电大机考知识产权法案例小抄.doc

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1、专业好文档知识产权法案例选编 案例一娃哈哈商标争议案 杭州娃哈哈营养食品厂于1991年以其在第32类酒精饮料商品上注册的第540914号“娃哈哈”商标提出争议。争议人理由为，本厂于1989年获准注册的“娃哈哈”商标与杭州云峰化妆品厂在第3类的化妆品注册的第546209号“娃哈哈”商标属同一地区，容易使消费者误认为该厂商标所附着的商品为本厂的系列产品。“娃哈哈”注册商标属于本厂在全国首创的该类型的注册商标，已具有较高的知名度。“娃哈哈”商标指定使用商品虽属儿童营养液，同时具有美容效果，原则上说，杭州云峰化妆品侵犯了我厂注册商标的专用权，损害了我厂利益，欺骗了消费者。被争议人杭州云峰化妆品厂认为，

2、其注册的“娃哈哈”商标的指定商品为第3类的化妆品。与属于第32类的营养食品与化妆品在性能、用途、使用方法、制造技术上都截然不同，根本谈不上“类似商品”，也就更无所谓“侵犯了注册商标的专用权”这一问题。同时，两商标中一个为文字商标，一个文字及图形组合商标，直观上区别也十分明显。商标评审委员会经过复审，裁定为杭州娃哈哈营养食品厂对云峰化妆品厂注册的第546209号“姓哈哈”商标所提争议理由成立。第546209号“娃哈哈”商标予以撤销。杭州市云峰化妆品厂应在收到该通知之日起15天内，将“娃哈哈”商标注册证交回商标局。 试分析： 商标评审委员裁定的理由? 评析： 娃哈哈儿童营养液是当时在儿童营养食品上

3、开发的新产品。“娃哈哈”一词是杭州娃哈哈营养食品厂首创，并于1989年获准注册。该商标在同类产品中享有较高的声誉。由于该词的独特性及宣传放果，“娃哈哈”已成为杭州娃哈哈营养食品厂的代名词，成为该厂的特有标志。该商标应属首创人独家所有。但杭州云峰化妆品厂利用这一为公众熟知商标进行注册，两商标从娃哈哈一词的显著性来看，会使消费者带来产地方面的误认。所以说，杭卅云峰化妆品厂注册的“娃哈哈”商标的行为属于不当注册，应予撤销。案例二“王府井”作申请注册商标被驳回案 山东省金乡县酒厂于商品分类表第33类酒商品申请注册“王府井”商标，被商标局驳回。商标局认为王府井是北京著名商业街，用作商标易使人对商品出处产

4、生误认。当事人被驳回后不服，申请商标评审委员会复审。理由是商标虽然是“王府井”，但商品上标有地址或企业名称，不会使人对商品出处产生误认。商标评审委员会经复审认为，要求复审的理由不成立，再予驳回。 试分析： 商标局驳回注册的理由是否成立? 评析： 王府井为北京市的著名商业区，与贸易活动密切联系，在国内外具有很高的知名度，不应为独家专用，且该名称已具有显著的地理标志性。用该词作商标，确实容易使公众对商品的出处造成误认，缺乏商标应有的显著性，并引起不良影响。根据商标法第8条第(9)款规定，不能核准注册。 案例三“一卡通”商标驳回复审案 招商银行在第30类金融服务等服务项目上向商标局提出“一卡通”商标

5、的注册申请。 商标局认为，申请注册的商标“一卡通”用在所申请的服务上，直接叙述了该服务的内容及特点，故依据2001年10月27日修改前的商标法第八条第一款第(6)项和第十七条的规定予以驳回。招商银行申请复审称，申请商标具有独创性和显著性。“一卡通”是申请人最先命名并使用的。“一卡通”与申请保护的服务项目并无直接描述。申请人与“一卡通”之间的联系已为公众所知晓，故请求核准商标注册。商标评审委员会经过合议认为，虽然申请商标“一卡通”文字对其指定使用的“金融服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目的特点有一定的叙述性，但经过申请人长期使用与广泛宣传，“一卡通”文字与申请人之间建立了紧密的联系，该文字已经起

6、到了识别服务来源的作用。而且，目前尚无证据表明其他金融机构也在类似服务上使用“一卡通”文字。申请商标经过使用已经取得了显著特征，并便于识别。因此，申请商标可以初步审定。 试分析； 商标评审委员会裁定是否准确?理由是什么? 评析： 根据修改前商标法笫八条规定，商标应具有独创性和显著性，直接表示商品或服务功能等特点的文字、图形缺乏商标应有的显著性，不能起到商标的识别作用，不能作为商标使用。新商标法对于这一条款作了较大的改动。根据该法第十一条规定，本身缺乏显著特征的，“经过使用取得显著特征的”可以作为商标注册。从实际情况看，一些对本商品或者服务的特点有描述性的标志，虽然会因为缺乏商标应有的显著特征而

