电子支付法律问题ppt课件.ppt

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1、1,电子商务法,邵玉东德州学院政法系,2,第七章 电子支付法律制度,主要内容：电子支付概述 网上银行及其法律问题 电子货币及其法律问题 电子支付的安全机制,3,一组数 据,来自中国银联的消息,2004年中国电子支付交易量大幅增加了80，达到18万亿元。而银联卡的银行间交易金额估计超过7000亿元，其中超过4000亿元来自银行信用卡。美国80%以上的美元支付是通过电子方式进行的，每天大约有2万美元通过联储电子资金系统(Fdewire)及清算银行间支付系统(CHIPS)划拨。2004年工行B2C在线支付交易量超过1000万笔，交易金额超过25亿元，分别比上年增长49与78。而在2000年，该业务仅

2、实现交易879笔,交易金额仅11万元.,4,第三方支付:指在电子商务企业与银行之间建立一个中立的支付平台，为网上购物提供资金划拨渠道和服务的企业。在交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。,5,6,第三方支付平台实例首信易支付平台,7,8,9,第一节、电子支付概述,一、电子支付的含义及其特征,1、定义广义：广义上的电子支付主要包括三层含义，一是电子支付工具，包括银行卡和多用途储值卡等卡基支付工具、电子票据以及最近在电子商务中应用较为广泛的网络虚拟货币等新型支付工具；二是电

3、子支付基础设施或渠道包括ATM、POS、手机、电话等自助终端以及互联网、金融专用网等网络；三是电子支付业务处理系统，主要包括已经建成的中央银行大额支付系统、正在建设的小额支付系统以及商业银行的行内业务系统等。这三者有机结合，构成了整个电子支付交易形态，从而改变了支付信息和支付业务的处理方式，从最初的面对面发展到远程支付，从手工操作到电子化自动处理，从现金发展到各类非现金支付工具。,10,狭义：也就是通常意义上的电子支付，所谓电子支付（Electronic Payment），又称“网上支付”，是指以电子计算机及其网络为手段，将负载有特定信息的电子数据取代传统的支付工具用于资金流程，并具有实时支付

4、效力的一种支付方式。,11,电子支付是电子交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用安全电子支付手段进行的货币支付或资金流转。,12,（电子）网上支付流程,13,2、特征：,1）电子支付是一种合同履行方式向债权人给付金钱的行为是合同履行的重要组成部分。而支付金钱的方式有多种，电子支付就是一种，它是电子技术发展的产物。2）电子支付是金融服务的一种新形式电子支付是银行信用中介功能的金融电子化表现，包括以电子商务为商业基础，以商业银行为主体，为网上交易的客户提供的电子结算手段，诸如支票、票据等金融交易的进行实行无纸化作业。3）电子支付具有技术性电子支付是采用先进的技术通过电子数据流转来完成信息传

5、输，其各种支付方式都是采用数字化的方式进行金钱支付的。因此，电子支付的技术性是电子支付不同于传统支付方式的基本特征。,14,二、电子支付的方式,在我国的传统商务活动中，支付的方式有三种：一是现金，常用于企业对个体消费者的商品零售过程；二是票据，多用于企业的商贸过程；三是信用卡，即银行或金融公司发行的、授权持卡人在指定的商店或场所进行记账消费的信用凭证。,15,在电子商务环境下支付方式也可以分为三大类：一是电子信用卡类，包括智能卡、借记卡、电话卡等；二是电子货币类，如电子现金、电子钱包等；三是电子支票类，如电子支票、电子汇款、电子资金划拨等。这些方式各有自己的特点和运作模式，适用于不同的交易过程

6、。,16,电子货币支付方式：代表着电子货币支付发展的不同阶段。第一阶段是银行利用计算机处理银行之间的货币汇划业务，办理汇划结算；第二阶段是银行计算机与其他机构计算机之间资金的汇划，如代发工资等业务；第三阶段是利用网络终端向客户提供各项银行服务，如客户在自动柜员机（ATM）上进行取、存款操作等；第四阶段是利用银行销售点终端（POS）向客户提供自动的扣款服务，这是现在阶段电子货币支付的主要方式；第五阶段是最新发展阶段，电子货币可随时随地通过公共网络（INTERNET）进行直接转帐结算，形成电子商务环境。这是正在发展的形式，也将是下一世纪的主要金融支付方式。,17,1、电子资金划拨（Electron

