【论文文献】论选举权的性质.doc

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1、论文范文题目：论选举权的性质编辑：司马小关键词: 选举权/权利/权力/公民/国家 内容提要: 选举权不是宪法“认可”的权利，而是人民通过宪法“创造”的权利，是与人民主权联系最密切的权利。选举权是权利也是权力，其权利属性表现为它具有可放弃性、利益性、意志性；其权力属性表现在它能够决定他人（候选人）的利益和命运，但选举权的权利属性和权力属性都是不完整的。选举权是个人权利而不是集体权利。选举权与国家权力的关系是间接的，它与国家权力“人”的关系才是直接的（产生他们）通过产生权力人来影响权力。 一、选举权的源头选举权来自哪里？它是天赋权利吗？“在18世纪法国大革命期内，有一部分人将选举权完全看作国民的固

2、有权利。所谓固有权利，即国民当然享有的权利，既无须国家宪法或法律赋予，也不是国家宪法或法律所能剥夺。这种理论，乃根据卢梭的主权论”。但“倡导此说者，原意只在对抗十七八世纪欧洲各国的选举制度，因为当时的选举权，限于贵族，僧侣，及有产阶级，而不及一般的人民。这种限制，自然应该取消；但因而倡导固有权利之说，则亦不免矫枉过正。”笔者认为，选举权不是宪法“认可”的权利，而是人民通过宪法“创造”的权利，是宪法“赋予”公民的权利，它是人为的而不是先天的，不是基于人的自然本性所天然享有，而是基于人们共同的社会生活需要而有意创设的。 选举权不是天赋而是人赋的，但这个“人”是指人民而不是国家，选举权是人民通过宪法

3、创造而不是国家通过法律创造的。宪法上的选举权是作为制宪者的人民赋予个体公民的权利，而选举法作为法律是国家实施、细化公民宪法权利的结果，选举法本身并没有、也不能“赋予”（只能细化）公民选举权，公民的选举权不是来自国家而是来自作为制宪者的人民。人民是整体，公民是个体，人民由公民组成，人民是公民全体，因此选举权是人民整体授予自己的每一个个体参与国家事务的权利，是人民主权“化整为零”的一种表现形式。在所有个人权利中，选举权是与人民主权联系最密切的权利，选举权直接来自于人民主权。人民主权可以通过直接民主、也可以通过间接民主的途径来实现，但在直接民主制中不需要选举，选举权是间接民主制的产物。当公民们对国家

4、和社会公共事务直接作决定时，他们的决定权是权力，当他们通过选举将这种决定权交给代表们时，权力随之转移到代表们手中，代表们拥有了决定国家和社会事务的权力，因此选举权是直接民主向间接民主转换的桥梁。公民们的决定权和代表们的决定权都是权力，而连接这两种权力的选举权却是权利，选举权的这种权利属性在某种意义上是因为直接民主中的公民决定权本身带有权利的因素。公民们行使决定权时，一方面是在决定国家和社会的利益，另一方面也是在决定自己的利益，因为公民们本身就构成国家和社会，他们的利益就是国家和社会的利益，在这里掌握权力的人与被权力支配的人是重合的，是自己决定自己的事。正如古希腊的“城邦民主制是一种直接的民主制

5、，个人权利与国家政治权力合而为一”一样，那时的公民们需要两方面的才识，“他应该懂得作为统治者，怎样治理自由的人们，而作为自由人之一又须知道怎样接受他人的统治”。而间接民主制下的代表们在作决定时，主要是决定他人的事务，决定国家和社会的事务，他们本身不能构成国家和社会，他们只是国家和社会中的一小部分人（虽然他们的决定有时也可能包括了他们自己的利益），他们主要不是在为自己做决定，而是在为大众做决定，而大众的利益和他们自己的利益是有可能不同的（虽然不是必然不同），这样他们可能形成脱离大众的自己的利益，他们本身可能构成一个特殊利益群体特权阶层。因此直接民主制下的公民决定权和代议制下的议会决定权是不同的，

