公司法讲稿.ppt

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1、杨玉熹,公司法讲稿,理论、实务与案例,杨玉熹,第一讲 公司的起源、发展和基本制度,一、公司的起源二、公司的分类三、公司法的基本制度,杨玉熹,一、公司的起源,作为市场经济主体的公司商主体企业与公司企业一词的来源企业、法人和公司,杨玉熹,商主体,个体工商户、个人独资企业、合伙企业国有企业城镇集体企业、乡村集体企业、股份合作制企业有限责任公司、股份有限公司外商独资企业、中外合资企业、中外合作经营企业,杨玉熹,企业为什么会存在？,企业产生的理论科斯企业的本质交易成本理论企业与市场在配置资源上的区别,杨玉熹,公司词义考：词语所表达的制度信息,公司的含义公司与公班衙公司一词从特称到一般称谓公司一词所反映的

2、中英贸易结构公司与专利,杨玉熹,公司的要素,股东注册资本依法设立以盈利为目的,杨玉熹,公司的起源与发展,冒险时代的融资需求：股份公司的出现资本主义大发展时代的突破：有限公司的出现二战后公司的发展,杨玉熹,公司在我国的命运,清末到解放前新中国到改革开放前改革开放后一国的公司命运与体制折射该国的命运与体制,杨玉熹,我国公司法的发展,1992年公司规范意见1994年公司法2006年公司法,杨玉熹,公司的分类,内资公司：股份有限公司和有限责任公司外资公司：外商独资、中外合资、中外合作特殊类别的公司：一人公司和国有独资公司,杨玉熹,案例：国有企业的认定及投资限制,一家台湾公司甲与两家国有企业乙丙合资成立

3、了一家公司丁，其中甲占股51%，乙占股34%，丁占股15%。请问，这是一家国有企业吗？为什么有这样的问题？,杨玉熹,什么是国有企业？,国有独资说绝对控股说相对控股说,杨玉熹,公司的基本制度,公司的组织形式公司的设立有限责任公司的资本制度公司组织机构公司的治理公司的融资公司的财务、税务、劳动制度公司的合并、分立公司的解散、清算,杨玉熹,第二讲 公司的有限责任与公司的资本制度,一、公司的有限责任 二、公司资本制度,杨玉熹,公司的有限责任,（一）公司的有限责任 1、含义2、起源、发展和作用3、弊端（二）公司有限责任的例外刺穿公司面纱侵权责任的例外,杨玉熹,公司有限责任的含义,指公司以其财产对外承担债

4、务，而公司的股东，对公司的债务以其出资为限承担有限责任。英美法学者形象地将公司的独立人格描绘为罩在公司头上的“面纱”（Theveilofthecorporation）,杨玉熹,有限责任的起源、发展和作用,作用：促进投资、融资（1）减少和分散投资风险；（2）鼓励投资，促进高风险项目的发展；（3）有效募集社会资本；（4）促使投资和经营相分离。,杨玉熹,有限责任的起源、发展和作用,产生以及发展过程：1、市场竞争 资本联合2、有限责任制度最初通过股份公司形成3、现代公司制度：（1）英国：18世纪末最早产生有限责任 1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案 19世纪末，明确规定现代公司的“三原则”，即有限责任

5、原则、合股原则、法人资格原则（2）其他国家：美国、法国、德国（最早制定有限责任公司法）,杨玉熹,1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案,萨洛蒙是一个皮革商，他以其鞋店出资和他的妻子以及五个孩子成立了萨洛蒙公司。后来萨洛蒙公司欠付萨洛蒙10000英镑，并有担保；欠外债7000英镑，没有担保。后来萨洛蒙公司资不抵债，被依法清算。萨洛蒙要求行使优先权，清算人代表公司普通债权人起诉萨洛蒙，主张萨洛蒙与萨洛蒙公司实际是同一人，萨洛蒙不应获得优先受偿，还应赔偿普通债权人。一审和巡回法院支持了清算人的主张。萨洛蒙提起上诉，后来，衡平法院支持了萨洛蒙的主张，认为萨洛蒙和萨洛蒙公司是不同的法律主体。,杨玉熹,有限责

