民事诉讼之证据.ppt

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1、民事诉讼之证据,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,一、民事诉讼证据概述,所谓民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种客观事实。2、民事诉讼证据的特征,1、民事诉讼证据的概念,合法性,关联性,客观性,即证据必须是客观存在的事实材料。证据的客观性要求证据不能是主观臆测，必须是客观存在的,要求民事诉讼证据和待证事实之

2、间有内在联系；关联性取决于客观条理，不取决于人的主观置信,证据应当按法定要求和法定程序取得。包括证据的调查、收集、审查、认定必须符合法定程序、证据的形式合法,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,（1）本证与反证证据与举证责任的关系 本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指当事人为推翻对方的主张，以证明相反事实存在的证据材料。原告主张被告借款未还，以借据为凭，该借据属于本证。如果被告提出证据证明该借贷关系不成立，该证据就是反证。,二、证据的分类,

3、1、民事诉讼证据的学理分类,（2）直接证据与间接证据证据与待证事实之间的关系 直接证据是能够单独、直接证明待证事实的证据；间接证据是指通过与其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。所谓直接证据，就是能够直接证明证明对象的证据。例如，结婚证，可以直接证明夫妻关系；房产证，可以直接确定房屋的所有权；借据，可以证明双方当事人的借贷关系等等。,二、证据的分类,1、民事诉讼证据的学理分类,所谓间接证据，就是指不能直接证明案件的事实，但能和其他证据联系起来，共同证明和确定案件事实的证据。例如，张某死后，李某要求继承其财产，理由是二人是收养与被收养的关系，在没有直接证据的情况下，就需要用下述间接证据加以证

4、明。第一，李某从五岁开始就是张某抚养成人的;第二，近十年来张某由于年迈体弱多病，一直由李某赡养与伺候，张某死后的丧事费也是由李某负担的;第三，张与李多年来一直生活在一起，群众公认为父子关系。通过以上三方面的间接证据，足以说明张某与李某属于养父与养子的关系，故张某的财产应该由李某继承。间接证据认定事实须遵循的证明规则：各个间接证据之间必须真实可靠；间接证据须具备一定数量，并构成完整的证据链条；间接证据本身必须具有一致性，相互之间不存在矛盾。,二、证据的分类,1、民事诉讼证据的学理分类,（3）原始证据与传来证据证据的来源 原始证据是来源于案件事实本身未经中间环节传播的证据；而传来证据，也称为派生证

5、据，则是衍生于证据，经过复制、转述等中间环节形成的证据。案例一 甲在追索乙借他的1000元的诉讼中，向法院提交了乙向他商量借1000元的亲笔信一封，这封信属于：（）A原始的直接证据 B原始的间接证据 C派生的直接证据 D派生的间接证据,二、证据的分类,1、民事诉讼证据的学理分类,B,民事证据（形式分类）,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,（1）书证 书证是指以文字、符号、图案等所记载的内容或者表达的思想内容来证明案件事实的证据。（2）物证 物证是以物品本身所存在的物理性特征来证明案件事实的证据。民事诉讼法第68条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以

6、提交复制品、照片、副本、节录本。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,（3）视听资料 视听资料是指录音、录像或者电脑所贮存的数据资料等作为证明案件事实的证据。合同法第11条规定“:书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定虽明确了数据电文可以作为合同的载体形式之一，但却未明确数据电文的证据地位。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,在诉讼中我们遇到的电子证据主要有以下几种：,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,Text in here,传真,电子邮件,案例二 2005年9月15

7、日，王某向人民法院起诉要求温某归还欠其货款1万元，但提供不出书面的证据，而知情人张某又拒不提供证言。无奈之下，王某只好身藏微型录音机，找到知情人张某，私自录下和知情人张某的谈话内容。问：私自录音的内容能否被法院作为证据采信？,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的录音证据且无疑点的可以作为证据。本案中，王某未经张某的同意私自录下与张某的谈话内容，如果该录音内容能在法庭上得到张某的证言证实，该视听资料无疑点，而温某无异议或没有提供足以反驳的相反证据的，法庭应当确认该录音内容的证据效力。否则，该录音内容不能作为有效证据来确认。,2、民事诉

