第五节抵押权的顺位 第六节.ppt

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1、第五节 抵押权的顺位,主要内容：一、抵押权顺位的概念与确定 二、抵押权顺位的变更与放弃,一、抵押权顺位的概念与确定(一)概念与顺位的确定标准 抵押权的顺位(或称次序、顺序)，是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。简言之，即同一抵押物上多个抵押权之间的关系或抵押权相互之间的效力。,由于确定同一抵押物上多个抵押权之间的顺位意味着各抵押权人就该抵押物优先受偿的顺序不同，极为重要，因此各国民法典皆有相应的规定。我国物权法第199条对于抵押权顺位的确定也作出了相应的规定。依据该条，如果同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产

2、所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,(二)抵押权顺位的产生 物权法虽然明确规定了已登记的抵押权如何确定顺位，但是却没有规定各项权利应当按照怎样的顺序或者什么标准进行登记，进而获得各自的顺位。由于该法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”所以，应当按照登记的生效时间即记载于不动产登记簿的时间的先后来确定同一财产上多个抵押权之间的顺位先后。,讨论：其一，虽然在同一抵押物上的多个抵

3、押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权。,问题1：应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。后抵押权人一旦接受后抵押的事实，便要接受这一规则。但是如果必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权，则有可能违反效率

4、原则，因为等待每一个抵押权所担保的债权到期，可能会给第二个抵押权遭受不利益，尤其是在抵押物的价值在不断下降的情况下，继续等待实际上只能造成对当事人利益的损害。所以，在此情况下可以将抵押物拍卖或者变卖，由此获得的价款首先扣除清偿第一个抵押权所担保的债权所需要价款，将该扣除的价款予以提存，等到第一个抵押权所担保的债权到期以后，以该价款清偿；在扣除以后剩余的价款用来清偿第二个债权。,问题2：要理解两个概念：顺序固定主义和顺序升进主义。顺序固定主义。此种立法认为抵押权设立后，抵押权的顺序保持不变，顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺序中，保持不变。此种立法最先起源于罗马

5、法，并为德国和瑞士立法所采纳。,顺序升进主义：此种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进第一顺序，第三顺序的抵押权则升进第二顺序，依此类推。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本所采纳。我国采取顺位升进主义。物权法第177条规定：当主债权消灭或债权人放弃担保物权时，担保物权消灭。,担保法司法解释第七十七条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权,二、抵押权顺位的变更与放弃

6、物权法第194条第1款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这是对抵押权顺位的变更与抛弃的规定。,(一)抵押权顺位的放弃 1抵押权顺位的放弃的概念与类型 物权法第194条第1款第1句中规定的抵押权人“放弃抵押权的顺位”，就是指抵押权人抛弃抵押权的顺位。在物权法

7、中，抵押权顺位的放弃可以分为两种：一为相对放弃，二为绝对放弃。抵押权顺位的相对放弃，是指同一抵押物上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。,抵押权顺位的绝对放弃是指，抵押权人为了全体后顺位抵押权人的利益而将自己的优先利益加以放弃。抵押权顺位的绝对放弃与相对放弃一样也只是发生相对效力，这与抵押权的放弃既有相同点也有不同之处。相同点在于：当采取抵押权顺位升进主义之时，则抵押权的放弃与抵押权顺位的绝对放弃都导致后顺位抵押权依次升进；不同点在于：抵押权的放弃发生绝对效力，抵押权人丧失抵押权，其债权成为普通债权，因此将对于第三人利益造成严重影响(如保证人、共同抵

8、押人、以该抵押权及其债权为标的的质权人)，所以如果不经过第三人同意，对其不发生效力或不能不利影响。但是抵押权顺位的绝对放弃只是导致放弃人的抵押权顺位处于最后。,2放弃抵押权顺位的法律效果 抵押权人放弃抵押权的顺位时，将会发生以下法律效果：首先，如果是抵押权顺位的相对放弃，那么，放弃在先顺位抵押权的人与因放弃而受利益的在后顺位的抵押权人处于同一顺位，二者在依各自顺位所能获得分配的合计金额中按照各自的债权比例受偿。如果是抵押权顺位的绝对放弃，放弃顺位的抵押权人由原先的在先顺位状态变为最后顺位。,其次，抵押权人无论是绝对放弃抵押权的顺位，还是相对放弃抵押权的顺位，都会影响对同一债权提供担保的其他担保

9、人的利益。因此，抵押权人除非获得这些担保人的同意，否则他们将在因抵押权顺位的放弃而加重的负担内免责。物权法第194条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,(二)抵押权顺位的变更 抵押权顺位的变更，是指同一抵押物上数个抵押权人将其抵押权顺位互相交换的情形。抵押权顺位的变更发生绝对效力，不仅使得变更的当事人之间优先受偿的利益发生改变，而且将极大地影响同一抵押物上其他抵押权人以及第三人(如以被变更的抵押权及其担保的债权为标的的质权人)的法律地位，因此抵押权顺位变更应具备以下要件