6、任的弊端：债权人保护不足,民法发展历史上，有限责任是特例。现代公司形式：有限责任是常态。公司有限责任的弊端：对债权人的保护不足 公司资产不足以偿还债务，债权人利益损失 股东利用有限责任制度逃避债务,杨玉熹,刺穿公司面纱,刺穿公司面纱 piercing the corporate veil，也叫法人人格否认 指在公司法人人格被滥用，债权人利益受到侵害的情形下，法院可以无视公司的独立法人地位，否认股东的有限责任，令不当行为人（股东、董事）对公司的债权人直接承担责任。这一理论起源于美国，流传到世界。,杨玉熹,刺穿公司面纱,世界各国实践：判例法（1）公司与公司成员（股东）的人格混同。（2）滥用公司形态

7、以逃避法律或合同义务（3）公司的资本不足（4）股东对公司的非法过度控制,杨玉熹,刺穿公司面纱,在我国的适用公司法第二十条最高人民法院法复号关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复 案例1：出资不实的认定与风险海口某实业公司案案例2：出资不实而导致的中介机构法律责任：南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,杨玉熹,公司法第二十条,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用

8、公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,杨玉熹,最高院法复号,一是企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到法定的最低出资额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，应以其财产独立承担民事责任，其财产不足以清偿债务的，银行等金融机构应当在该企业实际投入的注册资金与注册资金差额范围内承担民事责任。二是企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到法定最低出资额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由银行等金融机构承担。,杨玉熹,

9、海口某实业公司案,案情：1988年8月，国营海口某厂与新疆某事业单位合资成立了甲公司。其中，海口某厂出地，新疆事业单位出资金和技术。该公司注册资本300万元。在联营协议上，乙保险公司作为连署方签章，但协议内容并无关于乙公司的规定。公司法定代表人由新疆事业单位的挂靠人员丙出任。1992年至1994年之间，乙公司向甲公司投入各类资金2700万元。其中700万元签订了借款合同，其他未签订合同。甲公司购买了海口某厂的土地，该土地作价2200万元。由于土地转让，海口某厂退出了甲公司。甲公司法定代表人丙将公司开办人变更为乙公司。但变更手续并无乙公司签章。1994年3月，甲公司的注册资金由300万元变更为3

10、000万元，有会计师事务所的评估报告。该部分增资系以甲公司购入的土地作为增资。,杨玉熹,海口某实业公司案,1992年5月，甲公司员工以甲公司借款名义骗取北京两公司各300万元，合计600万元。后该员工潜逃，北京公司将甲公司起诉，法院判决甲公司承担债务。在执行过程中，法院发现甲公司已经没有资产。在此之前，甲公司与乙公司达成以物抵债协议，甲公司将其从海口某厂受让的土地以1400万元（当时乙公司借款本息合计的金额）的价格抵债给乙公司。1998年9月8日，海口中院下达民事裁定，将乙公司追加为被执行人。追加理由为：乙公司对甲公司的出资不实，甲公司不具有法人资格，乙公司应对甲公司债务承担连带责任。后来，经

11、乙公司执行异议，法院撤销追加裁定。,杨玉熹,海口某实业公司案,2008年，法院再次裁定追加乙公司作为被执行人，理由为：甲公司当年增资，系以土地增资，增资时作价2700万元，而抵债给乙公司时，仅作价1400万元，中间存在1300万元的差额。因此，构成抽逃出资，乙公司在抽逃范围内承担责任。2001年5月，甲公司被吊销营业执照。思考的问题：1、甲公司的法人人格是否成立？2、乙公司是否甲公司的股东？3、法院追加乙公司理由是否成立？,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,案情：原告海南南方航空旅游公司（以下简称旅游公司）因与被告海南玉龙旅行社（以下简称玉龙社）、海南玉龙工贸实业公司（以下

12、简称玉龙工贸）、中国建设银行海南省分行直属海府支行（以下简称海府建行）、海南中华会计师事务所（以下简称会计所）发生代销机票合同纠纷，向海南省海口市新华区人民法院提起诉讼。,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,原告旅游公司诉称：被告玉龙社没有完全履行与原告签订的机票销售代理协议，截至年月止，已累计拖欠原告的机票款元。当原告向玉龙社追索拖欠款时，该社和其开办单位玉龙工贸均下落不明。经调查发现，玉龙社是凭被告海府建行出具的虚假存款证明和被告会计所出具的虚假验资证明，才得以在工商行政管理部门登记注册，因此海府建行和会计所对玉龙社给原告造成的损害负有不可推卸的过错责任。请求判令玉龙社和