6、一个是给自己做决定，此时决定者和被决定者是同一的，因此也是不可分离的（自己不能与自己分离）；一个是给公众做决定，此时决定者和被决定者是不同的，可分离的（代表与选民是不同的人）。由此可以看出，代表们的决定权才是标准的权力（决定他人的利益），而公民们的决定权是权利与权力的混合体（既决定自己的利益也决定他人的、公共的利益）。选举权类似直接民主制下公民们的决定权，它们都是由公民们直接行使的，是每个公民都享有的，都具有权利和权力的双重属性，都涉及自己和公众的双重利益，在这里每一个人的利益都与公众的利益息息相关，同时每一个人的利益又不能完全等同于公共利益。公民们为了既保护自己的利益又保护他人同样的利益而行

7、使决定权，当决定权由于条件限制而不能经常行使时他们改为行使选举权（选举别人代替自己决定），因此选举权来自人民主权，同时人民主权的实现又必须依赖选举权的落实。二、选举权是权利还是权力？权利强调权利人有权决定自己的利益，以体现权利人的意志，法律保护这种自由意志的实现，但权利本身不能构成对他人的直接强制；而权力是权力人有权决定他人的或公共的利益，这种决定对他人具有直接强制性，权力人作决定时不能完全以自己的意志为准，而需要由法律规范其意志，有时权力人需以被管理人的意志为准，有时候则需以公共意志为准。 （一）选举权的权利属性选举权无疑是一种权利，具有权利的种种属性，但选举权作为权利又不是那么标准的权利，

8、是打折扣的权利。首先，选举（投票）权作为权利具有可放弃性。投票权是一种选择权，这个选择不仅包括选张山还是选李四，而且包括不选任何人，以及根本就不参加选举。个体的公民可以放弃自己的投票权，国家不能强制公民投票，从这个意义上说，投票权是权利而不是义务。“社会职务说”认为选举权出于国家的授予，是“选民的一种社会职务”，从这一理论当中，自然推论出国家有权对公民实施“强制投票”。“他们认选举权为一种社会职务，或为一种含有社会职务性的权利，所以有选举权者，同时负有选举权的义务。” “选举同时既是一种权利，又是一项职能。权利，是指肯定公民资格的权利，职能是指授予具有公民资格的某个体执行选举这种公共任务的能力

9、。”“我们从选举是一种职能可以总结出，像政府官员必须行使某些职能一样，选民必须行使选举权。”“选举权与其说是公民坚持其对社会的要求的手段，不如说是公民对社会的行为履行自己责任的手段。”而实际上该理论主要担心的是放弃选举权的公民太多，以致使选举产生出来的议会不具有民主代表性。11但“强制投票”在实践中是行不通的，因为“纵能强迫人民到投票地点报到，但人民仍有不投票和投废票的自由，国家仍无从强制；所以强制投票制，仍不能达其本来目的即迫令全体选民或极大多数的选民，对于政治的问题，表示其真实的意见。”同时，法律上对不投票的公民也难以制裁，“因为每次选举，各处选民放弃选举权者，人数或达万千，法庭的审问处罚

10、每成十分困难之事。例如西班牙昔年虽行强制投票，然各选举区中选民放弃选举权者，有时仍占全数选民40%至80%，在这种情形之下，法律上所规定的制裁，自然只能成为具文。”12“强制选举”与选举权的“权利”属性是相违背的，允许公民们有放弃的权利是因为公民们对选举的热情是不一致的，这种不一致应当是一种正常，因而也就应该承认、甚至应该保护。“有些人几乎把他的除睡觉以外的全部时间用在政治上，并持有坚定的观点，另外一些人则是观望者或旁观者，不大关心政治问题。”13人的多样性、复杂性同样表现在政治领域，在这里强求一致有悖自由的精神。14享有选举权的公民中有部分人放弃投票应被视为认可其他人的投票结果，默认积极行使

11、选举权的公民选出来的人（不积极拥护但至少也不反对如果反对就应该去投反对票）。个人即使放弃选举权，这种放弃也并不影响选举的最终结果，选举的最终结果是由所有参加选举的选民投票所决定的。在选举中公民放弃的往往是具体的投票权而不是抽象的选举权，放弃这次投票不等于也放弃下次投票，即使连续放弃多次投票也不等于永远放弃投票；这个公民放弃投票不等于其他公民也放弃投票，一部分公民放弃投票不等于所有公民都放弃投票。投票权可以放弃，而选举权作为一个具有概括性的宪法权利不可能被放弃如果放弃就是所有公民相约在自己的国家里完全不实行选举，全体公民都放弃选举权无异于人民同意恢复帝制，放弃共和，放弃人民主权，同意成为某个固定