7、在初始阶段难以获得注册，但由于这些标志往往比较浅显，与商品的联系比较直接，容易被消费者所认知。如果经过企业长期的使用和广泛的宣传，使具有上述情形的标志与该企业建立了紧密的联系，消费者一见到某标志就会自然地想到是该企业的产品或服务，那么这一标志实际上就起到了商标的识别作用。在商标评审实践中，一直是承认“经过使用取得显著特征的”标志可以注册为商标，新商标法第十一条的有关规定，则为上述情形提供了明确的法律依据。本案中只有招商银行一家在金融服务上使用“一卡通”作为其服务的标志，为中国的相关公众普遍知晓，即具有很高的知名度，使消费者在看到或听到该标志时，立刻能够与使用该标志的经营者联系起来，从而起到识别

8、商品或服务来源的作用。商标评审委员会的裁定是正确的。案例：招商银行在第30类金融服务等服务项目上向商标局提出“一卡通”商标的注册申请。招商银行“一卡通”指定使用“金融服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目，已经其长期使用与广泛宣传。商标局认为，申请注册的商标“一卡通”用在所申请的服务上，直接叙述了该服务的内容及特点，故依据2001年10月27日修改前的商标法第八条第一款第(6)项和第十七条的规定予以驳回。招商银行申请复审称，申请商标具有独创性和显著性。“一卡通”是申请人最先命名并使用的。“一卡通”与申请保护的服务项目并无直接描述。申请人与“一卡通”之间的联系已为公众所知晓，故请求核准商标注册。 问

9、：试分析商标评审委员会依据新商标法如何裁定?理由是什么?答：1根据修改前商标法第八条规定，商标应具有独创性和显著性，直接表示商品或服务功能等特点的文字、图形缺乏商标应有的显著性不能起到商标的识别作用，不能作为商标使用。新商标法对于这一条款作了较大的改动。根据该法第十一条规定，本身缺乏显著特征的，“经过使用取得显著得特征的”可以作为商标注册。 2从实际情况看，虽然申请商标“一卡通”文字对其指定使用的“金融服务、储蓄银行、信用卡”等服务项目的特点有一定的叙述性，但经过申请人长期使用与广泛宣传，“一卡通”文字与申请人之间建立了紧密的联系，该文字已经起到了识别服务来源的作用。而且，目前尚无证据表明其他

10、金融机构也在类似服务上使用“一卡通”文字。申请商标经过使用已经取得了显著特征，并便于识别。一些对本商品或者服务的特点有描述性的标志，虽然会因为缺乏商标应有的显著特征而在初始阶段难以获得注册，但由于这些标志往往比较浅显，与商品的联系比较直接，容易被消费者所认知。如果经过企业长期的使用和广泛的宣传。使具有上述情形的标志与该企业建立了紧密的联系，消费者一见到某标志就会自然地想到是该企业的产品或服务，那么这一标志实际上就起到了商标的识别作用。 案例四“白兔商标争议案 上海人民工具工厂以其在第13类商品刨刀上注册的第100706号“金兔”商标对浙江省永康县红岩刀具厂在同一商品刨刀上注册的第160664“

11、白兔”商标提出争议。 争议人上海人民工具工厂提出争议理由为：(1)“白兔”与“金兔”仅一字之差，而构成两商标的主要特征内容均是“兔”，且图形排布又极近似。同时，两者又使用在相同商品上。(2)“金兔”商标早于1953年就已注册，工商行政管理机关又于1979年重新发证。而“白兔”商标直到1982年方予核准注册，显然，“金兔”商标注册在先。(3)实际上，在国际市场上，“白兔”商标已给“金兔”商标带来了不良的影响。 被争议人浙江永康县红岩刀具厂答辩为：(1)浙江永康县是全国闻名的手工业之乡，自古以来，就誉满全国。(2)两商标不论商品名称还是图案设计都迥然不同。(3)在两商标图案中，金兔是呈匍甸式，睡眠

12、状，两眼紧闭，小耳，短须，短毛，四肢短小，属菜兔型，字体属书写体。而白兔则呈奔跑状，两眼圆睁，大耳，长须，长毛，四肢粗壮，属长毛兔型，字体属美术体。 处理结果：商标评审委员会经复审裁定为，争议人意见成立，撤销浙江永康县红岩刀具厂注册的第160664号“白兔”商标。案例五黄亚君诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案原告黄亚君因与被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司(以下简称摄影公司)发生返还技术指导费、商标使用费纠纷，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告和案外人沈成林准备租房建立婚纱摄影店，为使用被告摄影公司的“维纳斯”商标，而由原告和沈成林作为乙方，与作为甲方的摄