13、玉龙工贸偿还拖欠原告票款，并向原告支付违约金；判令海府建行和会计所对玉龙社和玉龙工贸的上述债务负连带责任。,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,被告海府建行辩称：工商部门给企业办理法人开业登记，是依据会计师事务所或审计师事务所出具的验资证明，不依据银行的存款证明书。银行的存款证明书不是企业法人开业登记的必备文件，不能等同于验资证明或者资金信用证明。况且原告起诉所持的是万元存款证明书，而本行给玉龙社出具的只是万元存款证明，不是一回事。因此，玉龙社的注册资金实与不实，与本行无关，本行不应当对此承担责任。被告会计所辩称：本所当初是凭一张银行进帐单和海府建行出具的万元存款证明书，才给

14、玉龙社出具了万元的验资证明。此事是玉龙社和海府建行相互勾结，出具虚假的存款证明蒙骗本所，本所也是直接受害者之一。在此验资过程中，本所既无意作假，也无工作失误，故不应承担任何责任。,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,海口市新华区人民法院认为：中华人民共和国民法通则第三十七条规定，法人应当有必要的财产或者经费，能够独立承担民事责任。行政规章规定，第三类旅行社应当有万元以上的注册资本。被告玉龙社虽然领取了企业法人营业执照，但由于其在申请开业登记和验资时，自有资金仅为元，达不到行政规章规定的注册资本最低限额，故玉龙社不具有法人资格，其民事责任应由其申请开办单位、被告玉龙工贸承担。,

15、杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,海口市新华区人民法院判决：一、被告玉龙社尚欠原告旅游公司的售票款元及逾期付款违约金元，由被告玉龙工贸负责偿还；二、被告海府建行在虚假证明金额元的范围内，对被告玉龙工贸的债务负连带赔偿责任；三、被告会计所在不实验资金额元的范围内，对被告玉龙工贸的债务承担连带赔偿责任；,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,海口市中级人民法院经审理，除查明一审认定的事实属实以外，另查明：年月日，原审被告玉龙工贸向原审被告玉龙社在上诉人海府建行的帐户内转入的万元，明确为玉龙社的开办费用。年月日，玉龙社在海南省工商行政管理局登记注册，注册资金为万元

16、，而玉龙工贸自投入万元的开办费用以后，再无资金向玉龙社投入。,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,海口市中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项的规定，于年月日判决：、维持一审民事判决的第二、四项。、撤销一审民事判决的第一项。、原审被告玉龙社向被上诉人旅游公司支付拖欠的票款元，以及该款从年月日起至还清之日止按每日万分之五计算的违约金。玉龙社的财产不足以清偿的债务，由原审被告玉龙工贸在万元的范围内承担连带赔偿责任。、变更一审民事判决的第三项为：原审被告会计所应在验资证明不实的万元范围内承担连带赔偿责任。,杨玉熹,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠

17、纷案,评析：法院判决的问题2002年2月9日，最高人民法院又颁布了关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知。该通知对于资信证明或资金证明的法律责任问题又做出了新的规定，减轻了银行等验资机构的责任。,杨玉熹,侵权责任的例外,问题，是不是股东对所有的公司债务均承担有限责任？案例：三鹿公司案如果资产转让损害了债权人的权利，债权人如何救济？三鹿婴幼儿奶粉事件发生后，受害的消费者就变成了三鹿公司的确定或潜在的债权人，如何保护受害消费者这一特殊债权人的权利？,杨玉熹,案例：三鹿公司案,1、在并购过程中的知情权2、突破现有资产并购的规则，在特定债务之上，给予债权人的追索权

18、。美国：产品责任法领域包含两个基本规则，即企业延续规则和生产线规则。其基本含义是，如果收购方实质性获得了被收购方的资产和业务，那么他应对被收购方的侵权责任负责。3、延伸思考：破产制度中的债权人保护。,杨玉熹,公司的资本制度,（一）公司的资本制度 1、为什么会有公司资本制度：公司资本制度与有限责任的关系 2、法定资本制与授权资本制3、我国公司资本制度的演变（二）公司资本制度的若干问题,杨玉熹,公司资本制度与有限责任的关系,有限责任是指股东以其出资为限对公司的债务承担有限责任公司的资本是公司承担有限责任的基础。为什么有限责任需要以出资作为条件呢？为了防止股东对有限责任的滥用，需要将债权人的风险内置