12、的人或某个固定的家族或集团统治下的臣民。果真如此，不要说选举权，宪法是否还需要存在首先就成为一个疑问，那将是一场真正的宪政危机。当然这决不是说作为个体的公民放弃投票权具有合理性，放弃投票的人过多总是从一定意义上说明民主的失败（至少是不那么成功），15因此在民主国家，候选人、党派、议会、政府等总是千方百计吸引选民投票，号召、鼓励公民积极参与选举，但这些都不是“强制”。16其次，选举权作为权利具有权利的利益性，公民行使选举权是为了维护自己的切身利益。“社会职务说”认为选举权的行使应当是“为全社会的利益，而不是为享有选举权者私人的利益”，17有学者认为这种强调选举权“纯是为着社会利益，而非为私人利益

13、，亦不免言之过当。”选举权应该是一方面“为着社会的利益”，另一方面“亦是欲令私人得以表示其意见与情感”。18笔者认为，通过选举权的行使追求选举人个人的利益不仅是正当的，而且是基础性的。选举结果是由许多人共同行使选举权所决定的，我们不用担心某个人企图利用选举权谋私利，他个人的投票不可能左右选举结果。个人的选举行动必然要受私人利益的支配，但每个人不能支配他人谋私利的行为，如果许多人都共同谋相同的私利，那么这许多人的共同私利就可能构成公益，无数公民个人的利益就可能转变成为社会利益。社会利益往往是建立在个人私利基础上的，只不过它不是建立在某个个人或少数个人、而是建立在多数个人的基础之上，这正是民主的特

14、征，公民们通过投票所表达的民意是比报纸电视所表达的民意更真实、更准确的民意。个人“之所以关心本国的繁荣，首先是因为这是一件对己有利的事情，其次是因为其中也有他的一份功劳。”19人人都参与国家事务，“是我们可以使人人都能关心自己祖国命运的最强有力手段，甚至可以说是唯一的手段。在我们这个时代，我觉得公民精神是与政治权利的行使不可分的”。20如果许多个体为了自己的利益而损害某种未来的社会利益（如为了自己这一代人的利益而破坏环境，使后代利益受损），这只能说明民主过程中需要引入理性，民主是需要和理性、和法制、和自由等其他因素结合起来的，纯粹的民主（简单多数决定）是有缺陷的，但这并不能成为排除选举权是公民

15、通过选举谋求个人利益的手段的正当性理由，以利益为基础的参与本身就是一种权利。21应当指出的是，我们通过选出的代表所做的决定只是我们的间接决定，与公民行使其他权利是直接决定自己的利益不同（其它权利的行使是权利人仅凭自己行使权利的行为就能获得相应结果的，这个结果也只涉及权利人本人的利益或有限的相关人的利益），选举权的行使只是选出公民认为能够为自己谋利益的人，但这些当选的代表是否真正为公民谋利益，以及谋利益的效果如何，可能有待在今后的一段时间内才能显现出来。这种行使权利和谋求利益之间的间隔与距离，多少削弱了选举权作为权利的利益属性，使我们的选举权与我们的利益之间可能存在某种程度的脱钩（如我们以为张山

16、能够很好地为我们谋利益，因而投了张山的票，但张山当选后的所作所为却令我们失望），这种情况在选民和代表之间并不罕见。“普通人对他认为最重要、最可能立即提供解决的问题投赞成票。但他总是容易发现自己的期望落空，一届议会实际上是为了一个问题而当选的，却可能着手去处理另一个问题。”22投票率低的一个重要原因就是公民们“感到他们真正的利益没有在现行体制中得到反映。他们觉得，在候选人之间或政党之间不存在真正的选择，他们也不大可能或根本不会与某个大党坚定地一致。”23选举权和自身利益可能脱钩降低了选民们的投票热情。选民的个人利益与公共利益虽有密切联系，但这种联系又十分模糊，自己的利益能否通过公共利益得以维护取