8、讼证据的种类形式分类,二、证据的分类,1,法律规定含糊，对私录资料合法性的认证难以引用具体的法条说服当事人，为了避免不必要的麻烦，部分法官采取了有意回避的态度,当事人很少提出对私录资料进行鉴定，即使有当事人提出鉴定，也最终因各种原因而放弃鉴定，如：鉴定费用过于昂贵，当事人难以承受，私录资料质量不高，比对样本难以采集等,私录资料易于通过技术手段加以篡改，存有疑点的证据难以被法院采信。私录资料的真实性往往受到对方当事人的质疑，有的私录资料声音或图像不清楚、模糊难以辨认，也被视为存有疑点的证据,2,3,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,近年来，当事人将私录的视频资料提交法院作为证据的案

9、件越来越多，虽然这类证据对查明案件事实具有重要作用，但这类证据最终被采信的并不多。分析原因，主要有以下几个方面：,时间和地点,录音器材,谈话方式,准备工作,录音取证时要注意以上问题,（1）尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高的设备。（2）尽量不要采用手机录音，因为法庭要求提交原件。,归纳一下准备取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备，包括事先考虑好对方可能的态度，应该如何诱导对方表态等,（1）谈话过程中交代一下时间、和谈话者的身份。在交谈时尽量用全名称呼而不是用老张、王经理或你们公司等。(2)注意与其它证据的内容相互印证，因为有其他证据佐证是录音证据被采信的条件。(3)谈话内

10、容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密，也不要采用要挟口吻，否则可能会被指为不合法而不予采信。(4)着眼于事实的叙述，不必纠缠于法律责任的争论。(5)注意控制谈话时间，能说到要点即可。,（1）从有利诉讼的角度来说，录音应尽早进行（2）地点的选择，也非常重要,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,案例三 广东A公司（系卖方）与上海B公司(系买方)每次买卖仅以传真件的格式合同确认业务往来，A公司持有应收款项的对账单，B公司持有提货签收的收货确认函，除此没有其他双方共同签章的文件。B公司因内部管理不善拖欠A公司货款高达6000万元。在索债无果的情况下，A公司向法院提起了诉讼。问：本案中传

11、真格式合同能否证明原、被告之间存在合同关系？,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,依据合同法及民事诉讼法相关规定传真件是可以作为证据的。法院审理认为：原、被告之间存在真实的货物买卖关系，被告拖欠原告货款6000万元至起诉日未还，出具还款计划后，没有按照该计划的约定还款，债权债务关系成立。本案的焦点问题是传真件能否作为证据使用，以证明合同关系的成立。一般来说，传真件可以作为证据使用，但若只有单独的传真件而没有双方签章的其他确认文件或证据材料，证据之间欠缺相互印证，对方当事人又不认可，则不能单独作为定案依据。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,传真件非常容易伪造,查询电信

12、记录难度较大,传真件不易保存,传真证据,传真证据认定难道很大,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,传真证据真实性的认定存在的困难：,案例四 2003年1月18日，皇明公司与电子公司签订合同，由电子公司为其加工制作综合自动化立体仓库及相关设备，总价款530万元。当年1月22日，皇明公司依约向电子公司支付预付款212万元，而电子公司一直未履行义务，却于2004年12月以皇明公司违约在先为由发来了解除合同通知书。皇明公司遂将对方告上法庭，请法院判令电子公司返还预付款并支付违约金。在审理中，电子公司反过来状告皇明公司，声称他们曾积极采购原材料、设计设备，但皇明公司于2003年5月打电话通知

13、其暂停执行合同。后他们多次通过传真、电话等方式联络皇明公司，催促依约履行合同未果，这才造成了合同得不到履行。电子公司向法庭提交了2004年8月10日、9月15日、9月16日关于多次催促皇明公司履行合同的三份传真件。皇明公司对此提出异议。德州中院认为，传真件作为传真机传输形成的复印件，在没有其他证据予以佐证的情况下，其单独作为认定案件事实的依据不充分。因而在不能证明皇明公司违约的情况下，电子公司没有按约履行，应视为违约。因此，德州中院作出一审判决：解除双方的合同；电子公司返还皇明公司预付款212万元，并支付违约金111.08万元。,2、民事诉讼证据的种类形式分类,二、证据的分类,对于重大问题因时