10、：,1须由同一抵押物上希望变更抵押权顺位的前后顺位的抵押权人之间达成变更的合意，如果此种变更没有经过中间权利人的同意，则不得对其产生不利影响。物权法第194条第1款第2句规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”我们认为，这里“未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响的意思是指，如果抵押权顺位的变更没有得到其他抵押权人的同意，那么该变更不会发生绝对效力，仅在变更的当事人内部发生效力.,2进行变更登记。抵押权顺位的变更属于抵押权内容的变更，为物权变动，因此如果该抵押物上的抵

11、押权是以登记作为成立要件，则未经登记变更不生效力；如果以登记为对抗要件，则未经登记不得对抗第三人。,3须经过其他利害关系人的同意。依据物权法第194条第2款，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人变更抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,抵押权顺位变更的法律效果主要有以下几项：首先，抵押权顺位变更发生的是顺位交换的效果，即顺位前移的抵押权取得顺位后移抵押权原先的顺位，而且此种被前移的抵押权的顺位不因顺位后移抵押权嗣后以法律行为方式被废止而丧失。例如，当第一顺位的抵押权人甲与第三顺位抵押权人乙进行了顺位变更，此后抵押权人甲又通

12、过债务免除而消灭抵押权，那么该免除行为对乙不发生影响。,其次，抵押权顺位的变更虽然改变了抵押权的顺位，但各个抵押权人在自己抵押权实现条件具备后，均得实现抵押权。顺位前移的抵押权人无须在顺位后移的抵押权与自身抵押权实现条件均具备之后才能实行抵押权。第三，债务人的清偿不受抵押权顺位变更的影响，可以任意为之，无须经过变更当事人的同意。,案例1：甲向乙、丙分别借款10万元，并以自己价值16万元的汽车作抵押；先后与乙、丙签订抵押合同，两抵押合同均未登记。甲到期不能清偿债权，乙、丙如何行使抵押权？,物权法第199条第3项规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”,A公司为某市一化工企业，因业务发展的需要

13、，该公司以其一套价值1000万元的进口机械设备作抵押向当地银行借款，分别从甲、乙、丙、丁四家银行各借250万元。甲银行于9月5日和A公司签订抵押合同，规定还款期为12月1号，9月9日办理了抵押登记；乙银行和A公司9月6日签订抵押合同并于当天办理抵押登记，规定还款期为12月29号；丙银行和A公司于9月1日签订抵押合同，约定两天后办理抵押登记，但随后不了了之；丁信用社和A公司于9月3日签订抵押合同并约定丁的债权优先于另外几家银行受偿。后来，A公司濒临破产，无力偿还到期贷款。四家银行诉诸法院，法院拍卖抵押的设备，得款700万元。四家银行对拍得的价款如何分配？,首先，抵押物是一套机械设备，属动产抵押。

14、动产抵押采取的是登记对抗主义，因而，无论甲、乙、丙、丁四家银行的抵押合同是否登记，均不影响抵押权的有效设立。其次，在四个抵押权中，甲银行和乙银行的抵押权进行了登记，优先于未登记的丙银行和丁信用社的抵押权。第三，因为乙银行的抵押权登记在先，乙银行的抵押权顺位在甲之前。故乙得以就抵押物价款先受偿，甲其次。第四，甲的债权比乙早到期，按照担保法解释第78条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”,第五，未

15、登记的抵押权彼此不产生对抗效力，丙、丁之间按照债权比例平等受偿。故乙、甲先后受偿250万元，丙、丁各得100万元。第六，值得注意的是，丁信用社和A公司的优先受偿的约定只是双方的内部约定，不产生对外的排斥效力，该约定不能使丁信用社的债权取得优先于其他债权人的地位。,11黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？A甲银行10

16、0万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 答案：C,甲公司向乙银行贷款，以其所有的一栋大楼设定抵押担保，双方办理了房屋抵押登记。后甲公司为担保支付丙公司贷款，以该栋大楼占用范围的建设用地使用权设定抵押担保，双方签订了建设用地使用权抵押合同，但未办理登记。因甲公司无力还款和支付到期贷款，乙银行和丙公司分别主张抵押权，引起纠纷。下列表述正确的有：A乙银行只能对大楼拍卖所得主张优先受偿权B乙银行有权对大楼和所占范围的建设用地使用权拍