7、ic Funds Transfer，简称EFT）。,电子资金划拨（EFT）是 BtoB中电子支付的主要方式。电子资金划拨多为贷方划拨，即债务人作为发端人，向其代理行发出支付指令，发端人代理行通过中介银行或直接向受益人代理行发出支付指令，直至款项最终到达受益人。,18,电子资金划拨的当事人最多可有五方：1）资金划拨人或称发端人2）发端人代理银行3）收款人或称受益人4）受益人代理银行 5）其他参与电子资金划拨的银行，称为中介银行。其中，发出支付指令的一方统称为发送方，接收到该指令的另一方统称为接收方。,19,电子资金划拨的执行过程与票据交易类似，具有无因性，即无论某笔资金交易的基础原因法律关系成立

8、与否、合法与否，银行在按照客户以正常程序输入的指令操作后，一经支付即不可撤销，而无论交易的原因是否合法，哪怕是犯罪分子的洗钱活动，也不能否定电子支付行为本身的有效性。,20,2、电子支票（e-check）,电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字化网络传递将钱款从一个账户转移到另一个帐户的电子付款形式。,21,电子支票交易流程,消费者和商家达成购销协议并选择使用电子支票支付消费者通过网络向商家发出电子支票，同时向银行发出付款通知单商家通过认证中心对消费者提供的电子支票进行验证，验证无误后将支票交给银行索付银行在商家索付时通过认证中心对消费者提供的电子支票进行验证，验证无误后即向商家兑

9、付或转帐。,22,电子支票交易流程图,23,3、信用卡系统（Credit Card Based System）,这种电子支付方式的基本作法是通过专用网络或国际互联网以信用卡号码传送做交易，持卡人就其所传送的讯息，先进行数字签名加密，然后将讯息本身、数字签名经CA认证机构的认证后，连同电子证书等一并传送至商家。,24,信用卡支付的形式：,账号直接传输方式 即客户在网上购物后把信用卡号码信息加密后直接传输给商家。专用账号方式专用协议方式常用的协议有安全套接层协议SSL（Secure Socket Layer）协议、安全电子交易协议SET（Secure Electronic Transaction）

10、协议、Netbill协议等。,25,4、电子现金或数字货币（Electronic Cash/Digital Money）,电子现金是一种以数据形式流通的货币。它把现金数值转换成为一系列的加密序列数，通过这些序列数来表示现实中各种金额的市值，用户在开展电子现金业务的银行开设账户并在账户内存钱后，就可以在接受电子现金的商家使用。,26,电子现金的特点,匿名性灵活性经济性,27,电子现金的应用流程图,28,从目前支持电子现金的要件的不同来区分，电子现金可分为两类：智能卡（Smart Card）最常见的是我们日常使用的各种IC卡。电子钱包（E-Purse）电子钱包是一种只需要软件支持的电子现金支付方式

11、。,29,最常用的几种网上支付工具的比较:,30,三、电子支付的法律关系,1、电子支付的当事人,电子支付涉及到的当事人有以下4种：1）付款人：即电子支付中的付款人，通常为消费者或买方。2）收款人：即电子支付中的接受付款的人，通常为商家或卖方。3）银行：即电子支付中的付款人、受款人之间的中介人，通常为网上银行或金融机构。4）认证机构（CA）：即电子支付中的付款人、受款人和银行真实身份的鉴定人，通常为认证中心或验证机构。,31,2、电子支付各方当事人的权利与义务,1)付款人的权利和义务 付款人也称发端人、指令人，一般是债务人；权利：付款人有权要求接受银行按照指令的时间及时将指定的金额支付给指定的收

