《知识产权法》第十一章课件.pptx

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1、知识产权法学,第十一章 专利权的内容与限制,目录,第二节 不侵害专利权的行为,第三节 专利权强制许可,第一节 专利权的内容,1.本章教学目的：使学生对专利权的内容有比较全面清晰的认识和学习。2.本章教学要求：讲解、分析专利权的内容、侵害专利权的行为及例外、专利权的强制许可等，使学生能够正确理解专利权的基本内容，掌握专利权的权利范围。,本章导语,专利权的内容,专利法第11条第1款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、

2、进口依照该专利方法直接获得的产品”。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,专利产品：发明和实用新型专利权人享有制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品的权利。专利方法：发明专利权人享有使用该专利方法并使用、许诺销售、销售和进口依照该专利方法直接获得的产品的权利。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,（一）制造权专利法上的制造，是指以生产经营为目的而生产出具有实用功能的产品的行为。在专利法上，只要生产出相同的产品即构成制造，而不论其数量多少。同时，无论该产品是独立在市场上销售，还是作为其他产品的组成部分或零部件，都属于制造。,一、发明与实用新型专利权的内容,

3、第一节,思考：产品修理行为是否属于此处所称的制造？,考量因素：产品经过修理后是否更换了元件、被更换元件的数量占产品元件数量的大小、修理行为是否不符合市场的通常实践或者公众的通常看法。,专利权的内容,（二）使用权作为专利权内容的“使用权”包括对专利产品的使用权和对专利方法的使用权。就专利产品的使用而言，专利法中的产品首先应当是与专利产品相同的产品；对于类似产品，构成使用的条件同前面关于“制造”的条件相同。其次，使用产品的目的一般应当同专利产品所声称的目的相同。专利法中关于产品的使用还包括对于依照专利方法直接获得的产品的使用。此时，使用的概念同前述专利产品的使用并无区别。只是使用行为所针对的对象是

4、依照专利方法直接获得的产品，即该产品是使用专利方法的结果。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,（二）使用权作为专利权内容的“使用权”包括对专利产品的使用权和对专利方法的使用权。关于专利方法的使用，一般是指就相同的方法为实现专利所称的目的和效果的使用。同样的方法有时可以用于实现完全不同的目的。方法专利的效力只能及于相同目的的使用行为。这一点同产品专利的使用是一致的。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,但是，对于使用目的的判断并不以行为人的主观过错为前提。换言之，认定使用并不取决于实施人的主观心理状态。即便实施人并非刻意追求专利本身的目的，但只要在客观上产生了专利技术所希

5、望达到的目的，则仍然属于专利法上的使用。,专利权的内容,（三）销售权销售行为所针对的对象是产品。一般而言，销售是指专利产品的所有权从一方当事人有偿转移到另一方当事人的行为。在专利法上，销售并不区分批发或者零售，只要满足前述定义即构成销售。值得注意的是，我国专利法上仅仅规定了销售，而没有规定其他可能导致专利产品归属状态发生变动的情形。例如，赠与可能导致专利产品所有权的转移，租赁或者出借也可能导致产品占有权的变化。未经许可持有专利产品在特定条件下也可能构成专利权禁止的状态。例如，持有专利产品的目的是为了销售或出租等。这些行为在我国专利法中尚未予以明确。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利

6、权的内容,（四）许诺销售权专利法上的许诺销售，是指明确表示愿意销售专利产品的意思表示。前述介绍了销售行为，但从行为的顺序看，许诺销售应当发生在销售行为之前。当有人未经专利权人许可对外宣称销售专利产品时，如果这些产品并非专利权人自己制造或者许可他人制造的，则专利权人可以凭借许诺销售权禁止其行为。从专利权的各项内容看，许诺销售应当是销售行为的准备。权利人如果能够禁止许诺销售行为，即可避免后续的侵权行为给自己造成损失。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,（五）进口权所谓进口，是指将专利产品从专利权效力范围之外的领域输入专利权有效地域的行为。该进口行为不一定跨越国境，只需跨越不同的

7、法域即可，即跨越不同法律制度所统辖的地域。在涉及专利产品进口的问题中，最具争议的是平行进口问题。所谓平行进口是指权利人分别在不同的法域对同样技术拥有专利，在与专利权人没有任何协议的情况下，将专利权人在一个法域生产或制造的合法产品进口到另一个法域的行为。由于两项专利分别由同一人在不同的法域申请，故在现行制度层面上无法简单地认定平行进口是或者不是侵害专利权的行为。（我国专利法第69条第1项）,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,我国专利法第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、

