劳动合同法实施条例解释讲座.ppt

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1、,1/67,劳动合同法实施条例解读,2008年10月23日,2/67,课程背景,劳动合同法演绎,3/67,课程背景,必 要 性,对劳动合同法的很多条款作了明确化的规定,十年来最重要的劳动法律-中华人民共和国劳动合同法,对劳动法的重大调整：1.企业规章制度的有效性，2.企业在劳动合同签订中的告知义务，3.试用期与劳动合同期限的关系，4.劳动合同的必备条款，5.劳动合同的效力及解除条件，6.经济补偿金的支付 等,向后：劳动关系复杂化；劳资双方利益冲突明显；劳动者维权意识将明显提高,行内专家预测，今后5年内企业面临的劳动争议将翻倍递增。,怎么预防和应对？1.尽快调整或变革企业人力资源管理模式 2.提

2、升企业中高层的劳动争议预防技能,从哪里开始着手？,4/67,1.帮助企业劳动合同法及其实施条例疑难问题解读与应对；2.帮助企业了解人力资源管理将会遇到的困惑和难题；3.帮助企业掌握如何采取积极措施应对，以确保相关风险得到有效控制；4.帮助企业在新法制环境下及时调整管理思路，维持劳动关系和谐稳定。,课程目标,5/67,实施条例解读-立法宗旨，总则,立法宗旨,完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务；保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。,第一章 总则,第一条为了贯彻实施中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法），制定本条例。第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政

3、等有关部门 以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻 实施，促进劳动关系的和谐。第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和 基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。,6/67,总 则_ 解释,第一条本条例是劳动合同法的补充和操作性说明且今后仍会出台新的补充条例，而且地方也会出台相关细则，企业必须时刻关注各地劳保部门动态。第二条劳动争议在仲裁时将偏向于企业，而诉讼时将偏向于劳动者。建议企业在取得仲裁环节完成调解，尽量不进入法院程序。第三条略,实施条例解读-立法宗旨，总则,7/67,第二章 劳动合同的订立,实施条例解读-劳动合同的订立,第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构

4、，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。解 释：总公司的分支机构在国内已经依法取得营业执照或者登记证书，则能代表总公司与劳动者订立劳动合同，否则只能通过劳动派遣机构聘用劳动者。,8/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。解 释：本条是针对实践中部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订

5、劳动合同想获取双倍工资的现象而规定的，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。,9/67,不签合同的责任如何来认定 小张是一家公司的人事主管，由于从业时间不长，故他对劳动法规也不是很熟悉。年初他出面招聘了几名员工，在签订劳动合同时，有个别员工提出不订合同，只要多发点钱，社保费也由他们自己承担。小张认为既然是职工主动要求的，只要协商一致就可以了，于是就没有与职工订立劳动合同。但最终结果想必大家都知道，该补的补，该罚的罚，他也差点被公司“炒鱿鱼”。不过也有企业故意不订合同而反诬职工的。比如小丁，他进公司三个多月了还没订上劳动合同，

6、有一天劳动行政部门来公司检查，发现了此事，但企业倒打一耙，硬说小丁本人不要签合同，气得他当时就想走人不干。类似小丁的投诉我们经常到，其实单位的这种理由是根本站不住脚的，但问题是不订合同，今后到底如何来认定责任呢？,实施条例解读-劳动合同的订立,10/67,大家知道，劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。如果确实由于职工原因而导致合同没有订立的，那用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。但在操作这一规定时，应掌握三个关键点：一.必须在一个月内(进行书面通知和催告;书面通知员工终止劳动关系)二.书面通知要留有证

7、据(电子邮件、电话通知、口头形式、会议形式皆不可取)三.及时办理退工终止手续，这样才能免除支付两倍工资的风险（但实际工作的工资报酬仍要按实结清）反之，如果没有这些证据和手续，单位将不订立劳动合同的责任推给职工，职工既不用担心，更不用去理会。,实施条例解读-劳动合同的订立,11/67,第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每