17、决于多种因素（不是仅仅取决于自己的意志），而且很难立竿见影。利益是权利的重要元素，这个利益是指权利人自己的利益，而选民可能以自己的利益为出发点，结果却是公共利益，当个人利益与公共利益相吻合时，选举权中的利益得到了较为充分的实现；但当二者脱钩时，选举权的利益性就被打了折扣。问题是公共利益不可能与每个人的个人利益都完全吻合，因此总是有一部分人的选举权与其利益脱钩。再次，作为权利的选举权具有意志性，即公民有选择候选人的权利，有投张山的票还是投李四的票或不投票的权利。但选举权作为权利所具有的选择性在某些方面却受到比其他权利更多的限制，如权利行使的时间、地点、程序、结果等。其他权利何时行使、怎么行使主要

18、由权利人自己决定（只要不违背法律），而选举权的行使必须是在法律规定的统一时间内，众多选民“共同”行使，不论哪个公民都不能在此之前或之后单独行使选举投票权，而且每隔几年行使一次是法律明确规定的，不是公民想何时行使就都可以行使的；选举投票的结果更是个体的公民难以左右的，代表的当选与否与自己的那一票似乎不一定有直接的联系。选举权的这些特点冲淡了权利的自由属性，使选举权作为权利所具有的个体意志性是不完整的，它更多地具有了某种共同意志性或意志的联合性，一旦涉及到人与人之间的联合行动，就多少削弱了个人的自由而加强了群体的约束，尤其是像选举投票权这样需要全国公民共同行使才有结果的权利，群体的约束就更加明显。

19、“在一个小社区里，居民在许多问题上对各项主要任务的相对重要性都能取得一致的看法，也有一致的价值标准。但是我们的网撒得越宽，一致的看法就会越来越少，并且，随着一致看法的日益减少，借重于强力和强制的必要性就日益增大。”24这使选举权与其它权利相比，离权利远了一点而与权力近了一步，离自由远了一点而与民主近了一步。 （二）选举权的权力属性选举权作为权利是不标准的，因为在这种权利中渗透了某些权力因素，然而选举权作为权力也是不完整的。公民行使选举权在结果意义上是在参与公共利益，而不完全是在决定自己本人的利益，无数公民共同的个人利益最后总是会形成公益。公民选出的代表有权决定国家重大事务，他们在作出这些决定时

20、通常要充分考虑选民的意见，因此公民通过行使选举权在一定意义上实现了对国家权力的参与。对公共利益的决定是“权力”的特点，但选民们通过代表所做的这种决定其权力属性是间接的，公民通过自己选出的代表来“决定”公共事务时，真正“决定”公共事物的是代表，公民们只能通过代表“影响”公共事务的决定（虽然这种影响力可能是很大的，有时甚至是关键性的）。因此这一点不能构成“选举权是权力”的理由，因为选民行使选举权只是在间接行使权力，而我们一般认为权力应当具有一种直接决定的属性。公民行使选举权是在决定他人（候选人）的命运，决定谁能当选，谁代表我们去掌握国家权力，“对政治活动家来说，选票就是决定成败的因素。”25这是具

21、体、明确而现实的，是发生在当下、立竿见影的，是由于选民的投票就直接产生的法律后果某些人当选，某些人落选，这才是选举权具有权力性质的真正理由。因此选举权的行使既是在决定选举人自己的利益和命运，也是在决定公共的利益和命运，同时还是在决定他人（候选人）的利益和命运，但其中对自己利益和公共利益的决定都是间接的，惟有对他人（候选人）命运的决定是直接的，选民们能够立即决定的是确定选出的代表。虽然谁当选、谁落选不是某一个公民行使选举权的结果，而是许多公民共同行使选举权的结果，这种权力与权力结果之间的非必然性、模糊性的联系淡化了选举权作为权力的色彩，但并没有因此抹杀权力因素的存在。正如议会中许多代表共同行使表

