劳动合同法解释与对策.ppt

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1、新劳动合同法解读及企业操作实务和风险规避,为什么要讲这个问题？,1、劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下2、规章制度可以作为审理案件的依据。3、举证责任的要求,1、劳动争议日益增多,从1994年到2002年8年间全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长34.09%涉及人数每年递增31.63%集体劳动争议平均年增长率也达到31%。,劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高,1996年至2001年6年间全国平均92%的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为6%从案件处理结果看，自1995年至2001年7年间，劳动者胜诉的比例平均为52%，雇主胜诉的比例平均为16%，双

2、方部分胜诉的比例平均为29%,为什么要讲这个问题？,2、规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）,为什么要讲这个问题？,3、举证责任的要求 民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责

3、任。”,主要内容,劳务派遣对用工制度的影响草案对招聘机制的影响草案对培训机制的影响草案对用人机制的影响草案对留人机制的影响草案对裁人机制的影响集体合同的相关新规定及对HR的影响预防和处理劳动纠纷的技巧,劳动合同法制定背景,劳动合同法已于2007年6月29日审议通过，共8章98条。作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。,劳动合同立法存在重大分歧,既有立法思路和指导原则的争论，又有具体法条的争论；既有劳动标准高低之争，又有法律性质之争；既有适用范围方面的争论（非正规就业，事业单位），也有立法执法方面的争论。,立法目的的争论,第一条为了

4、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同立法不能“偏袒”劳动者。理念：法律应当保护劳动者。但应具体讨论：劳动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到什么程度？（平衡）,适用范围的争论,第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,一、劳务派遣对用工制度的影响

5、,1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响,用工制度的发展变化：劳务派遣新规定,固定用工制度劳动合同制全员劳动合同管理劳动合同法,劳动关系与劳务关系,劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动过程中形成的一种社会关系。表现形式：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式，如劳务输出，借调等。劳务关系：两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样。,全日制与非全日制的联系与区别,联系：都是用人单位的职工，都与用人单位存在劳动关系。区别：1、劳动合同的形式：一个月以内的小时工

6、可以口头合同。2、劳动者的工作时间：3、劳动者待遇：4、劳动关系与社会保险缴纳的管理：2个以上劳动关系；管理宽松；保险自己办。,对非全日制用工的规定：,非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（68条）非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但是，后签订的劳动合同不得影响先签订的劳动合同的履行。非全日制用工不得约定试用期。双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资

7、标准。（72条）非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。,关于劳务派遣明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务出发，对劳务派遣设专节作如下规定：（1）劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2）接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、因绩效应当给予的奖金；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，建立正常的工资调整机制。（3）劳务派遣单位

8、派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议。（4）劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。（5）被派遣劳动者享有同工同酬的权利；有权参加或者组织工会，维护自身合法权益。（6）被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。（7）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（8）禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。,对劳务派遣规定的新修改,对劳务派遣单位规制：

9、劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。对用工单位规制用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。对被派遣劳动者权利规定依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。劳务派遣岗位限制

10、：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。,二、合同法对招聘机制的影响,招聘告知权合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效与可撤销,解读,1、用人单位的告知义务第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。,解读,2、合同期限第九条劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一

11、定工作为期限3种。有固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。,95年劳动法对劳动合同期限的规定,有固定期限合同无固定期限合同以完成一定工作为期限的合同,问题对劳动法20条的理解问题。现行规避法律的做法。无固定期限合同的正确、准确理解。长期，但不是终身。,解读,1995年劳动法第20条规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动

12、合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,对HR工作的冲击,合同期限对企业毫无意义法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳动合同期限，其实对用人单位是没有任何意义的，因为劳动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不断招用人的情况。,关于订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。修改为：（1）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理

13、用工手续，订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位未在用工时的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业或者行业集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。（4）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。,1、劳动合同订立,劳动合同法第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳

14、动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。,第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,用工三种主要模式：,1、先上班，后签合同；2、上班同时签合同；3、签订合同一段时间后上班。,劳动法第十七条：,建立劳动关系应当签订劳动合同。,用工影响,提升风险预防意识 必须杜绝“先上岗后领证”意识签署合同必须具有时效意识预约生

15、效可以预防部分风险,关于试用期 修改为：（1）劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（2）劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。（3）在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,4、试用期,第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限

16、一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,试用期的工资待遇,第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期的合同解除,第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合

17、同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,5、合同条款,（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。,草案17条：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬；（七）社会保险（八）劳动保护和劳动条件（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,1995年劳动法具体规定,6、劳动合同的无效,第26条有下列情形之一的，劳动合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者