19、，而公司的出资，就是股东抵押给债权人的财产。,杨玉熹,法定资本制与授权资本制,公司资本制度两大类型大陆法系法定资本制英美法系授权资本制 法定资本制：也称确定资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立是指公司的资本由法律限定，股东不得随意变更、减少注册资本。三项原则：资本确定、资本不变、资本维持。,杨玉熹,资本确定原则,含义有二：一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成一个具体的、确定的数额；二是要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由股东认足。确定的公

20、司资本是资本实力的直接标志，也是有限责任股东承担责任的限定范围。,杨玉熹,资本确定原则,资本确定原则在我国公司法中具体表现为：(1)规定了法定资本的最低限额。(2)规定股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，,杨玉熹,资本维持原则,又称资本充实原则，要求公司在存续过程中应当维持与其资本总额相适应的财产，保持公司的偿债能力，保护债权人利益。在我国公司法中的具体表现为：(1)股东不能抽逃出资；(2)利润分配的严格程序；(3)累计转投资不得超过净资产的50；(4)股票的发行价格不得低于票面金额；(5)公司持有本公司股票的限制。,杨玉熹,资本不变原则,指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不

21、得任意变动。具有相对意义，并非指资本绝对不能改变，而是指公司资本一经确定便不得随意变更。在公司法上，资本不变原则主要体现在公司增减资本所应具备的条件和应遵循的严格法律程序。,杨玉熹,资本不变原则,我国公司法的相关规定有：公司增加或减少资本必须经股东会决议通过。公司增加或减少资本必须依法申请办理变更登记。在减少资本时，公司还应编制资产负债表、财产清单，向债权人发出通知、公告，债权人有权要求公司提供担保或者要求公司清偿债务。,杨玉熹,授权资本制,指公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可正式成立，其余的股份，授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随

22、时发行的公司资本制度。授权资本制的立法意图主要在于刺激人们的投资热情和简化公司的设立程序，更多地体现了“个人本位”的价值观念。,杨玉熹,授权资本制,优点（1）便于公司的尽快成立；（2）不易造成公司资本的闲置和浪费；（3）免除了变更注册资本的繁琐程序。缺点：（1）容易引起公司设立中的欺诈和投机等非法行为的滋生；（2）不利于保护债权人的利益；（3）不利于维护交易安全。,杨玉熹,我国公司资本制度的演变,（1）公司泛滥与公司资本制度的管制加强；（2）从严格法定资本制到放宽的法定资本制；（3）远期：更灵活的资本制。,杨玉熹,公司资本制度的若干问题,1、哪些资产可以作为出资形成公司的资本？2、哪些科目下的

23、资产构成公司的资本？3、公司资本与股权的关系。4、公司资本的灵活形态。5、公司资本的转让。,杨玉熹,可以作为出资的资产,公司法27条：法律允许作为出资的包括：货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。,杨玉熹,可以作为出资的资产,现实中遇到的问题：股权能否作为出资？债权能否作为出资？劳动能否作为出资？信誉能否作为出资？,杨玉熹,可以构成公司资本的资产科目,注册资本、资本公积金和未分配利润，构成公司的资本 公积金分为资本公积金和盈余

24、公积金。资本公积金是指企业投资人、捐赠人或从其他来源取得的由所有者享有但不属于企业注册资金范围内的资本，包括资本（股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入，外币资本折算差额等。盈余公积金是指按照国家有关规定从净利润中提取的公积金，一般包括法定盈余公积、任意盈余公积、法定公益金。,杨玉熹,可以构成公司资本的资产科目,注册资本、资本公积金、每股净资产的关系注册资本、资本公积金及每股净资产有关系，但不相同。注册资本是经登记的法定的出资，而资本公积金是相当于出资，但未经登记。而每股净资产是经济学概念，指每股所代表的资产净值。从不太准确的角度，每股净资产=每股注册资本+每股资本公积金+每股未分配利润。,杨玉熹

25、,可以构成公司资本的资产科目,公积金的类别、来源与使用公司的公积金分为两种：法定公积金和任意公积金。而法定公积金中，又分为资本公积金和其他两种。公司法167-169在金融行业中，还存在核心资本与附属资本的区分。,杨玉熹,公司资本的灵活形态,哪些可以作为附属资本？次级债：次于其他债权，优先于股权受偿的债权。优先股：指优先于普通股获得收益的股权。可转债：可以转化为股权的债权。在某种意义上，长期贷款或债券，也具有资本属性。,杨玉熹,第三讲 公司上市与融资,一、公司上市（一）公司上市的目的、途径与影响（二）公司上市关注的问题二、公司的融资（一）融资的分类（二）公开市场融资（三）非公开市场融资,杨玉熹,