22、决权才能形成决定、但我们不能因此否认议会的决定权是权力一样，公民们直接行使选举权时，其中的权力属性并不因行使人数的众多而消失，而只是削弱了权力的特质（支配他人），减轻了滥用权力导致严重后果的可能性。选举权的权力属性具有一种集体权力的特点，集体权力（如议会的权力）也是权力，虽然与个人权力（如行政首长的权力）相比其权力的色彩要淡化一些。但选举权的权力属性毕竟是不完整的，如选民对候选人的强制性是有限的，选民不能强制某人当自己的代表，候选人参选具有自愿性；候选人当选后也并非绝对服从选民的意志，他们通常可以变更自己竞选时的承诺而不必完全兑现。同时，选民在行使选举权时，可能（但不是必须）以公共利益为准，这

23、是权力行使的特点，但更可能以自己的利益为准，这是权利行使的特点，但无论如何不会以被选举人的利益为准。维护对方的利益是权力的特点（如行政权通常具有服务性），权力的行使如果以权力人自身的利益为目的，就是以权谋私，而选举权却允许权利人追求自身利益，通过追求自身利益来实现公共利益，它体现的是自身利益与公共利益的某种结合。因此，笔者认为，选举权是权利，也是权力，其中有权利的因素，也有权力的因素，这是选举权不同于其他权利的地方，也是选举权不同于其它权力的地方。但笔者倾向于认为选举权是具有权力属性的权利，而不是具有权利属性的权力，也就是说，在选举权中，权利和权力的因素都存在，但二者并非半斤八两，而是以权利为

24、主。26有学者认为选举权、罢免权、监督权、批评权、控诉权、质询权等作为权利是一种权力权，“社会成员对公权者所享有的这些权利，就像警察对证人所享有的要求证人回答提问的权利那样，是强行性的，而回应和满足这样的要求则是公权者的责分，这种责分同职责一样，是无可选择的义务，除非你放弃权力。”27笔者认为，公民享有的选举、监督、批评、控诉、罢免权与议员享有的选举、监督、批评、控诉、罢免权是不同的，前者是权利，后者是权力。作为权力具有强制性，同时也具有不可放弃性，而作为权利一般不具有直接的强制性，同时一般都具有可放弃性。这其中选举权、罢免权与监督权、批评权、控诉权、质询权的性质也不完全相同，选举权、罢免权是

25、权力权，因为它们可以决定他人（候选人或议员）的命运，而公民的监督权、批评权、控诉权、质询权其本身并不能直接产生权力性的法律后果，它们往往只能启动或影响权力，而决定性的后果还必须由真正的权力部门作出，因此它们只是一般权利（非“权力权”的权利）。如“监督权”的行使只能发现和揭露问题，而对该问题的处理权（权力）一般不属于监督者；“控诉权”的行使可能引出裁定、判决的后果，这种裁定判决权（权力）通常也不属于控诉者；选民对议员“质询权”的行使可能引发对某代表的罢免，但罢免者一般也不完全等同于质询者（虽然可能都是选民，但罢免权的行使在人数上法律通常规定要多于提出质询的选民）；“批评权”的行使也只是可能促进有

26、关部门的工作得以改进（该部门自己改进而不是批评者改进），等等。28三、选举权是个人权利还是集体权利？选举权的主体应该是公民（或国民）而不是人民，许多国家宪法对此大都有较为明确的规定，如美国宪法修正案第26条、法国宪法第3条、日本宪法第15条、韩国宪法第24条、我国宪法第34条等都作了这样的规定。29 选举权作为一种权利与其他权利的不同点之一是它有“联合行使”的特点。30选举权属于公民个人，但选举结果是由许多公民投票共同决定的，单独地看一个人的投票不可能产生选举结果，只有无数公民同时投票才能产生代表，这与公民行使其他权利时通常是个人行使（如财产权、劳动权、人身权等），并且这种个人行使能够直接产生

27、相应的结果明显不同。“一个选民感到自己迷失在无数选民之中，他对当代各种复杂重大的问题一知半解，意识到他投的一票对解决问题的作用是多么微小。他需要的支持和指导是同他的邻居和工友组织起来。”31在选举中公民有时仅仅是作为个体在投票，但在更多的时候他们会结成联盟以便“共同”投票，如政党、社会团体在选举中发挥着重要作用，“国民决不是为独立的个体而生存之个人的机械的集合，而是经济上，社会上，政治上利害不同思想不同之种种阶级，集团，及其他势力单位的结合。各个人除了为独立的个体而生存之外，又为此等阶级集团之一员而生存，欲得真正意义之国民代表，必不可不顾虑此等势力单位。”32从这个意义上说，选举权是一种带有集