12、款人，如果接受银行没有按指令完成义务，付款人有权要求其承担违约责任，赔偿因此造成损失。义务：（1）一旦向接受银行发出指令后，自身也受其指令的约束，承担从其指定账户付款的义务；（2）需要的情况下，不仅接受核对签名，而且在符合商业惯例的情况下，接受认证机构的认证；（3）按照接受银行的程序，检查指令有无错误和歧义；并有义务发出修正指令，修改错误或有歧义的指令,32,2）接受银行的权利和义务 接受银行是付款人的指令发往的银行，而发端人银行、中介银行及受益人银行都可以是接受银行；接受银行的权利：（1）要求付款人或指令人支付所指令的资金并承担因支付而发生的费用；（2）拒绝或要求指令人修正其发出的无法执行的

13、、不符合规定程序和要求的指令；（3）只要能证明由于指令人的过错而导致其他人，包括指令人的责任或前任雇员或其他与指令人有关系的当事人，假冒指令人通过了认证程序，就有权要求指令人承担指令引起的后果。,33,接受银行的主要义务：（1）按照付款人的指令完成资金支付。（2）就其本身或后手的违约行为，向其前手和付款人承担法律责任。通常资金的支付从付款人开始，经过付款人银行、中介银行、认证机构、收款人银行等一系列当事人，每一当事人只接受其直接指令人的指令，并向其接受人发出指令，并与他们存在合同上的法律关系。,34,3）收款人的权利义务 收款人具有特别的法律地位。在电子支付法律关系中，收款人虽然是一方当事人，

14、但由于收款人与接受银行（受益人银行）并不存在支付合同上的直接权利义务关系，因此收款人不能基于电子支付行为直接向接受银行主张权利，收款人只是基于和付款人之间基础法律关系与付款人存在电子支付权利义务关系。,35,3、当事人之间的法律关系,1）付款人与受款人之间是买卖合同关系。付款人之所以进行电子支付，是付款人与受款人间存在买卖合同关系。货物买卖合同的买方指示其开户银行发送货款以履行其货物买卖合同中的付款义务，且卖方同意买方以电子支付方式支付货款。2）付款人和受款人与银行之间都是金融服务合同关系。银行之所以接受付款或受款指令以实施电子支付的付款或受款，是因为付款人和受款人与银行间存在有关电子支付的合

15、同。这是一种格式合同，通常是由银行起草并作为开户的条件交给付款人和受款人。,36,3）付款人、受款人和银行与认证机构之间均是证书服务合同关系。认证机构参与电子支付是付款人、受款人和银行能够安全顺利完成电子支付全过程的关键，它为前者各方提供身份认证是通过双方、有偿和格式合同实现的。前者各方申请证书是要约方，而承诺方一般是认证机构。而且，前者各方又有义务接受认证机构的监督管理。另外，电子支付的当事人之间或同行业之间的协作或合作仍然是十分必要的。在网络环境下，更需要金融机构的合作。,37,四、我国电子支付立法,1999年1月26日，中国人民银行颁布了银行卡业务管理办法，对银行信用卡、借记卡等做出规范

16、。电子支付立法首先要解决的问题是电子支付或无纸化支付带来的新问题。要保障这种新的支付形式的安全性，就要解决数字签名和认证、传输或系统错误、信用风险等问题。在各种相关法律问题的解决过程中不断改进和完善，通过归纳和总结逐步实现我国电子支付的完整法律体系,38,电子支付指引(第一号),中国人民银行公告2005第23号 为规范电子支付业务，防范支付风险，保证资金安全，维护银行及其客户在电子支付活动中的合法权益，促进电子支付业务健康发展，中国人民银行制定了电子支付指引(第一号)，现予公布。本公告自公布之日起施行。中国人民银行 二五年十月二十六日,39,银行不同渠道交易成本对比,40,41,42,据200

17、8中国网上银行调查报告显示：中国网上银行总体发展继续保持快速增长的势头，用户量及交易量同期高速增长。此外，网上银行对于传统柜台业务的替代性也进一步提升。全国范围内，个人网银用户比例为19.9%。在10个经济发达城市中，2008年使用个人网上银行的用户比例达到44.9%，比2007年高出7.1%。而在企业用户市场，这一趋势则更为明显：2008年全国企业网银用户的比例达到42.8%；在2008年10个经济发达城市调查结果中，使用企业网上银行的用户比例继续增长，比2007年增长了10.3个百分点。,43,第二节、网上银行及其法律问题,一、网上银行的概念和特征,1、概念网上银行，又称为在线银行、虚拟银