26、公司上市的目的、途径与影响,1、目的：融资与成长、圈钱与套利2、上市途径：IPO、借壳 IPO，initial public offer，即首次公开发行。借壳，指公司收购已经上市的公司，将其自身的资产或业务装入已经上市公司之内的操作过程。案例：三联借壳郑百文3、影响：信息披露、公司治理,杨玉熹,案例：三联借壳郑百文,郑百文“资产、债务重组”方案(一)23亿债务的分解：债务承担、债权转让和债务托管(二)风险和利益的整体调整：当事人承受义务的许诺和回报期待(三)股权转让的合法性问题,杨玉熹,案例：三联借壳郑百文,(一)23亿债务的分解：债务承担、债权转让和债务托管1郑州百文集团有限公司(百文集团)

27、-郑百文：债务承担和资产转让。2信达-三联集团公司(三联)：债权转让，三联债务抵消，三联-郑百文：资产置换。3、郑百文集团，郑百文、三联集团：债务托管和债务保证。,杨玉熹,案例：三联借壳郑百文,(二)风险和利益的整体调整：1信达：放弃了大约14亿元无担保债权，换得6亿元有担保债权。2三联：为了取得郑百文50的股份，将实际支付58000万元(购买信达债权付出30000万元，豁免25000万元债权，支付3000万元托管费)，承担15000万元的债务风险，放弃15000万元债权的利息。3百文集团：承受本来由郑百文承担的债务风险。但是，只要它履行自己承诺的义务，它的债务总额将从97060万元减少到51

28、860万元。4郑百文股东会决议：公司所有者的自救措施。,杨玉熹,案例：三联借壳郑百文,（三）股权转让的合法性问题1、三联取得郑百文50的股份是否属于公司收购?2、在郑百文资产、债务重组方案中，持异议股东有哪些权利?3、郑百文董事会将没有表态的股东视为默示同意，这是否违反法律?,杨玉熹,公司上市关注的问题,1、发行人本次发行的批准和授权 2、发行人本次增发的主体资格。3、发行人本次增发上市的实质条件。4、发行人的设立及历史沿革。5、发行人的独立性。6、发行人的主要股东、控股股东及实际控制人。7、发行人的股本及演变。8、发行人的子公司及参股公司。9、发行人的业务。10、发行人的关联交易及同业竞争情

29、况。11、发行人的主要财产,杨玉熹,公司上市关注的问题,12、发行人的重大债权债务。13、发行人的重大资产变化和收购兼并。14、发行人公司章程的制定与修改。15、发行人股东大会、董事会、监事会议规则及规范运作。16、发行人的董事、监事、独立董事、高级管理人员及其变化。17、公司的税务与财政补贴收入。18、发行人的环境保护、产品质量、技术等标准。19、发行人募集资金的运用及变更募集资金用途。20、发行人业务发展目标。21、诉讼、仲裁或行政处罚。22、其它需说明的问题。,杨玉熹,公司的融资,（一）融资的分类1、按照融资性质：股权融资、债权融资、中间状态融资2、按照融资时间：上市前融资、上市后融资3

30、、按照融资范围：公开市场融资、私募融资,杨玉熹,公司的融资,（二）公开市场融资1、上市融资：IPO、增发、可转债2、公开市场融资：企业债券、短期融资券、次级债券（三）非公开市场融资1、债权融资：银行贷款、信托贷款、票据融资、企业拆借2、股权融资：天使投资、私募投资、PRE-IPO融资,杨玉熹,案例：私募投资的操作与风险,成功案例摩根士丹利等机构投资蒙牛，是对赌协议对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM)在创业型企业中应用的典型案例。不成功案例太子奶案例,杨玉熹,案例：私募投资的操作与风险,蒙牛案例什么是对赌协议对赌协议（估值调整协议）是投资方与融资方在达

31、成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。,杨玉熹,案例：私募投资的操作与风险,1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。2001年底摩根士丹利等机构与其接触的时候，蒙牛乳业公司成立尚不足三年，是一个比较典型的创业型企业。2002年6月，摩根士丹利等机构投资者在开曼群岛注册了开曼公司。2002年9月，蒙牛乳业的发起人在英属维尔京群岛注册成立了金牛公司。同日，蒙牛乳业的投资人、业务联系人和雇员注册成立了银牛公司。金牛和银牛各