28、体性的个人权利。作为个人享有选举的权利，但这一权利要产生一种法律意义上的后果则需要群体“共同”作为，许许多多公民投票的结果往往被认为是人民的选择。 但选举权仍然是个人权利而不是集体权利，是个人在投票而不是集体在投票，选举权的主体是个人而不是集体。无记名投票是现代民主选举制的一个基本原则，其目的就是保护选民能够真实地反映自己的意愿，排除外界的干扰和压力（包括自己所在的整体对自己的压力），个体的选民在投票时可以与自己所在的政党、社团或其他组织保持一致，但也可以不保持一致，他们可以联合起来共同投票，也可以作为个体单独投票。他们联合起来会使自己的一票更有力量，但这只能说明政党、社团或其他组织对个人投票

29、的影响力，它们确实在一定程度上能够左右选举结果，但并不能说明它们是选举权的主体，它们的作用仍然要通过公民个人行使投票权才能发挥出来，它们可以影响、但永远不能代替公民个人去投票。“人民”一词在选举中的运用通常是针对选举结果而言（所以投票率太低会使人们认为少数公民不能代表人民），但选举权本身是公民作为个人行使的而不是人民作为一个整体而行使的。由于我们过去长期以来将选举权停留在“以阶级认同为基础的集体主权的意义上”，“使出自个人动机的参与成了不可能的也没必要的事情。而且，因为缺乏对个人权利的强调，集体权利思想还为公共权力提供了坚实的基础。公共权力被想当然地看成了阶级权利的代表，但实际上它是重新解释了

30、集体权利，并最终取而代之。”33因此，将选举权视为一种集体权利（包括视为人民的而不是公民的权利）不仅在理论上难以成立，而且在实践中是有害的，它最终可能损害到选举权的权利本质。 四、选举权与国家权力选举权不仅与人民主权联系密切，而且与国家权力也息息相关，选举权直接产生出国家权力的载体国家机关。从某种意义上说，选举权是公民权利与国家权力之间的桥梁，没有选举权，国家权力的大厦便无从建立。选举权行使的结果是产生了一个国家机关（议会），但这种选举只是选出“权力人”，并不是决定“权力”本身，人民代表的权力并不是来自人民的选举，而是来源于宪法。因此选举权与国家权力并没有直接关系，而只是与国家权力“人”有直接

31、关系（产生他们）。选举权与国家权力的关系是间接的，是通过产生权力人来影响权力，有了权力人，权力才能被行使。“选举并不制定政策，选举只决定由谁来制定政策。”34选举权重在选“人”而不是决定“事”，虽然这两者之间不是完全没有联系，我们选张山而不选李四，不仅是因为张山的人品和能力比李四好，而且因为我们了解并赞成张山的思想和见解，同意他的政策和措施（这是他在选举中应该告诉我们的），我们选他实际上是在一定程度上通过他维护和实现我们的利益。35因此公民的选举不是使国家权力合法化，而是使某一个国家机关的成立和存在合法化，使国家权力合法化的是宪法的授权。 国家权力机关由选举而产生，但这并不是公民转让选举权的结

32、果，选举权没有被转让，它仍然属于公民个人，只是暂时被冻结起来了在它完成了自己的使命（选出了某个国家机关）后，它暂时停滞而留待下次选举时再启动。但这只是选举权被冻结而不是选举权被转让，议会的权力不是公民行使选举权的结果，而是人民立宪时转让自己权力（决定权）的结果。 、在民主国家，公民通过选举（包括直接选举和间接选举）产生的国家机关一般是议会，而行政官员往往只有少数领导是选举产生的，如国家元首和政府首脑有的国家由公民选举产生（如法国总统由公民直接选举36），有的由议会选举产生（如我国国家主席由全国人民代表大会选举产生37）。前者是公民在行使选举权，它属于权利范畴；后者是议会在行使任免权，它属于权力