13、影公司签订了维纳斯加盟合作协议书(以下简称协议书)，原告和沈成林按照协议书的约定各向摄影公司交纳10万元。因嘉定区金沙江路385号店面房被拒租，致使原告及沈成林不能建立婚纱摄影店，也不可能使用“维纳斯”商标，原告和沈成林要求摄影公司返还已收取的20万元。但是摄影公司只给沈成林返还10万元，却以种种理由拒不返还原告的10万元。原告认为，原告和沈成林与摄影公司签订的协议实为商标使用许可协议，是附条件的协议。原告由于租房受阻无法申办营业执照，该协议因此不符合所附条件不能生效，摄影公司应将根据该协议收取的费用返还给原告。请求法院判令摄影公司返还10万元商标许可使用费，赔偿相应的利息，并承担本案诉讼费。

14、 证据维纳斯加盟合作协议书。主要内容是：甲方为上海维纳斯婚纱摄影有限公司，乙方为沈成林及黄亚君，暂定成林婚纱摄影公司。 第一条，由乙方在嘉定区全额投资并负责申办婚纱摄影经营项目，合作加盟维纳斯婚纱摄影。自乙方落实该经营项目后，甲方将“维纳斯”婚纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案。 第二条，合作期限自1998年8月8日起至2005年8月7日止，具体时间以乙方正式落实“婚纱摄影”经营项目对外开展营业之日起算。 第三条，甲方对乙方的技术指导内容：(1)对硬件装潢动线规则提出建议，设计平面图由乙方自行负责；(2)向乙方提供经营设备资讯和材料

15、供应商名单，并协办进货事宜，货款等费用由乙方承担；(3)协助招聘初期人员和提出业务培训计划。如乙方需送员至上海总管理处培训，其食宿、薪资、差旅费由乙方自理；(4)提供照相样本制作及相册。材料费由乙方自理；(5)协助市场调查并提供价格策略、价格定位参考；(6)提供内部服务流程指导与规划；(7)专业人员驻乙方店协助营运，由乙方支付不低于甲方标准的薪资；(8)提供业务报表、联单等行政作业规范；(9)策划乙方婚纱摄影项目开幕期间的广告宣传活动及内部布置调整方案；(10)提供“维纳斯”婚纱摄影企业形象CIS标准化规范。 第四条，技术指导费及商标使用费年付20万元，每年8月1日一次付清。本协议书签订时，乙

16、方需向甲方先付人民币20万元整。目前租房尚未交付，待交房可办执照一个月内完成。如执照办不成，退全费不加利息。超过一个月不退还20万元。另外还约定，乙方向甲方全额付清本协议书议定之商标使用费后，甲方才履行本协议书规定之全部义务。 被告摄影公司辩称：(1)原、被告签订的防议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导的混合合同。合同已经生效，双方均应恪守履行。(2)黄亚君付款后参加了“98全国维纳斯各店负责人讲座会”(以下简称讲座会)，期间接受了被告的技术培训，收到了被告的全部技术指导资料，当时被告出于对黄亚君的信任而没有要求黄亚君签署技术指导资料的交割单。被告还按照约定为嘉定维纳斯婚纱摄影店拍摄了照片

17、和绘制了外观草图，介绍黄亚君到被告在山东省的一家加盟店接受技术培训。(3)本市嘉定区金沙江路385号店面房已经竣工，任何企业或个人均可租赁。黄亚君也可以在嘉定区的其他地方租房开店。(4)黄亚君要求退款时已经超过合同约定的退款期限。故黄亚君的诉讼请求于法无据，法院应当驳回。 在合议庭主持下，经当庭质证，被告摄影公司认为原告黄亚君提交的证据不能证明黄亚君所述的“因嘉定区金沙江路385号店面房被拒租，致使原告和沈成林不能建立婚纱摄影店，也不可能使用“维纳斯”商标”的事实。黄亚君认为摄影公司提交的证据只能证明原告受被告邀请参加了讲座会，不能证明原告接受了技术培训和领取了技术指导资料。 被告摄影公司是(

18、台资)合作经营企业，经营范围包括摄影、彩扩、婚礼服务。1998年，原告黄亚君与案外人沈成林欲加盟被告，拟在本市嘉定区成立成林婚纱摄影公司(暂定名)。同年5月12日，黄亚君与沈成林作为乙方与作为甲方的被告签订了协议书，并于同日各自向被告交付了现金lO万元，被告出具了收据。6月中旬，385号店面房拒租，沈成林表示要退出加盟店，黄亚君参加了摄影公司举办的讲座会，并赴山东省一家摄影公司的加盟店接受培训。10月14日，摄影公司与沈成林达成协议，退还沈成林10万元。黄亚君因向摄影公司交涉退款无效，提起诉讼。原、被告对上述情节无异议，应当确认为本案事实。 本案的争议焦点是：被告摄影公司是否应当返还原告黄亚君