14、间紧迫需要通过传真及时变更或者处理的,作为收件人收到传真件后，也应及时要求对方递交传真件的原件文本,作为收传真件一方需注意时间、电话号码等的设置，该类信息会在页眉显示,结合司法实践经验，建议企业在商事活动中，形成良好的证据意识，最好通过书面文本签订合同,没有签订书面合同，但是有证据证明的事实合同也可以被法院确认。应当做的是到电信把传真的记录调出备用,如事情紧急，通过传真件形式缔结合同，要保留好己方的传真原件、对方的回传件或传真件，在送货或收货时再在传真件上书面确认,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,以上案例给我的启示,案例五 原告王女士原是吉列(中国)投资有限公司人事经理，因违反

15、工作程序被公司辞退。但王女士认为：关于人事经理的工作流程，公司无明确的规章制度。为了证明王女士明知公司人事经理的工作程序，公司提交了从1998年10月13日至去年10月27日王女士在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件。为了证明这些电子邮件的真实性，被告还向法院提交了由浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份电子邮件书证意见书。该意见书确认了被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。问：该案中电子邮件能否作为证据被法院采信？,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,根据现行法律法规，法律上认可电子邮件作为证据。浦东新区法院采信了公安局的意见书，认为被告提交的电子邮件的真实性达到了“

16、高度盖然性”标准，予以认定，并在综合认定其他证据的基础上，一审判决王女士败诉。,案例六 2003年7月19日，甲公司与乙公司签订电子商务服务合同1份，约定：乙公司为甲公司安装其拥有自主版权的版国际贸易电子商务系统软件1套，在安装后1年之内最少为甲公司提供5个有效国际商务渠道。如果在1年之内，乙公司未能完成提供有效国际商务渠道的义务，则无条件退还甲公司首期付款5万元并支付违约金。2004年10月，甲公司以乙公司违约，未能提供有效国际商务渠道为由起诉至法院，要求解除合同，返还已付款项并支付违约金。乙公司在举证期限内提供了海外客户对甲公司产品询盘的4份电子邮件（打印文件），以此证明乙公司为甲公司建立

17、的交易平台已取得业务进展，至于最终没有能够成交，是由于甲公司提供给外商的样品不符合要求。法院认为，乙公司提供的电子邮件只是打印件，对乙公司将该电子邮件从计算机上提取的过程是否客观和真实无法确认，而乙公司又拒绝当庭用储存该电子邮件的计算机通过互联网现场演示，故否认了4份电子邮件的证据效力。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,电子邮件的高科技性、易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改，所以，在实际操作中，要使之能顺利地作为证明案件事实的证据还会遇到一定的困难。,对收发件人的认定诉讼中，如果当事人对电子邮件的收发人发生争议，在此种情况下，审查电子邮件的内容已无意义对电子邮件内容的认定在确

18、定了收发件人后，就要对电子邮件的内容进行审查，如果将电子邮件作为证据提交且希望得到认定，最好是采用公证方式,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,以上案例给我们的启示：,查清电子邮件的地址是否是收发件人的，其是否拥有合法的用户名、账号、密码等，,在诉讼之前，当事人可以请公证机关作出公证文书，以及利用先进的电子设备制成视听资料等方式保存证据，或者申请人民法院采取诉前证据保全,首先，当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。（一个商务项目或某个生意伙伴建立一个子文件夹进行备份）,由于没有统一的法律规定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，

19、这时法官的自由裁量权就发挥着关键的作用，因此不同地区、不同法官对同一电子证据的采信就可能完全不同,电子证据的公证，在增加诉讼成本的同时只是对其真实性进行了公证，对于其作为证据的关联性（即能否证明案件事实情况），公证机关不作任何评价。,由于电子证据本身的特点，在司法实践操作中,仅有这一证据尚不足以定案,还需其他相关证据佐证其真实性或与之相互印证,形成严密的证据链方可定案,电子证据如不进行公证，其是否能够被采信依赖于法官的自由裁量权。,1,3,2,4,电子证据,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,综上，电子证据有如下问题：,我们的建议：如无特殊情况，尽量不要采用传真、电子邮件等方式订立

20、合同,（4）证人证言 证人证言，是指证人就其所了解的案件事实向人民法院所作出的叙述。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,证人的范围：可以作为证人的范围民事诉讼法第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。此外，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第53条的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。但是，不能正确表达意志的人不能作为证人。,不能作为证人的范围：在民事诉讼中，本案的诉讼代理人、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员、勘验人员不能作为本案的证人。在民事诉讼中，出庭作证是证人应尽的义务，但