18、乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同。（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；（三）违反法律、行政法规规强制性规定的。劳动合同无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。,三、对培训机制的影响,培训协议商业秘密保护和竞业限制条款期限违约不再支付违约金。谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔250万元违约金。不同地区不同结果。四川、北京、上海各不相同。,劳

19、动法的规定,1995年劳动法规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”,培训和服务期,第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,关于竞业限制,竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，应限为高端劳动者

20、。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限、由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人

21、员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。,5、培训和服务期,第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,服务期案例,某公司员工被送至海外服务，并订立了服务协议，规

22、定回公司第二天起服务满两年，否则支付10万违约金。并将合同续签至服务期满后。其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。,对策,培训和服务期协议的起草尤现重要；违约金与赔偿金不同，应注意区别；保密和不竞争协议将成为个性管理的核心,四、对用人机制的影响,1、企业的管理权力2、劳动合同的履行3、劳动合同的变更4、考核制度、末位淘汰制度,1、用人单位管理权受到挑战：规章制度,草案第5条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者

23、而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？参照草案第10条的精神，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可能需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。草案第51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会

24、、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？,关于企业规章制度 规定了用人单位制定规章制度的共决。有的认为，不仅企业规章制度的制定应当有劳动者的参与，企业决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项，也应与劳动者进行协商。有的则认为，规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权，草案规定企业规章制度要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，实践中难以操作，也与其他相关法律的规定不尽一致。,第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休

25、假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。,企业应对,全面检查规章制度的合法性和民主化积极组建工会、发挥工会的积极作用改变规章制度使用中的惯性思维，提高证据意识,2、劳动合同的履行原则,履行原则，29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。工资履行,30条：用人单位应当按照国家规

26、定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。32条：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不得视为违反劳动合同约定的行为；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。,3、劳动合同的变更,合同变更的原则：协商一致合同变更，应当

27、采用书面形式。劳动合同变更情形：单位名称、法定代表人或者投资人变更，不影响劳动合同的履行。变更程序：提出、限期答复、签订协议。要求15日内不答复，不答复视为不同意变更。,企业合并分立如何变更合同,34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。35条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。,4.对考核制度的影响,涉及：考核制度是否健全；考核制度是否合法；考核结果使用的合法性企业通常容易犯

28、的错误1、调换工作、降低薪酬、解除合同没有依据2、考核结论，没有书面评价性结果，争议中无证据3、考核结果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇。,五、对留人机制的影响,如何处理和规避因薪酬引发的纠纷全体工资变动市场决定个体工资变动制度与合同新的机制和新的约定。岗变薪变；职务能高能低、人员能进能出、工资能升能降关注草案中有关薪酬、补偿金的规定,1、工资、工资总额的含义,工资的含义。（1）列入工资总额统计的货币收入，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资、特殊情况下的工资六类。（2）用人单位依据“国家规定”和“劳动合同”约定，以货币形式直接支付给劳动者的报酬。（3）凡是用人单位以货币形

29、式支付给劳动者的劳动报酬。“工资”及的构成界定。（1）“工资总额”是统计口径；（3）概念过宽，如劳保福利性补贴、补偿金等；（2）倾向于第二种概念。,北京市工资支付规定,2004年1月22日起施行。40条：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。,六、对裁人机制的影响,劳动合同的解除（1)协商解除（2）单位单方解除：过失性解除 无过失性解除 经济性裁员不能解除的情形(3)劳动者单方解除劳动合同的终止,协商解除,1、协商一致2、没有提前通知期3、用人单位提出，双方协商一致，给予经济补偿；劳动者提出，双方协商一致

30、，可以不给经济补偿。4、灵活、不冲突。,用人单位单方解除,单方能解除的情形：（1）过失性解除（2）非过失性解除（3）经济性裁员单方不能解除情形,过失性解除,特点：可随时解除合同；无经济补偿；不提前通知；不受不得解除合同限制。试用期内被证明不符合录用条件；严重违反劳动纪律或者规章制度，依照规定或约定可以解除合同的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；被依法追究刑事责任的,第三十一条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的

31、利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；（五）被依法追究刑事责任的。,劳动法第25条“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，要在企业规章制度中界定“重度过失”或“严重过失”的情形；对25条第3款“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”中“重大损害”的理解。,解除劳动合同要件：,劳动法第25条，工会法第21条1、企业单方解除劳动合同2、事先将理由通知工会3、工会要求重新处理4、企业 应当将研究并将处理结果书面通知工会,无过失解除合同解读,无过失性解除第40条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书