19、交付的10万元。与此相关的分歧意见是：(1)协议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术(以下经营方法)指导的混合合同，还是注册商标使用许可的单一合同；(2)协议书是尚未生效的附条件的合同，还是不附条件已经生效的合同；(3)摄影公司是否向黄亚君提供了婚纱摄影技术的指导，能否就此向黄亚君收取费用，收取多少费用；4、对协议书第四条应当如何解释。 上海市第二中级人民法院认为： 第一，依照中华人民共和国民法通则第三十条的规定，由原告黄亚君和案外人沈成林作为乙方，以拟成立的成林婚纱摄影公司名义与作为甲方的被告摄影公司签订协议书，虽然成林婚纱摄影公司还未正式成立，但是黄亚君和沈成林之间就此形成了个人合伙的法律关

20、系。 依照中华人民共和国商标法第二十六条、中华人民共和国技术合同法第四十七条、第四十八条的规定，根据原告黄亚君和沈成林合伙时的实际需要以及协议书的文字表述，该协议书事实上是对“维纳斯”注册商标使用许可和婚纱摄影技术(以及经营方法)指导两方面权利与义务进行约定的混合合同。由此可以推定，虽然摄影公司于1998年5月12日出具的收据上注明的收款事由为加盟付商标费，但应当视为包括了注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导两方面的费用。黄亚君认为协议书只是商标使用许可单一合同的理由不能成立。 第二，依照商标法第四条、第二十六条第三款的规定，已经注册的服务商标的权利人许可他人使用其商标，除了签定商标使用许可合同

21、并应当报商标局备案之外，被许可人还必须是依法登记并能够独立承担民事责任的企业、事业单位和个体工商业者。协议书的乙方尚不具备这一主体资格，不能作为被许可人与甲方签订商标使用许可合同。由于双方当事人已经意识到这一问题，故在协议书中将乙方名称写为：黄亚君、沈成林，暂定(名称为)成林婚纱摄影公司；行文中还有“自乙方落实该经营项目后，甲方将维纳斯婚纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案”的字样。依照民法通则第六十二条的规定，“乙方落实该经营项目”后“双方签订商标使用许可合同并报商标局等有关部门备案”这一约定是商标使用许可协议所附的生效条件。而协议

22、书第四条中提到的交房和办理营业执照，虽然都直接影响到成林婚纱摄影公司能否成立。乙方能否具备提供婚纱摄影服务项目经营者的主体资格，但这不是生效条件本身或者商标使用许可协议条款的一部分，只是生效条件能否成就的前提或者基础。直至本案诉讼期间，乙方的婚纱摄影服务项目还未落实，不能实现与摄影公司签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案的约定，所附条件尚未成就。需要指出的是，协议书中就婚纱摄影技术指导部分所达成的条款，并未附加任何条件。也就是说，作为混合合同的一部分，“维纳斯”商标使用许可的协议条款必须在所附生效条件成就后才产生法律效力；作为混合合同的另一部分，婚纱摄影技术指导的协议条款自协议书签

23、定之日起即产生法律效力。原、被告对本案协议书是否生效所持的意见，都只侧重于对自己有利的一面，有欠全面和公正，均不予采信。第三，王克非和陈天浩均系被告摄影公司职员，在原告黄亚君否认、且摄影公司也未能提供黄亚君签字领取证明的情况下，王克非和陈天浩的证据不能证明黄亚君领取了摄影公司的技术指导资料；至于摄影公司提交的证据二、三、四、五，只能证明摄影公司确有技术指导资料，仍然不能证明黄亚君已经领取了这些技术指导资料。故摄影公司主张亚君领取了技术指导资料的证据不充分，不予认定。原告黄亚君所赴的婚沙摄影店是被告摄影公司的加盟店，黄亚君在签订加盟协议后前往该店接受培训，摄影公司称是由其介绍，符合情理。黄亚君称

24、其赴摄影公司的加盟店与摄影公司无关，没有提交证据证明，且不符合情理。应当推定黄亚君赴出山东省的一家摄影公司加盟店接受培训由摄影公司介绍。原告黄亚君在协议书签订之后参加了被摄影公司举办的讲座会，讲座会内容直接涉及协议书中约定的技术培训事项，黄亚君还应摄影公司介绍去山东的一家加盟店接受了婚纱摄影培训，应当认定这是摄影公司履行一部分婚纱摄影技术指导义务的行为。黄亚君认为此举与履行协议书无关的辩解，不仅摄影公司否认，且无证据印证，不予采信。被告摄影公司既然履行了一部分婚纱摄影技术指导的义务，就有权利根据协议收取技术指导的费用。由于原协议中对商标使用和技术指导两项费用各占多少并未约定，现双方当事人又不能