8、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。,一、发明与实用新型专利权的内容,第一节,专利权的内容,专利法第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，

9、任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据这一规定，外观设计专利权的内容包括制造权、许诺销售权、销售权和进口权。值得注意的是：外观设计专利权的内容并不包括使用权。这是因为外观设计并不是技术方案，法律对于外观设计的保护，只是保护产品的外观造型或图案，并不保护产品的实用功能，所以，对外观设计产品的功能性使用并不受外观设计专利权人的控制。,二、外观设计专利权的内容,第一节,不侵害专利权的行为,分析：根据该规定，2000年专利法所采用的专利权穷竭范围是国内穷竭，因为该规定不允许平行进口，只有合法进口之后专利权才穷竭。20

10、08年专利法对此规定进行了修改，规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵害专利权的行为。根据该规定，2008年专利法允许平行进口，其专利权穷竭范围是全球穷竭。,一、专利权穷竭,第二节,2000年专利法第63条第1项曾规定,“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不视为侵害专利权的行为。,不侵害专利权的行为,分析：专利法创设先用权规则，主要是基于两点考虑：一是对先用权人的公平。先用权人是在先完成发明创造的人，专

11、利法的先申请原则对先用权人本就不公平。先用权适当考虑先用权人的利益，体现公平原则。二是避免浪费。通过适用先用权规则，先用权人已经投入的人力、物力、财力不至于浪费。通过严格的条件限制，先用权规则既公平对待了先用权人，又避免了浪费，还不至于对专利法的先申请原则产生过大的冲击。,二、先用权,第二节,专利法第69条第2项规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用”，不视为侵害专利权。这种情况即是通常所说的先用权。,不侵害专利权的行为,根据我国专利法的规定，享有先用权必须具备以下几个条件：（1）在他人申请专利之日以前做好了制造、

12、使用的必要准备。做好了制造、使用的必要准备是指已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。这种制造、使用的必要准备必须是在他人的专利申请日以前完成的，在申请日后开始使用这种技术的，即使申请专利的发明创造还没有公开，也不能享有先用权。（2）仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵害专利权。需要注意的是，这里的所谓的原有范围并非先用权人的实际生产规模，而是其生产能力，不管这种生产能力是否已经充分运

13、用。,二、先用权,第二节,不侵害专利权的行为,（3）在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。（4）先用权人的制造或使用行为没有破坏专利技术的新颖性。因为如果先用权人的制造或者使用行为已经构成了专利法上对申请专利的技术的公开，则申请专利的技术就将属于现有技术的范围，于是申请专利的技术就将因缺乏新颖性而不能取得专利权。而先用权人显然也不必要以先用权来抗辩，因为在不能取得专利权的情况下其享有的权利要

14、比先用权范围大得多。,二、先用权,第二节,不侵害专利权的行为,（5）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，如果作为被诉侵权人，主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，法院不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。,二、先用权,第二节,不侵害专利权的行为,分析：对专利权的这一限制的目的是维护运输自由的公共利益，巴黎公约第5条之3对此作了明确的规定，这种限制的效力是，暂时通过该国领土、领水、领空的外国运输工具的所有人不需要为了避免对该国有效专利的侵权而取得该项专

15、利的使用许可。,三、临时过境,第二节,专利法第69条第3项规定，“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”，不视为侵害专利权。,不侵害专利权的行为,适用临时过境规则必须符合以下几个条件：（1）这种专利的使用是为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用的。这种需要可能是各种各样的，因为不同的交通工具可能有不同需要，但无论如何以运输工具自身需要为限。（2）根据我国专利法的规定，临时过境规则仅适用于与中国签订有协议或者共同参加的国际条约或者具有互惠关系的国家的运输工具，其他国家

16、的运输工具不适用该规则，我国的交通工具也不适用该规则。（3）临时过境规则只适用于临时通过我国国境的运输工具，不能适用于长期滞留在我国境内的外国运输工具。“临时”在巴黎公约中的用语是“暂时或者偶然地进入”，其中“暂时进入”包括定期进入，“偶然进入”可能包括因迷航或者船舶失事所致，而在这种情况下，即使船舶非暂时停留在中国，也不侵害专利权。,三、临时过境,第二节,黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第291页。,不侵害专利权的行为,分析：北京市高级人民法院发布的专利侵权判定指南认为，专为科学研究和实验，是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验。因此，应当区别对专利技术方案本身