33、范畴。不论是公民还是议会，不论他们行使的是权利还是权力，他们所产生的都只能是权力人或权力机关，而不是权力本身。选举产生的对象并不是越广泛越好，美国历史上曾出现过公职过多地由选举产生的时期，“由于必须选择大量官员，民主控制是削弱了，而不是加强了。选举人被一张长长的公职名单弄得稀里糊涂，其中许多职务的任务他完全不熟悉，他不是发挥独立见解的作用，而是倾向于依靠政党的标记，他对他的代理人们的实际控制是小了，而不是大了。”38事实证明，“每个由选举产生的公职必须是看得见摸得着的。官员的明显责任原则必须发挥作用，以便选民作出明智的选择，使民主变得真正有效。”39至于法官，世界上大多数国家都不是由选举而是通

34、过行政任命或职业募选的方式产生的，由选举产生的法官主要是大革命时期的法国，前苏联，美国大多数州以及瑞典等国，40如美国将近一半的州法官由普选产生，“其中有些州（大部分位于西部和上中西部）举行超党派预选提名候选人，并进行超党派投票选举。对法官选举的兴趣往往并不强烈，选民的投票率一般都很低。投票率最高的是在与总统、州长或参议员的党派性选举同时举行的竞争性的法官选举中。”41有四个州（康涅狄格、罗得岛、南卡罗来纳和弗吉尼亚）按宪法规定由州议会选举产生法官。42其他非选举产生的法官基本上是一种任命制，43或“由州长任命，并须经州参议院批准”（有两个州须经一个委员会批准）；44或采用一种经过修改的任命计

35、划，即当法院出现空额时由特别提名委员会提出三位候选人，州长从中择定一人为法官，其任期不得少于一年。在下一届普选中，该法官是否续任由选民决定。45注释:王世杰、钱端生：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第134135页。法国“1848年宪法第28条写道，选举法将确定那些剥夺法国人选举和被选举权的因素。因此，选举权并不是法国人与生具存的；它由宪法委托给法国公民。”（法莱昂?狄骥：宪法学教程，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第115页）。笔者同意选举权是宪法委托给公民的权利，但认为这种委托并不必然就能引申出选举权可以剥夺的结论，或这种剥夺具有合理性与正当性。宪法赋予公民选

36、举权，同时也应禁止法律剥夺这种选举权而不是授予法律这种剥夺权，即宪法应平等地赋予所有成年公民以选举权而不允许以任何形式、任何理由对任何人进行剥夺（不论是经济上的贫困者还是政治上的另类）。 不论直接选举还是间接选举，都是间接民主而不是直接民主的产物。“凡是需要选举代表的民主，都是间接民主，不管是直接选举还是间接选举。在这里，直接民主与直接选举根本不存在对应关系。”白钢、赵寿星：选举与治理，中国社会科学出版社2001年版，第198页。王人博：宪政文化与近代中国，法律出版社1997年版，第79页。古希腊亚里斯多德：政治学，伍寿彭译，商务印书馆1965年版，第124页。笔者曾论述选举权作为宪法权利是一

37、个权利群，其中投票权作为法律权利是该权利群中的核心权利，这种作为核心权利的法律权利有时可以与宪法权利通用，如讲公民放弃选举权实际上是指公民放弃投票权。王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第135页。王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第171页。法莱昂?狄骥：宪法学教程，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第115116页。英霍布豪斯：自由主义，朱曾文译，商务印书馆1996年版，第5556页。笔者不否认这种责任的存在，但认为这种责任只能是道德责任，作为法律责任是难以成立的。11 王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社199

38、7年版，第171页。12 王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第172页。美国这个号称最民主的国家其投票率在全世界一百多个国家中排在倒数第十二名稍高于巴巴多斯，“即使在总统大选中，投票率也一直在下降，从1960年的将近百分之六十三下降到1972年的约近百分之五十六，又下降到1980年的不到百分之五十二点六，1984年只有百分之五十三。”美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第308页。13 美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第305页。14 我国有学者曾提出这样的问题，在与“被发