8、月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。,实施条例解读-劳动合同的订立,12/67,实施条例解读-劳动合同的订立,超过一个月职工不愿签合同还有补偿吗？王小姐进单位三个多月了，企业一直没有与之签订劳动合同，后来她向有关部门进行了举报，单位支付了法律规定的两倍工资，随后便乖乖地交给了她一份劳动合同书，希望她赶快补签。但王小姐基于两点考虑，最后不愿意补订合同：一是合同的有些条款她不能全盘接受；二是她担心日后遭打击报复，工作不会愉快。但单位表示，签不签是你的自由，但如果属于劳动者本人不愿意签订劳动合同的，他们终止劳动关系是无须支付任何补偿的。但对照实施条

9、例，企业的这一说法又错了，万一王小姐告他们，企业又得承担经济责任。,13/67,实施条例解读-劳动合同的订立,企业违法后按规定支付了两倍工资，现在也愿意纠正，即与职工签订书面劳动合同，照理职工应该支持配合。但问题是王小姐的担忧也不无道理，法律也不可能在王小姐没有过错的前提下强加给她签字的义务，更何况合同本身必须是协商一致后才能签订的。所以从这个角度来说，在职工本人不愿意补订的情况下实施条例仍规定用人单位应给予职工工作年限的经济补偿也是合乎情理的。从这个规定可以看出，用人单位若不及时签订合同很被动，且两倍工资和经济补偿一样也少不掉。从操作层面来说，单位想掌握主动，不留后遗症三个关键点必须把握好：

10、一.时间上不能超过1年；二.掌握好职工不愿意签订的凭证；三.及时书面通知、办妥经济补偿金的支付和终止关系的退工手续。,14/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,15/67,实施条例解读-劳动合同的订立,两倍工资和无固定合同可否兼得 李先生的单位是私企，没有专职搞劳动人事的人员，只是由会计兼顾。他们单位好像对于劳动合同和不签劳动合同

11、会有什么后果知之甚少。其他单位在劳动合同法实施后都在查问题堵漏洞，唯独他们单位纹丝不动。现在劳动合同法施行已经近10个月了，但单位还没有意识到要与李先生签订劳动合同。李先生为此进行了咨询，一些比较精通劳动法律法规的朋友向他支招，说只要掌握好劳动关系的相关证据，先不要惊动单位，等满1年之后，就可要求单位签订无固定期限劳动合同。于是李先生便来了个“按兵不动”，因为他看了劳动合同法，发现上面确实有这样的规定，但是否还有两倍工资好像不明确。现在随着实施条例的施行，李先生的“两倍工资和无固定合同可否兼得”的问题也有答案了。,16/67,实施条例解读-劳动合同的订立,此条规定讲得很明确，用人单位不与劳动者

12、签订书面劳动合同满1年的，除了按劳动合同法第八十二条规定的向劳动者每月支付两倍的工资以外，还应当与劳动者补订无固定期限的劳动合同。也就是说，两倍工资和无固定合同劳动者可以兼得。到了这个时候单位就完全被动了，除非职工自己不愿意签订无固定期限劳动合同，否则单位就得按规定来办。如果单位想继续拖延不签则要继续支付两倍工资；如果将职工非法解雇，那么根据劳动合同法第八十七条的规定，单位还要支付两倍的赔偿金。所以再次奉劝用人单位，用工一定要依法签订劳动合同，拖延绝对不是个办法。,17/67,实施条例解读-劳动合同的订立,小 整 理,18/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第八条劳动合同法第七条规定的职工名

13、册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。解 释：对“职工名册”应当包括内容做了具体规定，更富有操作性。职工手册在劳动监察、社保稽查时都会用到，本条例第三十三条也明确了罚款细则。建议企业马上完善补充。如果员工提供的个人信息不准确，是可以视为以欺诈的手段与用人单位订立劳动合同，这就符合了本条例第十九条第六款的情形。用人单位和劳动者都需认真核对职工名册的信息是否有误，以免引发纠纷。,19/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同