18、行或网络银行等，是银行借助客户的个人电脑、通信终端（包括移动电话、掌上电脑等）或其他智能设备，通过因特网或其他公用信息网，向客户提供银行业务和有关金融服务的一种银行业务模式。,44,1995年10月18日，美国的第一家网络银行-安全第一网络银行开业。它没有建筑物，没有地址，只有网址：客户只要拥有一台电脑和一个网络账号，就可以享受24小时的服务。这种新兴的银行形态在很短的时间内就得到了迅速的发展，人们普遍认为它将成为21世纪银行业发展的主流趋势。在中国，目前已有50多家银行的分支机构开展网上银行业务。,45,46,网上银行是一个总的概念，它可以分为三个不同的层次。第一个层次是所谓的信息公开展示系

19、统。我国也有的业内人士将这种层次的业务称为电子商情。在这一层次业务中、银行利用互联网只限于在互联网上刊登广告，介绍银行业务的有关信息比如介绍本银行的业务种类。有的时候，也可以通过电子邮件传递一些公开的信息。,47,第二层次是电子信息传递系统。在这一层次业务中，银行同客户通过电子邮件的形式传递一些秘密的信息，或者银行允许客户下载一些资料或文件。比如银行的网址上允许进行在线的贷款和存款申请，下载一些需要客户填充的表格，以及通过电子邮件的形式传送这些数据和表格（里面可能含有一些需要保密的数据，比如客户的账号等）。银行不再是单向的宣传自已，而是同客户有一个交流的过程。,48,第三层次是全面的交易信息系

20、统。这是最为高级的一个层次，有时也被称为电子支付系统。银行可以完全通过网络开展自己的业务，比如账户查询，转移资金，网上支付以及其他传统的银行业务。这一层次的银行需要全面的网上电子支付作为支持，也就是说金钱、资金可以完全变成数字化的形式通过网络传送和转移，电子货币或网络货币是最高级的支付工具。,49,2、网上银行的特征：,1)更好的客户服务模式 网上银行的任何客户（Anyone）可以随时随地通过互联网办理各项银行业务，享受在任何时间（Anytime）、任何地点(Anywhere)、以任何方式（Anyhow）提供的全天候银行服务，无须远行，无须久等。2)降低经营和交易成本 包括物质成本和时间成本。

21、传统银行拓展业务依靠简单地增设营业网点，需要大量的土地、设备、资金、人力等资源的投入，相比较而言，网上银行投入少量的资金、设备、人力，就可以将银行业务拓展到更大的地域范围 客户在办理银行业务时，只需要用电子工具通过互联网与银行就可以进行交易，因而不需要再到银行的营业大堂排队和在银行的办公时间进行交易。,50,3网上银行的业务,（1）商业银行业务（如转账结算、汇兑）（2）在线支付（对顾客B2C商务模式下的购物）（3）新的业务领域（集团客户查询各子公司的 账户余额和交易信息）（4)最终使得包括顾客、商户、行政机构在内的 多种交易主体都可以真正做到足不出户即可 完成交易的支付。,51,网上银行的业务

22、系统:,网上银行的业务系统包括企业银行、个人银行和网上支付三个系统：企业银行的功能主要是：（1）企业银行用户和用户权限管理功能；（2）账务查询功能；（3）企业内部之间调拨资金和向其他企业付款的支付功能；（4）网上代发工资服务功能等。个人银行为个人和家庭提供方便、快捷、安全的帐户服务功能；网上支付系统则为客户提供便捷的网上消费支付结算服务，为真正实现网上购物的目的创造了条件。,52,网络银行支付业务处理流程,网上选购,生成定单,付款成功,付款失败,输入帐号密码,检查帐户信息并传给后台业务系统,接收定单信息并产生付费页面,处理转帐请求并返回结果,接收处理结果,反馈结果,转帐是否成功,A,B,C,D