25、协商一致，该费用由法院酌情判定。黄亚君是在合伙关系存续期间接受了摄影公司的技术指导，属于合伙的行为，费用应当由合伙负责。合伙终止时，此费用也应当依照民法通则第三十一条的规定，由合伙人按照出资比例分担。鉴于黄亚君接受技术指导属于知识产权，是无形财产，黄亚君接受此项无形财产后尚未用与合伙的事业时合伙即已结束。合伙人沈成林并未实际分享到该知识产权产生的经济效益，因此由黄亚君一人承担接受知识产权应当付出的费用，符合本案实际。第四，原、被告对协议书第四条退款条件的解释不同。被告提出，该约定的含义是自不能交房之日计算，超过一个月原告无权提出退还钱款的要求。原稿在明知本市嘉定区金沙江路385号店面房不能交房

26、后超过一个月才要求退还钱款，违反了约定。原告则认为，根据该条款无权提出退还钱款的要求。而原告要求被告返还钱款。从知道不能办理营业执照之日起，并超过一个月，不违反约定。法院认为，这一不明确的约定，即不能成为原告黄亚君请求被告摄影公司返还钱款的合同依据，也不能成为摄影公司拒绝返还黄亚君钱款的合同依据.问题实质在于(1)关于商标使用许可的协议条款,至今尚未发生法律效力;(2)协议书对技术知道应当收取的费用未作约定;(3)依照“公平、公正”以及“权利与义务相一致”的原则，摄影公司给黄亚君提供了一部分婚纱指导，黄亚君应当给付适当的报酬；（）协议书已经没有继续履行的可能。据此，摄影公司按协议约定向黄亚君收

27、取商标使用许可费的事实未发生，收取全额技术指导费的事实未形成，继续保留.该款的理由不复存在，因此应当给黄亚君返还此款。摄影公司给黄亚君提供摄影技术指导应当收取的费用，从返还款中扣除；同时，对黄亚君要求在返还钱款时一并返还相应利息的诉讼请求，法院不予支持。此外，被告摄影公司关于本市嘉定区金沙路号店面房已经竣工、原告黄亚君可以继续租赁该店面房或者在嘉定区租赁其他房屋建店开业的辩解，因明显不符合双方在协议书中的约定，不能成立。上海市第二中级任命法院于年月日判决： 被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司自本判决生效之日起十日内返怀原告黄亚君人民币元。 原告黄亚君的其他诉讼请求不予支持。试分析：一审判决是否正确

28、？评析：摄影公司不能直接证明黄亚君在讲座会上领取了会议所发的婚纱摄影技术指导资料，所以摄影公司关于应当增加技术指导费数额的请示不能成立。双方当事人虽然在协议书中对所租房屋未作具体约定，但是协议签订后，摄影公司为黄亚君、沈成林欲租借的上海市嘉定区金沙江385号店面房拍摄照片并草拟店面装潢设图的行为，说明双方对所租房屋已经确认。还有，还有，黄亚君是和本案人沈成林合伙准备租房成立成林婚纱摄影公司，并以合伙的名义与摄影公司签订加盟协议的。摄影公司既然已经同意林成林退出加盟协议并给其退还需要10万元，协议就失去了继续履行的可能。摄影公司以“协议对所租房屋和租房期限未作约定”为由，要求黄亚君在租房的可能性

29、未消灭之前单方履行协议，其理由不能成立。摄影公司以“为履约曾谢红外绝其客户”为由要求作为合伙人之一的黄亚君承担期得利益损失，对此既没有提供任何直接证据，这种作法也不公平，故不能支持。一审判决正确。但费用数额的确定值得探讨。案例六“良子”商标侵权及不正当竞争纠纷案原告台联良子公司成立于1999年1月11日，其经营范围包括按摩、推拿等健身服务项目。随后，新疆良子健身有限公司与台联良子公司签订商标使用许可合同，台联良子公司取得了左侧“良子”文字与右侧的一脚掌图形组合构成的注册商标的独占使用许可。2002年2月22日，新疆良子健身有限公司将“良子”商标转让给台联良子公司所有。台联良子公司在开业后即开始