17、卖所得主张优先受偿权C丙公司与甲公司所签订建设用地使用权抵押合同未生效D丙公司对该大楼占用范围的建设用地使用权无权主张抵押权答案：BD,第六节 抵押权人的权利,主要内容：一、对抵押权的处分（略）二、保全抵押权的权利,一、对抵押权的处分 抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保、抛弃，等等。(一)抵押权的让与 抵押权属于一种财产权，因此具有让与的可能性。但是，由于抵押权是从属于主债权的权利，因此依据抵押权的从属性之要求，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让(物权法第192条、担保法第50条)。,(二)将抵押权作为其他债权的担保 抵押权移转上的从属性决定了

18、抵押权人应将该抵押权连同其所担保的债权一并设定担保，即成立附随抵押权的债权质权(物权法第192条、担保法第50条)。质权人为实现债权对于质权的标的物受让的债权，有收取的权利，同时，还可以行使抵押权来保证其债权的满足，不过要行使抵押权必须符合以下两个条件：首先，债务人届期不履行债务；其次，质权人行使作为质权标的物的债权时该债权无法获得实现。,(三)抵押权的抛弃 我国物权法没有采取“抛弃”一词，而是采取了“放弃”的称谓。物权法第177条第3项规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。这个“放弃”就是抛弃的意思。,二、保全抵押权的权利 民法上对任何权利的保护都要考虑到该权利的特殊性，据以提供最为适当

19、的救济方法。考虑到抵押权价值权性及不以标的物的占有为内容，因此对抵押权的侵害也呈现下列特点：首先，由于抵押权属于价值权，因此保护抵押物的交换价值对于抵押权的保障极为重要。,其次，由于抵押权人不占有抵押物，抵押物仍由抵押人占有，因此对抵押权最有可能产生的侵害来自于抵押物的所有人即抵押人，法律对抵押权的保护也就主要是禁止抵押人为某些行为。基于上述考虑，物权法第193条明确赋予了抵押权人以下几项保全抵押权的权利。,(一)抵押物价值减少防止权 如果抵押人实行的某种行为足以损害抵押物的价值，此时法律上要赋予抵押权人防止抵押物价值减少的权利，即抵押物价值减少防止权。物权法第193条第1句规定：“抵押人的行

20、为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”从该句来看，抵押物价值减少防止权的成立须符合以下要件：,1必须是抵押人的行为造成的 抵押人可以是债务人，也可以是物上保证人抑或抵押物第三取得人(如从抵押人处买得抵押物之人)。抵押物价值减少的危险必须是由于抵押人的行为造成的，如果是由于抵押权人的行为、天灾事变或市场的因素所造成的，抵押权人不能行使该项权利。由于物权法只是规定了抵押权人针对抵押人享有抵押物价值减少防止权，因此如果抵押人之外的第三人的行为存在造成抵押物价值减少之虞时，抵押权人显然不能行使此项权利。但是，由于抵押权是一种物权，因此依据物权法第35条，抵押权人可以针对该抵押

21、人之外的第三人行使排除妨害或者消除危险的请求权。,总之，只要是抵押人的行为足以造成抵押物价值减少，无论抵押人故意还是过失，也无论是抵押人的作为抑或不作为，抵押权人都可以行使防止抵押物价值减少的权利。抵押人不作为造成抵押物价值减少的情形是指，抵押人明知抵押物会减少而漠然视之、无动于衷的情形。例如，抵押人任由作为抵押物标的的建筑物漏雨而有倒塌的危险却不加以修补。,2抵押人的行为必须足以使抵押财产价值减少的“足以使抵押财产价值减少的”，是指抵押人的行为具有足够的导致抵押财产毁损、灭失或者价值减少的可能性或者危险性。由于抵押人仍然有权占有、使用抵押财产，因此在使用中不可避免就会在一定程度上导致抵押财产

22、价值的减少，如果抵押权人动辄行使抵押物价值减少防止权，必然会对抵押人正常的使用抵押财产造成不适当的干预。所以，物权法第193条第1句规定只有“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的时候，才能行使抵押物价值减少防止请求权。此种请求可以通过诉讼的方式，也可以通过非诉讼的方式。,(二)恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权 当抵押人的行为已经造成了抵押物价值的减少，此时抵押权人行使前述抵押物价值减少防止请求权已毫无意义，因此法律上特别赋予了抵押权人此种情形下享有的恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权。物权法第193条第2句、第3句规定，当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押

23、财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。,13甲公司向乙银行借款500万元，以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所，于是与甲公司商定，由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后，甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后，甲公司未能偿还，乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的？A乙银行有权这样做，因其对标的物享有抵押权 B乙银行有权这样做，因其对标的物享有质权 C乙银行有权这样做，因其对标的物享有同时履行抗辩权 D乙银行无权这样做，因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权 答案：D,