32、以1美元的价格收购了开曼群岛公司50%的股权，其后设立了开曼公司的全资子公司毛里求斯公司。同年10月，摩根士丹利等三家国际投资机构以认股方式向开曼公司注入约2597万美元（折合人民币约2.1亿元），取得该公司90.6%的股权和49%的投票权，所投资金经毛里求斯最终换取了大陆蒙牛乳业66.7%的股权，蒙牛乳业也变更为合资企业。,杨玉熹,案例：私募投资的操作与风险,2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳液签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。不过，

33、这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。,杨玉熹,案例：私募投资的操作与风险,2004年6月，蒙牛业绩增长达到预期目标。摩根士丹利等机构“可换股文据”的期权价值得以兑现，换股时蒙牛乳业股票价格达

34、到6港元以上；给予蒙牛乳业管理层的股份奖励也都得以兑现。摩根士丹利等机构投资者投资于蒙牛乳业的业绩对赌，让各方都成为赢家。总结归纳，该份对赌协议中有如下七个特点：一是投资方在投资以后持有企业的原始股权，如摩根士丹利等三家国际投资机构持有开曼公司90.6%的股权和49%的投票权；二是持有高杠杆性（换股价格仅为0.74港元股）的“可换股文据”；三是高风险性（可能输给管理层几千万股股份）；四是投资方不是经营乳业，不擅长参与经营管理，仅是财务型投资；五是股份在香港证券市场流动自由；六是蒙牛乳业虽然是创业型企业，但企业管理层原来在同一类型企业工作，富有行业经验；七是所投资的企业属于日常消费品行业，周期性

35、波动小，一旦企业形成相对优势，竞争对手难以替代，投资的行业风险小。,杨玉熹,第四讲 公司收购、兼并与分立,一、公司收购的目的与方法（一）公司收购的目的与种类（二）公司收购的途径与方法二、公司收购的风险（一）公司收购的风险（二）公司收购风险的控制三、公司分立（一）公司分立（二）公司分立的运用,杨玉熹,公司收购的目的与种类,1、目的：成长扩张、获取特定资源：权证、资源、人力、产权、上市。2、种类：上市公司收购与非上市公司收购；善意收购与恶意收购；持股式收购与合并式收购。3、收购与合并：合并，是法律上的概念，指两个或两个以上的公司达成协议，依法定程序变成一个公司的法律行为。而收购，并非法律上的严格概

36、念。任何获得企业所有权或控制权的购买行为，都可能构成收购。,杨玉熹,公司收购的途径与方法,1、合并式收购（1）新设合并consolidation，又称联合，是指两个或两个以上的公司合并成一个新的公司，参与合并的各方均归于消灭。在新设合并下，新设的公司接受消灭公司的全部资产和负债，消灭公司的股份转化为新公司的股份。（2）吸收合并merger，指两个或两个以上的公司合并成，合并时，被合并公司并入一个存续的公司。吸收合并中，被吸收公司全部解散，而吸收放存续。,杨玉熹,公司收购的途径与方法,合并的程序：签订合并协议 编制资产负债表和财产清单 股东会决议 通知或公告债权人 实施合并 合并登记 如有必要，

37、可能需要政府部门的批准，比如行业准入、反垄断等。,杨玉熹,公司收购的途径与方法,2、持股式收购（1）现金型股权转让（2）换股（3）发行新股以换取被收购公司原股份这种收购方式，多用在吸收式合并或现金不足的收购3、特例：主要资产和业务的转让在国外，这种主要资产和业务的转让，也被视为企业的收购，但在中国，这一观念还不流行。,杨玉熹,案例：新设、股权转让以及增资成长期企业的收购,甲公司系一家教育培训公司，注册资本100万元，估值1000万元，欲收购另一家教育培训公司乙公司。乙公司注册资本50万元，估值300万元。甲公司未对乙公司进行全面的尽职调查，不清楚乙公司可能的负债情况。如何操作？,杨玉熹,案例：

38、新设、股权转让以及增资成长期企业的收购,方案1：直接的股权收购 方案2：合并式收购 方案3：新设股权转让增资甲乙双方成立新的合资公司丙，双方各持股50%。乙方将资产和业务注入丙公司。公司运作后，乙方将持有的50%丙公司的股权转让给甲方，使丙公司成为甲公司的独资子公司。甲公司向乙公司支付股权转让款。然后，乙公司以获得的股权转让款对甲公司进行增资，持有甲公司增资后30%的股份。,杨玉熹,案例：如何破解收购困局？,优先购买权：第七十二条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自