21、是，根据民事诉讼法第70条以及证据规定第56条的规定，证人确有困难不能出庭的法定情形包括以下几种：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。上述情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。,2、民事诉讼证据的种类形式分类,二、证据的分类,（5）当事人陈述 当事人陈述是指在民事诉讼中，当事人就案件情况向人民法院作出的叙述。当事人陈述的效力1、证据规定第76条，如果当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证

22、据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。2、证据规定第67条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,（6）鉴定结论 鉴定结论，是指在民事诉讼中，由法院聘请或者当事人委托的专业机构的专业人员对民事案件中的专门性问题经过分析、研究后所出具的结论性意见。（7）勘验笔录 勘验笔录，是指人民法院的审判人员在诉讼过程中对与争议案件有关的物品或现场进行查验、测量、拍照后制作的笔录。,二、证据的分类,2、民事诉讼证据的种类形式分类,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证

23、据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,1.1 证据能力的概念 证据能力，是指证据资料可以被采用为证据的资格。1.2 证据能力的相关规则,三、证据能力和证明力,1、证据能力,2.1 证明力的概念 证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。2.2 证据能力与证明力的主要区别,三、证据能力和证明力,2、证明力,证据能力是一个法律问题，即法律上规定什么样的事实才能成为证据,证据能力,证明力是事实问题，是对于已经具备证据能力的材料进行审查判断，从中看出其对案件的证明作用的程度,证明力,2.

24、3 确定我国民事诉讼证据证明力的相关规则,三、证据能力和证明力,2、证明力,补强证据规则 指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据。,未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,存有疑点的视听资料,无法与原件、原物核对的复印件、复制品,无正当理由未出庭作证的证人证言,补强证据规则,三、证据能力和证明力,2、证明力,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条,物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言,原始证据的证明力一般大于传来证据

25、,直接证据的证明力一般大于间接证据,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言,国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证,最佳证据规则,三、证据能力和证明力,2、证明力,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第77条,最佳证据规则 证据证明力大小的认定的规则,案例七 2005年2月14日，被告曹元借原告秦方2800元，并在由原告书写的内容为“借条，今借秦方人民币贰仟捌佰元正，于2005年6月底前还清。”的借条上签名并注明日期。2005年12月25日晚，徐州市公安局某派出所接市局110指令：在徐州矿务集团有限公司某煤矿内一宿舍有人

26、闹纠纷，要求出警。秦方报称其在向被告曹元之妻何丽索要借给被告的2800元钱时，秦的借条被何丽在家门口撕碎并仍到水桶里。出警民警在何丽家了解情况时，没有见到何，当场要求秦把水桶内的碎借条对接好，再与借款人联系。秦将对好的借条当场向出警民警展示，得到确认，但该借条内容残缺不清。2006年初原告找到被告，当面要求被告归还借款2800元时，被拒绝。2006年2月3日，原告诉至本院，要求被告偿付借款2800元。法院经审理认为，被告签字确认的借条为原告持有的有效债权凭证，但原告向法院提供的该借条为已被撕毁过的借条，内容残缺，该证据存在重大瑕疵，故该证据本身不足以认定其效力。经当庭向原告释明需对所举证据进行

27、补强后，原告在合理期限内未能向法庭提供有关补强证据。故原告所举证据证明力不足，不能确认被告尚欠原告借款2800元的事实。判决驳回原告秦方对被告曹元的诉讼请求。,三、证据能力和证明力,2、证明力,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,二审新证据,一审新证据,再审新证据,民事诉讼法第179条第1款第1项规定的新的证据,是指原审庭审结束后新发现的证据。,四、民事诉讼中的新证据,一审新证据,二审新证据,再审新证据,当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期

28、限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出,一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。,原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中

29、提供的主要证据，原审未予质证、认证，但是以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。,诉讼中的新证据,四、民事诉讼中的新证据,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第41条、42条；最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第10条,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,证明责任，是指作为待证事实在诉讼终结时仍处于真伪不明状态时，负有证实该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。,五、证明责任,1、证明责任,案例八 原告称被告因资金周转困难向