14、法施行前的工作年限。,20/67,实施条例解读-劳动合同的订立,十年的工作年限从何时起算 唐先生在单位工作十年了，照理可以签订无固定期限的劳动合同了。但是在今年续订时，人事主管竟说，劳动合同法是今年1月1日才施行的，故从今年起算他还不满10年。他翻看了劳动合同法之后，发现像“两次合同”的计算，都是从今年1月1日劳动合同法施行之日起算的，于是便签了字。,21/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第一.劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动 合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休

15、年龄 不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二.“两次合同”是从今年劳动合同法施行之日起算，但“10年连续工龄”是自用人单位用工之日起计算，即是包括 劳动合同法施行前的工作年限的。第三.虽然本单位工作年限未满10年，但如果属于类似“组织安排和商调”的，那原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。,22/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人

16、单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。解 释：实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立及减少解除劳动合同的补偿金，将劳动者在各关联公司或派遣公司之间调动。何谓非因本人原因？所谓的本人原因，主要在于因为个人原因辞职，之后再进入新单位工作的情形。非因本人原因，主要类型为组织安排、总公司与分公司之间的机构调整、企业改制与分立等各种情形。,23/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形

17、外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。解 释：,24/67,实施条例解读-劳动合同的订立,什么情况下应签无固定期合同 宋女士去年初应聘进了一家食品公司，当时企业与之签订了1年期的劳动合同.今年企业又继续留用了她，并和她再次签订了为期1年的劳动合同。为此她提出，根据规定，企业应与她签订无固定期限劳动合同。然而她的要求遭到了企业的拒绝，故而走访报社进行投诉。其实企业的做法并没有错，那

18、具备什么条件才可以签订无固定期限劳动合同呢？这是许多劳动者迫切想了解清楚的问题。,25/67,实施条例解读-劳动合同的订立,所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。除非协商一致，宋女士要想让单位与之签订无固定期限劳动合同，须符合以下条件之一：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年；（二）连续订立两次固定期限劳动合同。劳动合同法第九十七条规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限合同时开始计算，故宋女士还不符合订无固定期限劳动合同的条件。另外，虽然职工可以与企业签订无固定期限劳动合同，但万一对续签的合同条款有争议怎

19、么办？实施条例明确，按劳动合同法第十八条执行：即劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,26/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。解 释：略,27/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十三条用人单位与

20、劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。解 释：劳动合同终止必须法定，不能约定。,28/67,实施条例解读-劳动合同的订立,劳动合同的终止条件可否另行约定 小徐被一家公司招用，担任产品销售员。当时劳动合同也订了，但其中有这么一条，即一旦销售不好造成库存积压，公司有权选择和任何一位销售员终止劳动合同。看看其他十几个销售员也是如此约定的，小徐也不敢有异议。,29/67,实施条例解读-劳动合同的订立,必备条款（第十七条）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点

21、；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害保护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,30/67,实施条例解读-劳动合同的订立,虽然法律规定，除了必备条款以外，劳动合同的双方当事人还可以就其它一些事项进行约定，但这并等于任何事项都是可以纳入自由约定的范围的，比如违约金、不缴纳社保费等。同样，在劳动合同的终止条件的约定上，法律也有限制性的规定。劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位

22、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定 提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,31/67,实施条例解读-劳动合同的订立,也就是说除了以上这些法定情形，单位不得假以“协商一致”的名义另行约定终止条件。其实单位这样做的目的，在劳动合同法没有施行前，是为了混淆解除和终止的概念，以逃避经济补偿金，现在则是逃避非法解雇的赔偿责任或规避裁员的程序，以达到随意解雇的目的。,32/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执