30、使用“良子”商标，自开业至今，已拥有相当数量的连锁店和消费者却体。 被告金钩良子公司被工商行政管理部门核准的经营期限是2003年4月1日至2023年3月31日，其宣传材料写明：经营足部保健、全身经络推拿、茶艺服务项目。该公司在其户外服务招牌上使用了“良子健身”四个醒目的文字。法院依据民法通则、商标法及反不正当竞争法判决被告金钩良子公司立即停止侵权，赔偿原告台联良子公司损失1万元。试分析：被告的行为是否构成侵权？理由是什么？评析：台联良子公司的商标为合法取得，其注册商标专用权受商标发保护，未经其许可，在同种类的商品或服务上使用与其注册商标相同或相似的行为都应视为侵权行为。根据我国法律规定，法人单

31、位有权命名企业名称并有权使用，但企业名称在命名和使用时不应侵犯其他企业在先的注册商标专用合法利益。金钩良子公司在公司设立期间命名企业名称时主观上具有借助“良子“商标的商誉发展本企业的侵权故意。公司设立之后在招牌上突出使用“良子”二字，主观上是希望消费者误认为其公司是台联良子公司开在被告场所的连锁店。从消费者的角度看，由于台联良子公司是一家在国内有一定知名度的集团公司，已经形成一个消费者群体，消费者在看到具有良子字样的服务招牌时，很容易与台联良子公司产生联系，误认为是台联良子公司的关联企业。金钩良子公司的上述行为既构成对太联量子公司注册商标专用权侵犯，也违反了反不正当竞争法，是一种不正当竞争行为

32、。 江苏省南京市的张成军在福建期间，有感于泉州惠安女的美丽风情，拍摄了夕阳归途这幅作品，并被选入福建省青年摄影协会的惠泉杯惠安女风采全国摄影大奖赛作品集出版。2000年，福建移动通信有限责任公司委托福建奥华广告有限公司，为其设计一组反映惠安女生活风情的“呱呱通”卡面图案。奥华公司接受委托后，向移动公司提供了夕阳归途摄影作品。之后，该作品被印制在移动公司“呱呱通”卡面上，并上市销售。张成军发现自己的摄影作品末经许可被他人使用，并末取得任何报酬，遂向法院提起了诉讼，要求被告福建移动通信有限责任公司和福建奥华广告有限公司承担侵权责任。被告称其作品来源于惠泉杯惠安女风采全国摄影大奖赛作品集，原告无权主

33、张权利，移动公司与奥华公司在“呱呱通”卡制作发行完毕后鉴定了卡面设计协议，并约顶了免责条款，福建移动通信有限责任公司不承担侵权责任。经福建州市中级法院一审，福建省高级法院终审依法判令奥华公司立即停止对张成军摄影作品夕阳归途著作权的侵害，移动公司有义务停止使用由奥华公司提供的包含有侵犯内容饿“呱呱通”卡面图案；奥华公司应自判决生效之日起10日内销毁侵权物品，并在报纸上向原告公开赔礼道歉，奥华公司赔偿原告两万元，移动公司承担连带赔偿责任。试分析：被告行为是否构成侵权？为什么？评析：本案中张成军是摄影作品夕阳归途的作者，依法享有著作权。福建省青年摄影协会的惠泉杯惠安女风采全国摄影大奖赛作品集系汇编作

34、品，该作品集的著作权由汇编人享有，但其中可以单独使用的作品的著作权仍由作者单独行使。即使是福建省青年协会同意，原告张成军仍有权主张权利。我国著作权法第条规定，汇编作品著作权形式著作权时，不得侵犯原作品的著作权。但奥华公司和移动公司未经作者张成军的许可，擅自将夕阳归途作品用于“呱呱通”卡面，其行为侵犯了张成军的著作权，应当承担著作权侵权责任。虽然移动公司奥华公司签定了，卡面设计协议，并约定了免责条款，但由于该协议是在讼争的“呱呱通”卡制作发行完毕后补签的，且双方约定的免责条款不能对抗著作权权利人。移动公司应承担相应的侵权民事责任。案例八 报社未经明确授权作品构成侵权鲁迅与我七十年著作权侵权纠纷案

35、案情介绍南海出版公司于2001年4月与原告周海婴签订鲁迅与我七十年图书出版合同，取得该书的专有出版权。合同第三条约定在合同有效期内未经双方同意，任何一方不得将第一条约定的专有出版权利许可第三方使用，如有违约，另一方有权要求经济赔偿并终止合同。2001年10月18日，南海出版公司同意被告某报连载鲁迅与我七十年一书。该报社自2001年10 月30 日至2002年2月8日，分28期转载了鲁迅与我七十年一书的部分内容。在此期间，周海婴曾向该报编辑部索要连载中个别期的报纸，并向其提供正误表。2002年3月10 日周海婴向该报编辑部去函询问稿酬事宜，但始终未收到稿酬。后周海婴以该报未经其许可刊载鲁迅与我七