30、原告借款十万元，承诺到期归还本金，到期后，经原告多次催讨被告仍未归还。遂起诉要求被告归还借款。被告提供证据证明被告已经向原告支付了十万元，且认为该款系用于归还本案诉争的借款。原告称该款系其他货款，并非本次借款，但未提交相关证据予以证明。被告则坚持否认存在其他货款。根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，此时，应当由原告对其诉讼主张存在借款的事实承担举证责任，如原告不能举证证明，则应根据谁主张谁举证的原则，承担未能举证的法律后果。因此，法院驳回了原告的诉讼请求。,五、

31、证明责任,1、证明责任,五、证明责任,2、举证原则,一般举证原则 谁主张谁举证,反驳对方请求的当事人就权利保护要件欠缺的事实负证明责任,主张权利保护的当事人就权利已经产生的要件事实承担证明责任,案例九 2010年11月24日原告雷某出售了两车煤，毛重合计为95.39吨，净重66.2吨，单价为930元吨。被告郑某已向原告雷某支付煤款25000元，2011年5月7日，被告郑某向原告雷某出具欠条，据欠条记载：“今郑某欠雷某盐津煤钱36566元”，原告在庭审中出示了该欠条原件。被告郑某辩称，自己只是该买卖合同的居间人，不是本案适格的当事人；至于原告手中的欠条是被告郑某受原告强迫所签。问题：根据“谁主张

32、，谁举证”的原则，案件结果会怎么样？,五、证明责任,2、举证原则,本案中，根据原告提交的欠条能够证明原告雷某与被告郑某之间煤炭买卖合同关系成立。被告郑某对其两项主张应提供相关证据予以证明，但被告郑某未尽该举证责任，故其主张不能成立，其依法应承担举证不能的不利后果。,1,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条,五、证明责任,2、举证原则,法院根据公平诚信原则确定 证据规定第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”证据规定第5条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的

33、一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”证据规定第6条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”,五、证明责任,2、举证原则,案例十 2006年11原告分别向被告开具重庆市商业统一发票共计5张，发票载明购货单位为原告公司，货物名称废钢，结算价每吨2200元，5张发票货款总金额为

34、436502元，双方之间未签订书面买卖合同。原告以该5张商业发票向税务局税额抵扣。2006年12月，被告向原告法定代表人支付现金147000元。2008年3月31日，原告以被告多次向其购买废钢材，至2006年11月30日，总计欠货款436502元，已付货款147000元，尚欠289502元货款未付为由起诉至法院，请求判令被告支付货款289502元及利息。诉讼过程中，原告未在规定时限内提交与被告发生买卖关系的供货依据证明已实际履行交付废钢义务。法院经审理认为：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定，原告作为出卖人应承担已经履行了交付废钢给被告的举证责任。原告仅举示了开

35、具的商业发票，而未在规定时限内提交与被告发生买卖关系的供货依据，证明已实际履行了交付废钢义务，应承担举证不能的法律后果。故判决：驳回原告的诉讼请求。,五、证明责任,2、举证原则,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,1.1 证据收集的概念 证据的收集是指人民法院审判人员为了查明案件事实，按照法定程序获取证据的行为。1.2 证据的来源,六、证据的收集和保全,1、证据的收集,证据收集的来源,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第15条,除最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定1

36、5条、17条外的证据,人民法院自行收集,当事人自行提供,人民法院依申请收集,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第17条,2.1 证据保全的概念 证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。2.2 证据保全的种类诉中证据保全（1）证据保全的前提是证据可能灭失，或者以后难以取得这两种情况，在诉讼中双方当事人都可以申请证据保全。（2）根据证据规定第23条，申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。（3）当事人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。（4）担保也不是必需的，是否需要

37、申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请。,六、证据的收集和保全,2、证据的保全,诉前证据保全 根据有关单行法的规定，起诉以前当事人也可以申请证据保全，但主要适用于商标权和著作权侵权案件中。诉前证据保全主要注意三点：,六、证据的收集和保全,2、证据的保全,起诉,诉前证据保全都要经过申请，法院不能依职权主动采取,担保,申请,担保不是必需的，是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请,采取了诉前证据保全后，申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉，这时法院就应该解除保全措施