39、接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。第七十三条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。,杨玉熹,案例：华西证券公司的收购战,转让方式：协议转让需要注意的法律问题：如何破解转让困局？如何

40、解脱转让限制？国有资产转让与其他股东优先购买权如何平和？违反国有资产转让规章的合同效力如何？,杨玉熹,案例：华西证券公司的收购战,案情简介：华西证券2000年成立，是在四川省证券股份有限公司与四川证券交易中心合并重组的基础上，由四川省国有资产经营投资管理有限责任公司、中国西南航空公司、四川华能太平驿水电有限责任公司等41家企业投资参股，共同组建而成。经中国证监会批准，公司可以经营证券经纪、自营买卖、证券承销及上市推荐、资产管理、发起设立证券投资基金和基金管理公司等业务，属于规范类证券公司，具有全面的证券业务。,杨玉熹,案例：华西证券公司的收购战,华西证券股权分布极为分散，持股股东达41家，没有

41、任何一家股东能够取得控股地位。目前由于证券公司股权价值飚升以及证券市场长期看好的预期，国内有众多的投资者有意收购华西证券股权。四川省国有资产经营投资管理有限责任公司准备将其18000万元的股权在四川省产权交易中心挂牌公开招标转让。最后，该部分股权被泸州老窖拿走。上述股权中，四家股份被协议转让给明星电力。签订了股权转让协议，但未办理过户手续。除此之外，四家还将股份托管给明星电力，后经原转让方重签协议，明星电力将股权转让并托管给其他投资机构。在华西证券争夺的过程中，四家毁约，要求重新出售该部分股份。,杨玉熹,案例：华西证券公司的收购战,对于这种态势，有很多中介机构参与其中，提出了很多方案：1、毁约

42、方案 直接毁约，转让给他人。弊端：协议约定了高额赔偿，无法解决。2、第三方强制执行方案 做一个假的债权追索案件，由第三方申请司法查封冻结四家持有的股权。弊端：一旦败露，构成违法。3、优先购买权方案 履行原协议，通过其他股东行使优先购买权而解除原来的合同。弊端：需要原股东的配合,杨玉熹,公司收购的风险,1、财务风险：权属、资产、业务、财务不实2、业务整合风险3、操作风险：公章、账簿等,杨玉熹,公司收购风险的控制,1、尽职调查尽职调查不明，导致的交易风险。2、交易结构设计3、业务模式,杨玉熹,案例：紫宸苑房地产项目收购被骗案,2005年12月13日，北京市第二中级法院的一声槌响震动了整个律师业：因

43、为受委托的律师失职，导致客户被骗走1亿元资金，3名律师事务所合伙人被法院一审判令赔偿客户800万元损失，并返还100万元律师费。这是国内律师行业迄今为止遭遇的最为高昂的赔偿。,杨玉熹,案例：紫宸苑房地产项目收购被骗案,2001年7月，河北三河燕化公司准备与北京金晟房地产开发有限公司合作开发紫宸苑住宅小区项目。为查清对方底细，燕化公司聘请北京市嘉华律师所作为法律顾问展开调查。在一番审查之后，嘉华律师所作出了结论：项目确实在金晟公司名下。燕化公司这才放心地向金晟公司支付了1亿元项目转让费，买下了紫宸苑住宅小区项目。作为对法律顾问的回报，燕化公司向嘉华律师所支付了100万元的高额律师费。可到了200

44、2年5月，燕化公司惊讶地发现在紫宸苑住宅小区项目的土地上，另一家公司已开始施工建设。燕化公司展开了紧急调查，结果让他们震惊不已：金晟公司根本不是紫宸苑项目的所有人，燕化公司拱手交出的1个亿被人凭空骗走！,杨玉熹,案例：紫宸苑房地产项目收购被骗案,燕化公司报警后，真相被揭开：金晟公司的一个股东确实签订过紫宸苑项目的转让协议，还私自上报立项申请，骗取了北京市计委对该项目的批复。但因为一直没支付转让款，金晟公司的3个股东最终退出了项目。紫宸苑项目被转让给了别人。可在此情况下，金晟公司刘国利等人还打着紫宸苑项目的名义，凭借失效的规划文件，与蒙在鼓里的燕化公司签订继续开发紫宸苑项目的协议，诈骗燕化公司人