32、面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,提前书面通知；受不得解除合同的限制；经济补偿和医疗补助。患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作或者不符合从事有关行业、工种岗位规定，无法另行安排工作的（医疗补助费）；不能胜任工作，经

33、过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商不能就变更合同达成一致的。,对经济性裁员的新修改：41条,经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上与劳动法规定相一致。经济性裁员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的应提前30天听取意见。可以裁减人员的情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；因防治污染搬迁的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无

34、法履行的。裁减人员时4类劳动者被要求“优先留用”：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。,劳动者单方解除合同：37、38,1、一般情况提前30天通知解除。2、特殊情况下随时通知解除。3、非常情况下立即解除，无需通知：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。,解读,劳动者解除合同：不上社保 可以随时走人,第38条 劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳

35、动报酬的；（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,1995年劳动法第三十二条规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的；(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。,劳动合同的终止,终止要求：提前30天通知；书面证明手续；无经济补偿。第二十三条 劳动合同期满或者当事

36、人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。,第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,经济补偿金的支付46、47、50,1、支付经济补偿的条件2、支付经济补偿的标准，以及封顶规定3、支付经济补偿的时间,劳动法规定，劳动合同到期没有经济补偿。用人单位通过劳动合同短期化能规避经济补偿，即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。,旧,支付经济补

37、偿的条件46条,第46条规定了支付经济补偿的条件：1、劳动者可以随时通知解除合同的情形，如工资、保险等。2、用人单位无过失解除劳动合同的；3、用人单位经济性裁员的；4、用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的；5、劳动合同期限届满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，6、用人单位宣告破产、解散、被吊销营业执照或责令关闭而终止劳动合同的。,47条规定经济补偿金支付标准、封顶限制,经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年

38、度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。,经济补偿金的支付时间50条,第五十条 用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交结手续时向劳动者支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，应当保存六个月以上备查。,关于离职手续办理的约定,1、劳动者在终止、解除合同在最后工作日之

39、前办理交接手续（交接内容文件、资料、有关信息）；2、在终止解除时，按规定办理离职会签单。3、办完上述手续时，单位出具解除合同证明，并办理转档案和保险关系转移手续。4、约定相应的责任：员工未按规定办妥离职手续；未按时领取通知单的；劳动者不配合，致使企业文书无法送达的。,用人单位违法解除和终止的结果,第48条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。1、继续履行2、不要求或不能履行的，按经

40、济补偿标准的2倍支付劳动者。,劳动合同的续订45条,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（部分丧失劳动能力劳动者的合同的终止，按照工伤保险有关规定执行）患病或者负伤，在规定的医疗期内；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。,七、集体合同的相关新规定及对HR的影响,1、工会的作用和角色2、平等协商和集体合同制度,1、集体合同,1、内容：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利 2、

41、程序：提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。3、主体：工会VS用人单位 上级工会指导劳动者推举的代表VS用人单位,4、专项合同：劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制5、行业/区域合同：建筑业、采矿业、餐饮服务业6、备案：集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。7、标准：劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。8、争议：因履行集体合同发生争议，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。,八、预防和处理劳动争议的技巧,时效证据过渡期处理应对建议,仲

42、裁时效,时效是指在规定的期限内，劳动争议当事人不行使申诉权，申诉权因期满而归于消灭的制度。法律为行使申诉权规定了时间界限。当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起60天内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。如期限届满，即丧失请求保护其权利的申诉权，仲裁委员会对其仲裁申请不予受理。时效的规定，是针对正常情况下做出的，如果当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过时效的，仲裁委员会应当受理。,预防争议，掌握劳动法特点,劳动法价值取向注意法律语言的严肃性、严格性和科学性,新规定的效力起始与溯及既往,本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。后果：争议发生时的合法行为，处理时可能被认

43、为违法，反之亦然。对策研讨：知前知后,相机而动。,附则,1、适用：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。2、合同订立：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。,3、过度：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限

44、自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。4、生效：本法自2008年1月1日起施行。,对违纪员工的处理方式、时限与要求,处理要求事实证据要充分适用法律、规章制度要准确如措辞要严谨，一台湾企业规章规定：不服从主管调遣的，可以解除合同。调遣=调动？香港地方法规的措辞。处理文书要全面、清楚,防范处理违纪职工争议的注意事项,1、举证充足、事实清楚2、程序完善、记录清晰3、送达文件、义务告知4、选择方式、避繁就简,处理员工关系、预防争议的建议,1、了解、熟悉国家的法律，“咨询”2、签好集体合同和劳动合同3、制定好内部规章制度4、尽量采用简便易行的处理方式5、重证据、重调查研究6、依据实体法，也要依据程序法7、缺乏依据时，采用协商解除合同,