39、式民主”相联系的“被发式参与”（即“被动员的参与”）中，是否存在一种权利观念？我们通常认为“被发式参与”是与义务为指向的，那么，“自发式参与”是否是个人权利的先决条件？并指出，在东亚语境中讨论民主和人权问题时，义务意识一直以来就常被看作是亚洲的“核心价值”之一，因此，当我们按照对公共生活负责任和获得自我实现的原则，来解释世界人权宣言和公民权利和政治权利国际条约中的“参与权”时，我们是否会离开权利话语而无意中进入义务话语系统？夏勇：中国民权哲学，生活读书新知三联书店2004年版，第6162页。15 但完全没有人放弃投票权也不正常，那并不能说明选举的民主程度高，相反可能令人怀疑选举的真实性。16

40、正如美国学者所说，“美国人当然有不投票的绝对权利。不过，我们仍然期望有较高的投票率。”美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第308页。17 王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第135页。18 王世杰、钱端生著：比较宪法，中国政法大学出版社1997年版，第136页。19 法托克维尔：论美国的民主（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第269页。20 法托克维尔：论美国的民主（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第270页。21 有学者将“参与”分为“以德性为基础的参与和以利益为基础的参与。”以德性为基础的参与定位

41、于义务，在中国传统政治文化中，政治参与首先被看作是一种义务。而“以利益为基础的参与定位于权利，这些权利基本上都是个人权利”。夏勇：中国民权哲学，生活读书新知三联书店2004年版，第63页。22 英霍布豪斯：自由主义，朱曾文译，商务印书馆1996年版，第123页。 23 美詹姆斯?.M?伯恩斯等著：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第310页。24 英弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克：通往奴役之路，冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第210页。25 美詹姆斯?.M?伯恩斯等著：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第305页。26 有关选举权性质的各

42、种观点介绍，可参见李卫刚主编：宪法学讨论教学教程，对外经济贸易大学出版社2005年版，第180185页。27 夏勇：中国民权哲学，生活读书新知三联书店2004年版，第223224页。 28 霍菲尔德认为法律权利包含四种不同的情形，其一是权力权，它是“主他支配他人行为的权利”（张恒山：法理要论，北京大学出版社2002年版，第363页）。但其所举的例子却是典型的权力（而不是权利）：“譬如，警察有权要求目击者回答有关事件发生情况的询问”，笔者认为警察要求他人回答问题的权力显然是权力而不是权利，因此它不是权利的一种而应是权力的一种，不应划归为权利权的类型中。在霍菲尔德对权利的四种情形的分析中，经常将权

43、利与权力、权利人与权力人混用。有关霍菲尔德的观点介绍可参见夏勇：中国民权哲学，生活读书新知三联书店2004年版，第221229页。29 参见李卫刚主编：宪法学讨论教学教程，对外经济贸易大学出版社2005年版，第176177页。30 除选举权外，结社、集会、游行、示威、罢工权也都有这一特点，但选举、结社、集会等是“必须”由一定数量的个体同时行使的权利，而示威权“大多”是一定数量的个体同时行使的，但也可以、也可能由某个个体单独行使。31 英霍布豪斯著：自由主义，朱曾文译，商务印书馆1996年版，第117页。32 日美浓部达吉：宪法学原理，欧宗佑、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第3143

44、15页。33 夏勇著：中国民权哲学，生活读书新知三联书店2004年版，第99100页。34 白钢、赵寿星：选举与治理，中国社会科学出版社2001年版，第198页。35 美国选举的研究表明，选民投这个还是那个候选人的票主要取决于三个因素：“党派关系、对一些问题的态度、已经看出的候选人的正直或能力以及他们过去的功绩。”美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第336页。36 见法国宪法第6条。37 见中华人民共和国宪法第62条。38 美梅里亚姆：美国政治思想，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第6263页。39 美梅里亚姆：美国政治思想，朱曾汶译，商务印书

45、馆1984年版，第63页。40 陈业宏、唐鸣：中外司法制度比较，商务印书馆2000年版，第196页。41 美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990页。42 美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990页。43 法官的选举制和任命制孰优孰劣是美国两百年来观察家们一直争论不休的话题。详见美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990991页。44 美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990页。45 美詹姆斯?.M?伯恩斯等：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第990991页。