36、十年，侵犯其享有的修改权、发行权为由，诉至法院。法院经审理认为，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。周海婴作为鲁迅与我七十年一书的著作权人，在南海出版公司签定的出版合同中，严格限定了南海出版公司许可第三人使用作品的权利，故在未征得周海婴同意的情况下，南海出版公司无权擅自许可该报连载周海婴的作品。该报仅获得南海出版公司的同意，但未得到周海婴的许可即转载了周海婴的作品。周海婴书信的内容虽未明确反对该报连载其作品，但从周海婴向该报收集连载报纸、寄正误表、询问稿酬等情况，不能得出其对该报的连载行为表示同意的结论。该报连载鲁迅与我七十年一书的行为事先没有取得周海婴的许可，事后亦未获得周海婴的同意

37、，其行为侵犯了周海婴的著作权应承但相应的民事责任。法院依据著作权法判决被告向原告周海婴公开赔礼道歉，赔偿原告周海婴经济损失人民币22万元。试分析: 该案中的的法律关系及侵权的原因?评析:该案中,存在着三个法律关系。一个是鲁迅与我七十年著作权人周海婴与南海出版公司的图书出版合同关系，一个是南海出版公司与某报的转载许可法律关系，第三个是原被告之间的侵权法律关系。第一个合同关系中，双方约定南海出版公司享有鲁迅与我七十年一书的专有出版权，但在合同是著作权人及相关权利人进行权利转让的一种重要形式。著作权许可合同中应当双方的权利义务进行严格的界定，是双方行为和纠纷解决的依据。在第二个法律关系中，南海出版公

38、司在未经周海婴同意的情况下。许可被告转载鲁迅与我七十年一书的部分内容。在著作权许可合同的签定过程中，一定要注意对方权利义务的限定，而且要注意查明对方是否合法拥有某项权利。南海出版公司的这种许可行为没有权利依据，而被告某报社作为新闻出版单位应当尽到审查义务，查明南海出版公司是否拥有转许可的权利。同时，某报社在著作权人去函询问稿酬事宜时就应当意识到著作权问题，采取积极的态度与作者协商，其置之下理的态度在主观上也已转化为故意。所以被告某报社最终的败诉是必然的结果。案例九 二十世纪福克斯电影公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠案案情介绍原告二十世纪福克斯电影公司（以下简福克斯公司）因与被告

39、北京市文化艺术出版社音像大世界（以下简称音像大世界）发生侵权著作权纠纷，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告诉称：原告是电影作品独闯龙潭（COMMANDO）、虎胆龙威（DIE HARD12）著作权合法拥有者。根据中国政府与美国政府1992年1月17日签定的关于保护知识产权谅解备忘录以及1992年10月15日对中国生效的伯尔尼公约的规定，原告所拥有的电影作品的著作权应当受到中华人民共和国著作权法的保护。原告在提起诉讼之前从未授权被告发行销售原告的电影作品，也未授权任何第三人许可被告进行同样的行为.原告发现近一个时间以来,被告未经授权而发行、销售原告拥有著作权的电影作品的激光视盘。被告未经原告许

40、可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承受侵权的法律责任。故请求人民法院：（1）责令被告提供侵权制品的销售数量和库存数量；（2）查封并没收被告未售出的全部侵权制品；（3）责令被告向原告作出书面保证，今后不在发生侵犯原告著作权的行为；（4）判令被告向原告支付不低于5万元人民币的赔偿金；（5）判令被告承担原告为追究被告侵权责任所付出的费用。被告辩称：（1）本案涉及的电影作品出版商品，是深圳市激光节目出版发行公司出版、发行的。这一事实在该商品上已经明确标注。原告所诉与事实不符。（2）我国著作权法规定，只有以摄制录像的方式使用电影作品才是侵权。著作权法没有规定经销、代销不能明确

41、辨认为侵权出版商品的，应负侵权责任；更没有规定经销、代销出版物商品须取得著作权人许可。著作权法第46条第2项规定：“未经著作权人许可，以经营利为目的，复制发行其作品的”，是侵权行为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的，也可以通过出售、出租等营销环节间接向公众提供作品复制件来现发行目的。出版物的营销者，不一定是出版或发行者。原告指控被告“以录像方式使用作品”，是对法律的曲解。原告没有法律依据向非出版和发行人的被告张权利。（3）被告权是本案涉及的出版物的一家代销商，无法向法院陈述该出版物的

42、全部销售情况。原告对该出版物的出版发行及营销情况应当清楚，并应当向未经授权的著作使用人主张权利。原告仅因音像大世界是北京市内最具规模、最具影响的录音录像商品营销企业，就以音像大世界唯一被告，任意扩大权利主张内容。其诉讼动机不良，不应予以支持。北京市第一中级人民法院经审理查明：原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。福克斯公司于1985年、1990年分别对其制作的电影作品独创龙潭（COMMANDO）、虎胆龙威2（DEI HARD2）在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书，拥有上述电影作品的著作权。1994年6月6日，原稿的律师在被告音像大世界购得深圳是激光节目出版发行公司出版发行的激光