23、,E,F,F,G,H,成功,失败,客户,商家,支付网关,后台业务系统,53,二、网上银行的风险及其控制,1、网上银行的风险网上银行业务风险具有非行业性和外生性两大特点。非行业性是指风险超出了传统意义上的金融风险的概念，其产生不仅依赖于市场价格的波动、经济增长的质量，而且依赖于软硬件配置和技术设备的可靠程度。风险的外生性是指银行对技术性风险的控制和管理能力，在很大程度上取决于其计算机安全技术的先进程度以及所选择的开发商、供应商、咨询或评估公司的水平，而不像传统银行业务风险那样，仅取决于银行自身的管理水平和内控能力。,54,风险具体列表如下：,55,2007年7月初，南宁市的黄女士在中国建设银行南

24、宁市桃源支行开通网上银行业务的第二天，突然发现自己账户上的4500元钱不翼而飞了。从银行打出的账户交易清单中，黄女士发现那消失的4500块钱被拿来交了 144个陌生的移动电话费，根据网络IP显示，这些交易全部是在武汉的一个网吧里进行的。这时，黄女士才意识到，自己的钱可能是被网络黑客盗走了。,56,据专业部门统计，我国与互联网相连的网络管理中心95%都遭到过攻击或入侵，2007年，67.4%的国内互联网用户被黑客入侵过，其中金融系统占89%。尤其是2008年上半年，全国发生网络与信息安全事件7万多件，其中1.3万多件涉及金融系统。2008年由此造成的损失达到67亿美元。由这些数字来看，银行往日在

25、用户心目中那固若金汤的形象难免大打折扣。,57,2、网上银行的风险控制,1）技术和管理控制银行开展网上银行业务，需要设计一套完整的安全机制。网上银行业务安全机制主要包括以下几个部分：安全策略、物理安全、数据通信安全、应用系统安全、运行安全、系统资源安全和安全检查等。,58,2）法律控制网上银行蓬勃发展，但是各国的有关银行法规是很少涉及到这个问题，那么网上银行应当如何设立？没有经过许可的网上银行业务能否得到法律的承认呢？在法律澄清这些问题之前，那些从事利用网上银行业务的交易当事人以及银行本身都面临着巨大的法律风险。,59,开户审查和签约 建立身份认证制度 建立安全内部运作和管理规章 服务合同 建

26、立纠纷解决机制,网上银行的实施将面临更大的风险，必须建立一套有效的风险防范机制，以减少网上银行业务的风险。,60,用户使用网银的注意事项：,（1）核对网址。客户在登录网上银行时，应留意核对所登录的网址与协议书中的法定网址是否相符，谨防一些不法分子恶意模仿银行网站，骗取账户信息。（2）妥善选择和保管密码。密码应避免与个人资料有关系，不要选用诸如身份证号码、出生日期、电话号码等作为密码。建议选用字母、数字混合的方式，以提高密码破解难度。密码应妥善保管，避免将密码写在纸上。尽量避免在不同的系统使用同一密码，否则密码一旦遗失，后果将不堪设想。（3）做好交易记录。客户应对网上银行办理的转账和支付等业务做

27、好记录，定期查看“历史交易明细”、定期打印网上银行业务对账单，如发现异常交易或账务差错，立即与银行联系，避免损失。（4）妥善保管数字证书。网上银行用户应避免在公用的计算机上使用网上银行，以防数字证书等机密资料落入他人之手，从而使网上身份识别系统被攻破，网上账户遭盗用。（5）对异常动态提高警惕。若遇重大事件，系统必须暂停服务，银行会提前公告客户。客户如不当心在陌生的“银行网址”上输入了银行卡号和密码，并遇到类似“系统维护”之类的提示，应立即拨打银行客服热线进行确认。万一发现资料被盗，应立即修改相关交易密码或进行银行卡挂失。（6）安装防毒软件。为电脑安装防火墙程序，防止个人账户信息遭到黑客窃取。建