17、进行科学研究、实验和在科学研究、实验中使用专利技术方案：对专利技术方案本身进行科学研究实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。在科学研究、实验过程中使用专利技术方案，其目的不是为研究、改进他人专利技术，而是利用专利技术方案作为手段进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为，该种行为构成侵害专利权。科学研究和实验使用例外是为了促进科学研究与实验而规定的，不限制专利权对科学研究和实验使用的效力，就会妨碍科学研究的进行。,四、科学研究和实验使用,第二节,专利法第69条第4项规定，“专为科学研究和实验而

18、使用有关专利的”，不视为侵害专利权。,不侵害专利权的行为,分析：这一条款被称为中国的“Bolar条款”。,五、药品和医疗器械行政审批例外,第二节,在专利法第三次修订中，专利法新规定了专利药品和医疗器械的行政审批例外原则，即为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵害专利权。,不侵害专利权的行为,“Bolar条款”Bolar条款因美国联邦巡回上诉法院的Roche诉Bolar案刘春田主编：知识产权法，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第132页。而得名，由于要完成美国食品药品管理局所要求的实验及审查需

19、要2年时间，此案中的被告Bolar公司在原告Roche公司的专利尚未到期的情况下，就使用该专利技术进行仿制试验，以收集美国食品药品管理局上市批准所要求的数据，希望能提早该药品的上市时间，最终被判侵害了Roche公司的专利权。尽管此案Bolar公司败诉，但最终却导致美国在药品价格竞争和专利期补偿法和专利法增加了类似于我国专利法第69条第（5）项规定的内容。Bolar条款的目的是克服药品和医疗器械上市许可审批制度在专利权保护期限届满之后对仿制药品和医疗器械上市带来的迟延。这是药品和医疗器械上市许可审批制度造成的。,五、药品和医疗器械行政审批例外,第二节,不侵害专利权的行为,我国专利法第69条规定，

20、有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药

21、品或者专利医疗器械的。,五、药品和医疗器械行政审批例外,第二节,根据药品和医疗器械上市审批制度，不管是新药或医疗器械还是仿制药或医疗器械，其上市经过必要的审批程序，而这种审批程序中不仅不可避免地要使用专利药品或医疗器械，而且一般时间还相当长。如果不允许在药品或者医疗器械专利到期之前为了提供行政审批所需信息而使用专利药品或医疗器械，而直到专利到期之后才允许，事实上就相当于变相地延长了专利药品或医疗器械的保护期。不仅过度保护了专利权人，而且大大推迟了仿制药品和医疗器械的上市时间，危害公共健康。,不侵害专利权的行为,第二节,五、药品和医疗器械行政审批例外要构成药品和医疗器械行政审批例外，需要具备两个

22、条件,不侵害专利权的行为,行为的类型,第二节,行为的目的应该以“为提供行政审批所需要的信息”为唯一目的，既不能是仅仅“包含”这一目的的行为，也不能是与这一目的毫不相干的行为。行政审批所需要的信息，是指药品管理法药品管理法实施条例以及药品注册管理办法等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。,行为的类型仅限于“制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械”，而不包括其他应当被认定为侵害专利权的行为，比如许诺销售、销售等行为。,专利权强制许可,专利权强制许可的概念 专利权强制许可是指国家专利主管机关，根据法律的规定

23、或者具备实施条件的单位或者个人的申请，可以不经专利权人的许可，直接授权他人支付许可费而实施专利权人的发明或实用新型专利的一种法律制度。专利权是一种非常强有力的权利，专利权人可能利用其优势地位，不实施或者不充分实施专利，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法滥用专利权。专利权强制许可制度就是防止专利权人滥用专利权的重要手段。同时，有些专利对社会公共利益意义重大，为了国家和社会利益，也有必要对专利权人的专利强制许可。专利权强制许可制度是许多国家或地区专利法都规定的一项制度，如日本专利法第82条和第93条、德国专利法第24条、英国专利法第48条等等。,第三节,一、专利权强制许可的种类（一）因未实施、

24、未充分实施而引发的强制许可（二）因已被认定为垄断行为引发的强制许可（三）因国家紧急状态或非常情况或为了公共利益目的引发的强制许可（四）因公共健康而引发的强制许可（五）因依存专利实施而引发的强制许可,第三节,专利权强制许可,（一）因未实施、未充分实施而引发的强制许可 专利法第48条第1项规定，专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这就是因未实施、未充分实施而引发的强制许可。专利制度的主要目标是促进技术创新，而技术创新不只是将发