23、行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。解 释：履行地优先于注册地的规定。,33/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,34/67,实施条例解读-劳动合同的订立,试用期工资不低于最低工资标准就行了吗 施先生刚进单位不久，还处在试用期当中。他干的是电气主管的工作，工资约定是每月2500元，但上个月发工资时他发现，单位只给了他960元。他找人事询问，结果被告知，公司都是

24、这么执行的，即试用期内先发最低工资，转正之后才能按合同约定的2500元标准执行。还说只要达到本市最低工资标准就是合法的，若不信可以去告。,35/67,实施条例解读-劳动合同的订立,原来确实是这样的情况，一般达到最低工资标准就不算违法。但是劳动合同法实施后就不一样了。作为单位的人事干部应该清楚，目前在试用期工资支付的标准上，有“三个不低于”,即:一是不得低于本单位相同岗位最低档工资的80；二是不得低于劳动合同约定工资的80；三是不得低于用人单位所在地的最低工资标准。所以不分情由地只执行一个标准是错误的，若拒不纠正将构成克扣工资。,36/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十六条劳动合同法第二十

25、二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。解 释：本条明确了培训费的具体构成，具有很强的操作性。但需注意，培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。,37/67,实施条例解读-劳动合同的订立,第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,38/67,实施条例解读-劳动合同的订立,合同期满服务期未满劳动者能否终止合同 由于种种原因，李小姐的劳动合同和服务期不一致了，双方也没

26、有进行其它的约定。现在劳动合同到期了，李小姐也不想继续做下去了，希望单位立即办理终止合同的手续。但单位提出了异议，表示她的服务期还未满，不能走人。可李小姐坚持应以劳动合同期限为准，不同意延续劳动关系。,39/67,实施条例解读-劳动合同的订立,现在实施条例明确，即劳动合同期和服务期两期不一致的，应当延续至服务期满，如果有其它约定的按约定办。这里应注意三点：一.劳动合同期最好跟服务期一致。因为不一致，会出现延续期 的合同、劳动关系处理问题，比较麻烦；二.“两期”无法一致的最好及时进行一个约定，不要拖到争议 发生时再提出；三.切记，单位要职工继续履行的这个服务期必须是符合 劳动合同法规定的，即有法

27、律效力的，否则这个服务期约定了也无效，更无权要职工在劳动合同到期后继续履行。,40/67,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损

28、害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者 劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,第三章 劳动合同的解除与终止,41/67,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,劳动者提出解约需注意些什么 小狄准备辞职，虽然公司派他担任业务主管，但他总感觉这家单位很不正规。老

29、婆管财务、老公是董事长、儿子当总经理，好多关系不好处理。于是在试用期快要结束的时候，他递交了辞职报告。可总经理说他没有提前30天通知，故不批准，还说他若执意要走，公司有权处罚他。,42/67,劳动合同法第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。所以小狄如果尚处在试用期的话，他只要提前三天就可以了，单位不批准既没有理由更不用去管他。不过职工在解约时须注意四点：一.分清期限，比如30天、3天、即时走人的情形；二.最好都采用书面的形式，防止单位反诬旷工；三.尽管一般都是由单位举证的，但职工也要注意收集和掌握相关的

30、 侵权证据；四是对单位的有些侵权行为，应注意区分性质、数量、恶意程度等，否则会使自己的解除行为处于被动。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,43/67,第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(一)用人单位与劳动者协商一致的；(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改

31、正的；(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(七)劳动者被依法追究刑事责任的；,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,44/67,第十九条(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的；(十二)用人单位生产经营发生严重困难的；(十三)

32、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,45/67,用人单位解约有哪些问题要注意 董先生被单位按违纪辞退，后来他申请了仲裁，结果竟“化险为夷”。客观地讲，董先生是有过错的，已经违反了规章，但由于单位的人事主管不注意程序，当时没有留有证据，辞退时也没有通知工会，规章制度修改后竟没有公示，结果没有得到仲裁的支持。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,46/67,这几年围绕辞退解约产生了大量的争议，所以如何正确行使辞退解约权还真是门学问。必须注