38、,案例十一 2009年2月16日，微软（原告）与大众保险股份有限公司（被告）协商就软件采购问题形成会议纪要，此后双方又进行了一次协商，但被告提出在人民币30万元以内采购软件，原告未同意。后被告也未按照会议纪要的约定履行采购方案。后原告提起诉讼，2009年4月16日微软（中国）有限公司出具核查证明，证明经核查被告大众公司客户数据库，截止2009年4月16日，发现被告仅有过批量采购原告享有著作权许可软件的记录，存在侵权问题。庭审中，被告确认其向原告购买过上述软件，同时确认其未向原告购买过涉案软件。2009年6月8日，法院根据原告的申请至被告经营场所对被告使用涉案软件的情况进行证据保全。法院抽查了被

39、告机房内的11台服务器。法院依据中华人民共和国著作权法判决被告大众保险股份有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿原告微软公司经济损失人民币110万元，合理费用人民币47673元；驳回原告微软公司的其余诉讼请求。,六、证据的收集和保全,2、证据的保全,该案给我们的启示：本案涉及的是我一家国有企业因长期使用盗版软件而被微软起诉的案件。计算机软件的复杂性、隐蔽性和易灭失性，使权利人对最终用户使用盗版软件的取证存在较大的困难，本案中法院根据原告的申请，经过周密部署，成功的对被告计算机和服务器进行抽查，使被告侵权的证据得以国定，保全结果对侵权行为的认定及赔偿数额的确定起了重要的作用。,六、证据的收集和保

40、全,2、证据的保全,目 录,证据的分类,一,二,三,六,民事诉讼证据概述,证据能力和证明力,证明责任,五,四,证据的收集和保全,民事诉讼中的新证据,七,实践中如何搜集和保留证据,七、实践中如何搜集和保留证据,尽一切可能保留各种证据（有利+不利）,在合同的过程中，应当根据交易内容的不同保留相应证据，证据的收集其实可以分为两个阶段，一个是在纠纷发生前，一个是在纠纷发生后。在纠纷发生前收集证据，由于双方无纠纷，收集比较方便，也往往能准确反映双方的交易内容。一旦等争议发生，你想取证对方也未必配合。在纠纷发生后，可以注意以下方式或途径收集证据：1、尽量与对方交涉，并争取与对方就已经发生的事实达成书面文件

41、。比如对方认可欠款的证据、双方对发生的事实的共同认可，这种证据由于是当事双方书面形成的，一般证明效力相当高；2、通过私下录音的方式取证。3、寻找知情的证人作证。,1、证据的收集,七、实践中如何搜集和保留证据,计算清单,当事人主体资格证明材料,合同关系成立证据,当事人诉讼请求的计算清单，并注明计算方法、公式、依据等。,当事人为自然人的，应提交身份证明资料;当事人为法人或其它经济组织的，应当提交主体登记资料当事人在讼争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料,买卖合同、承揽合同书;订货单;证明违约、承诺生效的信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等);证

42、明口头合同成立和生效的证据，如证人证言，实际履行凭证等;证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。,合同履行情况证据,交、收货凭证：交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等;验收凭证；货款收支凭证：收据、银行付款凭证、发票等;证明拖欠货款的证据：结算清单、欠条、还款计划还款承诺书、能证明欠货款事实的信函等;合同约定向第三人履行或第三人履行的，则提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。,2、买卖合同中证据的收集,七、实践中如何搜集和保留证据,其他与举证有关的注意事项在法院适用普通程序审理民事案件时，要求当事人须在收到法院举证通知书之次日起三

43、十日内完成举证;在适用简易程序审理时，要求当事人须于收到法院举证通知之次日起十五日内完成举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证，经法院准许，可适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期举证申请，是否准许由法院决定。当事人申请法院调查收集证据的，应依法在举证期限届满七日前提出。当事人及其诉讼代理人申请法院调查证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集的原因及其要证明的事实。,2、买卖合同中证据的收集,七、实践中如何搜集和保留证据

44、,2、买卖合同中证据的收集,案例十二 2005年，A公司与B公司开展商业合作。双方约定，由A公司向B公司销售某产品。随着双方交易的逐渐深入，A公司逐步得放松了对于B公司的商业警惕。2011年初，由于B公司的拖欠货款的金额逐渐增加，迫使A公司不得不通过法律诉讼的方式来催讨对方拖欠的货款。法院传票发送之后，B公司自知理亏，所以并未按照法院的要求出庭。法院遂对该案进行缺席审理。庭审中，由于A公司的关键证据均为复印件，所以法院无法通过A公司的单方面陈述来确认本案的事实。因此，法院不得不组织第二次开庭。B公司获知这一情况后，在法院组织的第二次开庭中故意混淆事实，否认案件的客观情况。加之A公司没有证据能够