25、明创造做出来，还包括发明创造的商业化运用。为此，有的专利法还特别规定了专利权人的实施义务，现行专利法则仅仅规定了这种类型的专利权强制许可。,第三节,专利权强制许可,根据专利法的规定，这种类型的专利权强制许可必须符合以下条件：（1）自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年。尽管专利制度的目标是促进专利权人实施其专利，但专利的实施不是一蹴而就的，专利权人不仅需要实施专利的必要条件，而且需要选准实施专利的恰当时机。因此，专利法为专利权人提供了不强制许可实施其专利的一个缓冲期。（2）专利权人无正当理由未实施或者未充分实施其专利。如果专利权人有正当理由，比如专利权人处于破产重整程序中而无

26、法实施专利，则不能给予强制许可。（3）以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（4）具备实施条件的单位或者个人的申请。专利权强制许可的颁发必须由相关单位或者个人的申请。同时，正如专利权人实施专利需要一定的条件一样，申请强制许可的单位或者个人也必须具备实施条件，否则颁发的强制许可将成为具文。（5）强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。,专利权强制许可,第三节,（二）因已被认定为垄断行为引发的强制许可 专利法第48条第2款规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的

27、申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。,专利权强制许可,第三节,这种类型的专利权强制许可除了具备实施条件的单位或者个人的申请之外，还需要具备以下条件：（1）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为。是否构成垄断需要根据反垄断法来认定。（2）目的是消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响。不利于消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的专利权强制许可申请不应准许。,第三节,专利权强制许可,（三）因国家紧急状态或非常情况或为了公共利益目的引发的强制许可 专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况下，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专

28、利的强制许可。尽管专利权为民事权利，但专利权毕竟是法律创设的具有法定性的权利，为了公共利益可以临时性地强制许可。,第三节,专利权强制许可,这种类型的专利权强制许可的条件有：（1）国家出现紧急状态或者非常情况下或者为了公共利益的目的。（2）国务院有关主管部门的建议。这种专利权强制许可不是由有关单位或个人启动的，而是由国务院有关主管部门建议的。（3）国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位。这种类型的专利权强制许可的实施单位是由国家知识产权局指定的。当然，接受强制许可的单位不仅要具备实施条件，也应当有权决定接受或者不予接受。（4）强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。,第三节,专利权强制许可

29、,（四）因公共健康而引发的强制许可 专利法第50条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。这种类型的专利权强制许可是根据世界贸易组织关于TRIPs协定与公共健康的宣言（即多哈宣言）以来的多个文件而制定的，这些文件允许因公共健康问题而对专利药品颁发强制许可证。,第三节,专利权强制许可,这种类型的强制许可需要满足下列条件：（1）公共健康目的。公共健康正是多哈宣言以来世界贸易组织的一系列文件旨在解决的问题，这种类型的强制许可只能基于公共健康目的而颁发。（2）国务院专利行政部门可以颁发，但需

30、具备实施条件的单位请求。专利法并未规定这种类型的强制许可需要申请，但是专利实施强制许可办法则规定了具备实施条件的单位的请求。（3）药品可以出口，但只能出口到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或者地区。这些出口地区包括：最不发达国家或者地区；依照有关国际条约通知世界贸易组织表明希望作为进口方的该组织的发达成员或者发展中成员。,第三节,专利权强制许可,（五）因依存专利实施而引发的强制许可 专利法第51条规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以

31、给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。这种类型的专利权强制许可是为了充分发挥专利权的效用而颁发的，其目的是为了使那些具有显著经济意义而又依赖于其他专利权的专利权能够充分发挥其效用。,第三节,专利权强制许可,这种类型的专利权强制许可必须符合以下条件：（1）取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步。（2）该项专利的实施依赖于前一发明或者实用新型的实施。（3）后一专利权人的申请。作为对价，对前一专利权颁发强制许可的，前一专利权人可以请求给予实施后一专利的强制许可。（4）以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（5）

32、强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。,专利权强制许可,第三节,二、专利权强制许可的取得程序和效力（一）强制许可的取得程序专利法第六章规定了强制许可的基本程序，国家知识产权局颁发的专利实施强制许可办法规定了强制许可的具体程序。大体来说，获得强制许可的程序包括：（1）请求强制许可的单位或者个人的申请或者国务院有关主管部门的建议。（2）国家知识产权局的审查和决定。国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。,专利权强制许可,第三节,第三节,（二）专利权强制许可的效力 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。,专利权强制许可,思考题：1.专利权人的内容有哪几项？2.专利法规定的不侵害专利权的行为有哪些？为什么规定这些例外行为？3.为什么需要专利权强制许可？其主要类型有哪些？,本章思考题,谢谢,