28、议安装防病毒软件，并经常升级。（7）堵住软件漏洞。为防止他人利用软件漏洞进入计算机窃取资料，客户应及时更新相关软件，下载补丁程序。,61,三、我国网上银行发展的法律问题,1、网上银行的监管 网上银行仍然是银行，需要经济法发挥平衡经济运行的功能，要求公权力介入加以监管，以降低运行风险，并保障社会和公共利益。然而，网上银行又具有一些不同于传统银行的特点，从而对传统的银行业监管模式提出了新的挑战：1）网上银行的发展打破了传统的区域和行业界限，使得金融业务综合化发展的趋势不断加强。我国以往按业务标准将金融业划分为银行业、信托业、证券业、保险业和典当业的做法日益失去现实意义，由银监会、证监会、保监会和商

29、务部（主管典当行）形成的金融监管模式分别监管。传统的“分业经营，分业监管”的模式将必被“全能经营、统一监管”模式替代,62,2）网上银行的无国界化与金融监管的国家主权之间的矛盾，将使各国央行单一监管的有效性大大减低，网上银行监管的国际性标准、国际化合作日益重要。过分强调一国金融业的特殊性，将自闭成金融全球化体系外的“孤岛”，所谓“中国特色”，不应成为中国金融业与国际接轨的藩篱，要对之进行权衡利弊，去伪存真。加强与他国金融监管当局的合作并建立全球化的金融监管协调机制是网络金融时代各国央行共同面临的新课题，中国应当积极参与其中，并推动制定一部国际法规则，作为协调各国金融监管的普遍性规范。,63,中

30、国人民银行网上银行业务管理暂行办法（2001）以及贯彻该办法的通知，对网上银行业务监管仅停留在审批环节。银监会电子银行业务管理办法（2005），在第七章专门规定了“监督管理”，但线条仍较粗，在立法层次上也明显偏低，不能满足网上银行蓬勃发展的现实需要。,64,2、网上银行的市场准入,我国商业银行法对银行的设立规定了严格的条件：有符合商业银行法和公司法规定的章程、有一定限额的注册资本金、有符合专业和业务要求的管理人员、有健全的组织机构和管理制度、有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。然而，网上银行具有一些自身的特点：它不需要每天储备大量现金，因为电子货币取代了现金；它不需要庞大的营业机构体系

31、，因为人们不需要亲自到银行办理各种业务，只需通过互联网就可完成交易。另一方面，它对于计算机系统和网络有更高、更个性化的要求。因此，网上银行的设立条件在立法上应有别于传统银行。,65,央行网上银行业务管理暂行办法对提供网上银行服务者的主体资格作了原则性规定。依照该办法规定，可以提供网上银行服务的主体包括两方面：一是传统的银行机构，包括政策性银行、中资商业银行、合资银行、外资银行等，二是在国外或港澳台注册的机构（非中国法人）。这两类主体都需要经过央行的审批或备案。银监会电子银行业务管理办法第四条规定：“经中国银监会批准，金融机构可以在中华人民共和国境内开办电子银行业务。”（按照该办法第二条，电子银

32、行业务包括网上银行业务）。网上银行业务管理暂行办法的第二章，专门规定了网上银行业务的市场准入。电子银行业务管理办法第二章“申请与变更”，对此问题的规定与前者的表述是不同的，应当说更具有可操作性。央行和银监会针对网上银行业务的市场准入发布的规范性文件是有冲突的,66,2003年十届人大常委会决定由银监会履行原由央行履行的审批、监督管理银行的职责，此后，中国人民银行法、商业银行法也做出相应的修改。但是网上银行业务管理暂行办法其效力仍未被废止。这就出了一个法律的适用问题,67,立法法第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、

33、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此网上银行业务管理暂行办法是央行制定的部门规章。而银监会作为国务院直属事业单位，没有规章制定权。虽然银行业监督管理法第15条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。”,68,但是立法法是全国人大制定的基本法，银行业监督管理法是全国人大常委会制定的特别法。按法律位阶，前者是上位法，后者是下位法，根据立法法第87条，后者如与前者抵触应适用前者的规定。故此银监会电子银行业务管理办法 不是部门规章，如果不废止网上银行业务管理暂行办法，要使电子银行业务管理办法优先适用还是欠缺法律上的依据