33、意这样几个问题：一.尽管职工出现了可以被解除的情形，但一定要注意走程序，比如书面通知、通知工会、送达、备案等，如果程序上有误反而会变被动，该退的退不掉，还要补程序。从该条可以明显感知，现在审查单位的解除行为是否有效，程序和实质要件并重。还将继续支付工资和提供待遇。二.辞退违纪职工一定要收集好相关证据，因为弄不好反而构成非法解雇，要支付两倍的赔偿金。三.处罚职工的制度依据一定要告知或公示，并留有这方面的证据。四.退工行为要及时，并按规定填写，不留后遗症。对此实施条例第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作

34、年限。”需要特别提醒的是，职工名册也很重要，单位若拒不建立，最高可处2万元的罚款。劳动合同法规定,职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,47/67,规章制度（第四条、第三十八条、第八十条）制定原则：1、内容合法；2、程序民主；3、公示告知。,规章制度,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,48/67,第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。解 释：代通知金的规定。代通知金

35、的金额确定方法是以上一个月的工资标准进行确定。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,49/67,解 释,用人单位提前三十日书面通知解除合同的规定（第四十条）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（不提前一个月通知，可额外支付一个月工资替代。）,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,50/67,第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。解 释：只要

36、劳动者到了退休年龄，劳动合同立即终止。即使劳动者没有办理退休手续。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,51/67,劳动合同终止的条件（第四十四条）劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。,解 释,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,52/67,第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。解 释：以完成一定任务为期限的劳动合同，

37、终止时也需要支付终止劳动合同的经济补偿金。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,53/67,第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。解 释：略,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,54/67,第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。解 释：通常所说的离职证明中的具体内容要求，即需要注明以下内容：1.劳动合同期限2.解除或者终止劳动合同的日期3.离职前的工作岗位4.在本单位的工作

38、年限如果可能的话，也可以注明离职的原因。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,55/67,第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。解 释：明确了双倍赔偿的情况下，不再需要支付经济补偿。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,56/67,第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位

39、支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。解 释：如果有服务期、违约金约定，当员工出现重大错误导致单位辞退时，单位仍然可以向员工主张违约金。这样可避免劳动者故意制造可被解雇的事由诱使用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,57/67,

40、第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。解 释：如果有服务期、违约金约定，当员工出现重大错误导致单位辞退时，单位仍然可以向员工主张违约金。,实施条例解读-劳动合同的解除与终止,58/67,实施条例解读-劳动派遣特别规定,第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不

41、得设立的劳务派遣单位。解 释：略,第四章 劳动派遣特别规定,59/67,实施条例解读-劳动派遣特别规定,第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条 规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。解 释：劳务派遣中，用工单位也需要履行用工义务。劳动合同法第六十二条规定有以下义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,60/67,第三十条劳务派

42、遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。解 释：本条再次重申，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。但在实际中，劳务派遣单位可以将招用的劳动者拆散时间段，派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。,实施条例解读-劳动派遣特别规定,61/67,第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条 的规定执行。解 释：劳务派遣单位是劳动合同法规定的用人单位，因此劳动合同法所规定的用人单位的义务也适用于劳务派遣单位，劳务派遣关系中，需要向员工支付经济补偿的情形，与正常劳动关系是一致的。,实施条例解读-劳动派遣特别规定,6

43、2/67,第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。解 释：第四十八条的规定同样适用于劳务派遣单位，即：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,实施条例解读-劳动派遣特别规定,63/67,实施条例解读-法律责任,第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处元以上万元以下的罚款。解 释：略,第五章 法律责任,6

44、4/67,实施条例解读-法律责任,第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。解 释：略,65/67,第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者元以上元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。解 释：略,实施条例解读-法律责任,66/67,实施条例解读 附则,第六章 附 则,第三十六条第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照劳动保障监察条例的规定处理。第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照中华人民共和国劳动争议调解仲裁法的规定处理。第三十八条本条例自公布之日起施行。解 释：略,