45、证明自己的主张，案件逐渐朝着不利于A公司的方向进行发展。最终，A公司由于因为没有任何证据，输掉了本来不应该输掉的案件。,七、实践中如何搜集和保留证据,本案给我们的启示：就本案来看，A公司由于表面证据较为充足，所以尚未开庭就足以让B公司对于本案丧失信心并逃避庭审。按照我国法律法规的规定，对于已经送达但是未能按时出庭的当事人，属于自行放弃抗辩权利，法院有权按照查明的事实经行判决。如果本案中A公司的材料属于证据原件，法院就可以当庭作出完全支持A公司诉讼请求的胜诉判决。然而，A公司的证据却只是复印件，法院无法确认A公司提交的证据是案件的客观证据还是A公司自行制作的证据。所以，法院只有通过B公司的质证来

46、确认有关的事实。最终导致本案做出了不利于A公司的判决。诉讼请求的基础就是证据，没有证据而仅仅依靠律师的庭审发挥很难实现胜诉的目的。所以在日常经济活动中必须注意收集相关证据，以防止发生纠纷后的举证不能导致败诉。,2、买卖合同中证据的收集,七、实践中如何搜集和保留证据,增强风险预防观念、提高证据意识 在经济往来中，当事人之间经常使用口头、电话等方式进行沟通，法律意识比较淡漠。一旦合同履行中出现问题涉及诉讼，举证就成了困难。证据需要保存原件 对于证据材料的保存必须是保存证据原件。否则，未能举证证据原件的，法院有权对于相关的证据不予确认。所以，按照法院的一般操作规定来看，如果公司仅仅保留复印件作为案件

47、的证据，除非对方自认，否则很难发挥证据应有的法律效果。证据严格归档 将合同签订、实施等全过程的相关证据进行整理，并严格按照要求进行归档，以备将来如果发生纠纷，可以及时、准确、全面的举证，并可帮助律师理解纠纷的全部细节。,七、实践中如何搜集和保留证据,3、实践中如何保留证据,查证定期化由于公司在日常工作中涉及法律事务较多，而绝大部分事务最终都不会产生争议，所以在证据的保存中难免会存在随意的情况，甚至会出现遗漏原件的情况发生。因此，公司应当建立相应的证据检查制度，即查证制度。按照法律事务的类型及对方来进行分门别类得证据保存。如果一旦发生诉讼就容易进行证据的整理。证据书面化 对于客观上不存在原件的证

48、据，主要是指传真、电子邮件等通过电子数据进行传输的证据，可以通过书面化的形式保存。当然，这里所说的书面化并非是简单进行打印而已，而是指通过书面化之后的各种方式使相关的证据能够获得双方确认。例如，对于传真证据，通常情况下，法院只是作为一个辅助证据进行使用。但是，如果公司在进行货物签收的时候，让对方公司对于传真的证据一并进行签收，则原来的传真将转换为一般的书面证据，法律效力大大提高。,3、实践中如何保留证据,七、实践中如何搜集和保留证据,证据概括化 对于证据较多的事实或者说由于证据较为繁复无法保存的情况，一般可以通过制作概括性文件的方式来保存既有的证据。通常来说，对于存在概括性文件的情况下，即使之前的证据材料可能存在瑕疵，但是法院一般也会按照概括性文件的内容来确认案件的事实。例如，对于存在滚动交易的公司，由于公司的财务数据较多，送货情况与合同有时无法一一对应。如果一旦发生纠纷，将会对案件的证据提出很高的要求。如果自己的证据都没有办法明确说明事实，法院是不可能予以才信的。然而，由于证据较多，不论从证据的整理还是证据的形式都会给对方以可乘之机。所以，对于这类公司可以按期制作汇总清单或者对账单，明确双方的债权债务金额。今后一旦涉诉，按照汇总的材料即可获得较为满意的结果。,七、实践中如何搜集和保留证据,3、实践中如何保留证据,谢谢大家！,