34、。,69,3、网上银行的信息披露,中国人民银行2002年发布的商业银行信息披露暂行办法，对于网上银行同样应当适用。该办法规定，商业银行必须披露以下主要信息：一是财务会计报告；二是各类风险管理状况；三是公司治理信息；四是年度重大事项。对网上银行而言，自然也要遵循该办法的规定，披露上述内容。同时，由于网上银行自身固有的一些特点，其信息披露的内容亦当相应的作出一些强调。比如在操作风险方面，如果用户无意中点击电子邮件内的超链接，或浏览已受感染而附有突现式广告的网站，其电脑便可能被植入木马程序。从而记录用户在电脑键盘上输入的资料，借此可盗取用户卡号及密码等关键资料。因此监管当局有必要要求网上银行在其登陆

35、页面披露这一风险，提示银行客户切勿使用电邮内的超链接、可疑的突现式视窗或网上搜寻器登入网上银行帐户，尤其要尽量避免在公共计算机上登陆网上银行系统。此外，用户在进入网上银行系统后，应当在网页显著位置提示用户“使用网上银行服务后，请点击登出”。同时要求网上银行在客户停止对页面操作一定时间后，自动为客户登出。,70,4、网上银行的禁止行为,网上银行的运作和管理，属于其自主经营权的范畴，应当得到尊重。但是，对于某些可能构成安全漏洞、损害消费者权益和社会公共利益的行为，应当以立法的形式明确禁止。实际上，某些不安全行为是正规网上银行经营中不会施行的，但不法分子往往利用消费者不明所以，从而轻易取得重要信息而

36、对消费者和网上银行的利益构成威胁。,71,比如2007年，有人盗用中国工行网上银行网管员信箱，给网上银行客户发送电子邮件，索要网上银行注册客户的用户名（登陆卡号）和密码。幸好该行及时发现，在自己网站的显著位置发布“重要提示”，才未造成损失。而正规的网上银行，不会以电子邮件的形式向客户索要信息，而是要求客户在其正式网站上进行相关操作。然而，这些网上银行内部运作规程和制度，往往不为消费者所知，从而可能使双方都有受损的可能；个别银行对其客户所作的说明，常常也不具有普遍的意义。对于此类行为，如果可以立法加以禁止，再通过普法宣传使之为公众知晓，则可极大的提高网上银行运行的安全性，不给违法分子以可乘之机。

37、,72,四、网上银行纠纷的归责原则和民事责任,网上银行业务的正常开展对系统稳定性的依赖极强，由网络事故和故障所引发之问题的法律责任是银行和客户均十分关注的。电子银行业务管理办法第89条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”这一规定相对于网上银行运营的复杂性而言显然过于单薄和笼统，需要针对具体情况对归责原则和民事责任问题进行进行细化和完善。,73,1、归责原则,1）网上银行的硬件问题所导致的交易错误或交易不能。网上银行业务的开展有赖于计算机等硬件设施的正常运行，这些硬件发生事故可能带来银行与

38、客户的损失。由于银行有义务保障对客户服务的及时和准确，因此由服务硬件所导致的错误或不能，只要银行不能证明自己无过错，就要承担相应的责任，即对银行实行过错推定责任之归责原则。当然，如果硬件所引发的事故是由于硬件设备本身的质量不合格所致，则银行在对客户承担法律责任后，可向设备提供者、生产者追究法律责任。,74,2）软件或具体操作程序问题导致服务迟延、不当或不能。由于开展网上银行业务所用的软件技术水平，直接关系其服务的质量高低，诸如加密技术、数字签名技术、报文摘要技术、安全认证技术等都是网上银行业务顺利开展的前提。银行准确、安全的服务承诺，也是对这些技术条件准备的承诺。如果银行的有关技术条件不足，自

