针对律文因其固定性而呈现出的过于僵化来对其进行变通，以适应社会的“情伪无穷”，例如“律文规定谋反罪的缘坐者‘年六十以上不论笃疾，废疾皆斩’，而乾隆朝条例则根据当时形势需要将其刑罚改为‘发新疆给官兵为奴’” 这个例子表明了条例对律文的变通，使得法律的适用显得更符合当时社会的情形；同时，例可以其具体详尽来对律文进行补充“使之纤悉比附归于至当&rdqu

10、o;，从而杜绝在司法实践中因对律文理解不当，违背律文本意进行司法审判的现象。例如，大清律例•刑律•亲属相盗中所规定：“凡各居本宗，外姻亲属相盗兼后尊长、卑幼二款财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等并免刺。”附例规定：“凡亲属相盗，除本宗五服以外俱照无服之亲定拟外，其外姻尊长亲属相盗，惟虑图内载明者，方准照律减等，此外不得滥引”。在这个例子中律后附例的规定并未在律文之外增加新内容，只是对律文的适用作出限制和解释，使官吏易于理解律文从而避免法律适用错误以进行公正的审判。这种例虽然与律文有同等效力但是必须依附于律文，以律文的存在为前提。因此，不管是从例对律的补充，还是从例对律的解释来看，例文在司法实践中的适用还是仅止于对律的补充、辅助。故在律例关系中律仍处于主导地位，例以辅律。