45、民币1亿元。目前，刘国利等人因涉嫌合同诈骗罪，已被北京市公安局立案侦查。警方至今发还了燕化公司2140多万元人民币，但仍有8000万元投资没追回。,杨玉熹,案例：某集团的收购：未取得实际控制权的收购风险,TOM集体公司是和黄下属的一家香港上市公司。公司上市后，介入了互联网业务，并分拆了TOM网站在美国上市。后来，将其私有化。除网站业务外，TOM集体还介入了户外广告、报纸、书刊、出版、电视、体育、电子零售等业务。很多业绩是收购来的。比如，对户外传媒的收购。收购模式基本为：取得大部分股权，支付对价为现金加股票；同时，继续由原企业经营者经营公司。这样所产生的问题很多，利润可能被转移，公司运营争执发生

46、后陷入停顿状态。,杨玉熹,案例：私企并购国企的风险,海天集团收购马鞍山市橡胶厂 收购过程：1996年10月1997年3月18日：马鞍山市橡胶厂破产还债，由于破产关系到1416名员工的安置问题，始终未能找到合适的解决方法。1997年底1998年9月：谈判与收购，收购合同对于资产转让以及职工安置等重大事项做了安排 问题：职工当家作主与现代公司所有权理论的矛盾。,杨玉熹,公司分立,一、含义是指公司依法分成两个或两个以上公司的法律行为。二、形式有新设分立和派生分立两种形式。新设分立，是指一个公司分离成两个或两个以上的公司，原公司消灭。派生分立，是指一个公司分解为两个或两个以上的公司，原公司继续存续。,

47、杨玉熹,公司分立,三、分立的程序1、由分立公司股东会作出分立的决议2、编制资产负债表及财产清单3、10日内通知债权人，30日内公告4、分割财产5、分立登记四、分立的法律后果：公司分立前的债务，由分立后的公司共同承担，除非公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。,杨玉熹,公司分立的运用,案例：建设银行的分立大型企业上市，面临剥离不良资产及非主业资产的问题。只有进行了剥离，才可能上市。如何剥离呢？有几种做法：1、发起设立新的股份公司，原企业变更为集体公司2、公司整体直接改制为股份公司，不良资产及非主业资产通过资产转让方式剥离3、公司分立，原企业的剥离资产放到另外一个公司大部分公

48、司的重组，采取第一种和第二种模式。只有个别的公司采取第三种模式，其中典型是建设银行股份公司的设立。,杨玉熹,案例：建设银行的分立,中央汇金投资有限责任公司(下称“汇金公司”)是一家经国务院批准、依据中华人民共和国公司法设立并有效存续的国有独资投资公司。该公司由国家出资，代表国家依法行使对中国银行和中国建设银行等重点金融企业出资人的权利和义务。该公司职能是国务院授权的股权投资，不从事其他任何商业性经营活动；经国务院批准，2003年底汇金公司作为国家授权投资机构投入建设银行225亿美元外汇资金作为资本金；建设银行以其2003年的经营利润和汇金公司注资前的全部所有者权益用于核销资产损失和计提准备金。

49、上述注资及核销完成后汇金公司成为建设银行的唯一出资人。,杨玉熹,案例：建设银行的分立,根据国务院批准的总体方案，经银监会批准，建设银行以分立方式重组，分立为中国建设银行股份有限公司(下称“建行股份公司”)和中国建银投资有限责任公司(下称“建银投资公司”)。建行股份公司承继本协议规定的建设银行业务、资产、负债和相关权利义务。建银投资公司承继未由建行股份公司承继的建设银行其他业务、资产、负债和相关的权利义务（其经审计未经评估的账面净资产为零，为避免疑问，不包括建银投资公司所持有的建行股份公司的股权）。汇金公司持有建银投资公司的全部股权。根据国务院财政部批准，汇金公司和建银投资公司分别持有建行股份公

50、司约85.228%和10.653%的股份。,杨玉熹,案例：建设银行的分立,根据资产评估报告，拟由建行股份公司承继的净资产为 18,623,025万元；另根据国务院批准和财政部财政部关于中国建设银行股份有限公司国有股权管理有关问题的批复（财金200485号）批准，由建行股份公司承继的经评估及核准的净资产按1：1的比率折为建行股份公司每股面值人民币1元之普通股，共计 18,623,025万股，其中汇金公司持有16,553,800万股建行股份公司股份，建银投资公司持有2,069,225万股建行股份公司股份。建设银行分立的同时，国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司作为建行股份公司的