43、视盘独闯龙潭、虎胆龙威2。原告的上述购买行为经北京市公证处的公证无异议。被告提交的深圳市激光节日出版发行公司出具的证明表明，虎胆龙威是经文化部（1989）第118号、独闯龙潭是经文化部（1990）年第200号文件批准出版。被告还提交了海外文艺音像制品进口出版许可证，其内容不涉及本电影作品。被告音像大世界是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。被告示所述其与深圳激光节目出版发行公司之间的代销法律关系，没有提供相应的证据证明。1995年11月，根据原告的申请，法院对被告音像大世界的帐目进行了证据保全，并委托审计事务所对音像大世界销售有关激光视盘的情况进行了审计。审计结

44、论是1993年10月16日至1995年10月31日期间，音像大世界经销情况为：（1）独闯龙潭进货21盘，金额4589.76元；销售20盘，金额5993.40元，存货1盘,金额218.56元，利润为806.40元；（）虎胆龙威进货盘，金额6539.04元；销售盘，销售金额5603.40元；存货盘，金额1987.20元，利润为469.04元原告对审计报告的意见是：被告销售侵权制品中的经营费用，是与侵权行为相联系的，故在销售收入中不应扣除经营费用，而应以销售毛利润作为其非法收入即非法收入应当是销售收入减销售成本（进价）、税金后所得的余额。被告未对该审计报告提出自己的意见。在审理中，原告明确表示由于不

45、知道被告销售的激光视盘的制作时间是否在中美关于保护知识产权谅解备忘录生效之后，故对该激光视盘的制作者、出版者暂不起诉。本案只起诉销售商。原告为本案诉讼支出的费用包括：（）为取得证据而购买被告所售激光视盘的费用：独闯龙潭350.3元。虎胆龙威350.3.元*2=700.60元共计1050.90元。（）为诉讼文件所作的中英文相符公证费600元。（）为诉讼需要付给翻译公司的诉讼文件翻译费用638.75元。（）律师代理费4662.41元。以上共计7514.56元。原告还提出被告应当赔偿预交的案件受理费和预付的审计费等共计1.9万余元。上述事实有原告福克斯公司注册证明、电影作品独闯龙潭、虎胆龙威的版权登

46、记证明、北京市公证处第号证据保全公证书、音像大世界销售的激光视盘独闯龙潭、虎胆龙威、审计报告、收费收据、音像大世界营业执照、出版报批说明、海外文艺音像制品进口出版许可证、供销说明及当事人阵述等证据在案证实。北京市第一中级人民法院认为：被千音像大世界销售了根据原告福克斯公司享有著作权的电影作品独闯龙潭、虎胆龙威制作的激光视盘。该激光视盘的复制，系他人未经著作权人许可所为，故音像大世界销售的上述激光视盘属侵权制作。这是本案的主要事实，双方当事人争议的焦点是：音像大世界的销售行为是否构成对福克斯公司著作权的侵犯？对此，应根据著作权法和国际著作条约的规定来认定：从主观方面看，被告音像大世界销售侵权激光

47、视盘是有过错的。被告认为其行为不构成侵权的主要理由，是其没有审查经销的激光视盘版权合法性的义务。国家版权局国权号文件关于为特定目的使用外国作品特定复制本的通知规定,国际著作权条约在我过生效前,中国公民或者法人为特定目的拥有和使用的外国作品的特定复制本,在1993年10月15日后均应取得著作权人的授权才能销售,否则,按侵权处理.音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。中国加入有关国际著作权公约|、条约后，对于受我国法律保护的外国作品，销售商在经营中更应该加以注意。被告作为音像制品的专业销售商，没有注意销售的激光视盘属于第三方提供的正式出版舞物，要求棉则的理由不能成立。从客观方面看，由于中美签订了关于

48、保护知识产权谅解备忘录和中国加入伯尔尼公约，原告福克斯公司对电影作品独闯龙潭、虎胆龙威2在美国取得的著作权，也应受到中国法律的保护。中华人民共和国著作权法实施条例第五条五项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。因此，销售也是著作权法规定的发行行为。中华人民共和国著作权法第四十五条第五项规定：“未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的”，是侵权行为。被告在北京销售他人出版的侵权激光视盘，其行为侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。当然，销售商在承担责任后，可以根据合同向出版者追偿。被告音像大世界销售的激光视盘，虽然有文化行政部门的批准号，但是该批准号均是在关于保护知识产权谅解备忘录和伯尔尼公约在我国生效前