39、然应承担相关的法律责任。但是，由于电子技术的发展日新月异，立法上对网上银行技术条件的要求无法用明确的量化指标来明确，银行的责任承担就成为一个值得探讨的问题。倘若基于过错责任原则，对消费者显然不利，因为信息的不对称，由消费者证明银行的过错是很困难的；若基于过错推定责任原则，则银行仍有可能基于专业知识和私人信息提出令非专业的消费者无可辩驳的免责事由而规避责任；只有基于严格责任原则，才能有助于维护消费者权益，也有助于促进网上银行技术的改进和完善。,75,案例一,2005年5月，储户庄某到福建泉州某银行柜台办理存款业务时，发现账户内的777万元存款不翼而飞。庄某当即向该银行领导报告并向警方报案。经警方

40、立案侦查，发现犯罪嫌疑人曾持伪造的庄某的身份证在某银行开通网上银行业务，随后通过网上银行转账方式将庄某账户内存款划转到犯罪嫌疑人账户中，并领取现金后逃逸。案发后，警方抓获部分犯罪嫌疑人并追回赃款229万元，但剩余548万元无法追回。庄某认为，犯罪嫌疑人在开通网上银行业务时，某银行因未审查出伪造的身份证件存在过错，且该过错导致其777万元存款被犯罪嫌疑人通过网上银行转账转走，因而于2006年3月向泉州市某区法院起诉要求某银行赔偿其548万元存款损失。,76,法院经审理认为，根据泉州某银行办理网上银行业务的操作规程，储户必须持有真实的身份证才可以开通网上银行业务；在银行不具备相应的证件鉴别设备的前

41、提下，虽然不应苛求银行对身份证件的材质真伪进行鉴别，但这不能排除或减轻银行对取款人的身份和所提供的有关证件进行审查把关的义务。因此，某银行错误地接受虚假资料为他人开通庄某名下账户的网上银行业务，致使讼争存款被冒领，应承担相应的违约责任。法院判决被告某银行赔偿原告庄某经济损失548万元。泉州某银行未提起上诉。该案是近年来因网上银行纠纷法院判决银行赔付金额最大的一起诉讼。,77,案例二,2006年5月,杨某在北京某银行开立个人银行结算账户存折及借记卡,并设置个人密码。同日,杨某申请银行开通了该借记卡的网上银行对外转账功能，并签署网上银行使用协议书,其中约定:“用户必须妥善保管本人网上银行登录密码和

42、支付密码,所有使用上述密码进行的操作均视为用户本人所为,依据密码等电子信息办理的各类结算交易所发生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。”此后，因该借记卡账户共发生30笔网上汇款交易并导致存款减少60000元。2007年3月，杨某遂以某银行网上银行不安全，有关交易并非本人操作为由，起诉要求某银行就其存款损失承担全部赔偿责任。,78,法院审理认为，某银行的网上银行转账交易方式以及交易流程是否存在瑕疵，是判断某银行是否承担法律责任的焦点。法院认为，某银行的交易方式以及交易流程表明，该银行在为客户办理网上银行业务时，已尽到了相关审查核实义务和提示义务；在客户准确输入登录密码以及交易密码的前提下,银行

43、根据客户发出的汇款指令提供了相关汇款服务并收取相应手续费，应当认为银行已适当、完全履行了合同义务；在原告杨某不能提供充分证据证明银行存在过错的情况下,银行不应对其存款损失承担法律责任。根据上述理由，法院最终判决驳回杨某要求某银行向其赔偿60000元存款的诉讼请求。一审判决后，杨某未提出上诉。,79,3、由于网络经营商的过失所致的事故或障碍，应由网上银行承担法律责任，网上银行对客户作出赔偿后，获得向第三方追偿的权利。（相关法条见下页）即网上银行是最初的责任承担者，但网络经营商才是最终的责任者。因为从网络商、网上银行、消费者三方关系的角度来看，网上银行在利用网络建立银行服务项目时，网络商对其服务的

44、安全性给予了相应的承诺，而网上银行又与其客户之间存在服务安全的承诺关系。相反，银行客户则未与网络商建立直接的法律关系。根据合同的相对性原理，应当由网上银行对消费者进行赔偿。另外，从保护消费者角度来看，也应由网上银行先行承担责任。,80,电子支付指引(第一号),第四十二条因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿。因第三方服务机构的原因造成客户损失的，银行应予赔偿，再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。,81,4、因不可抗力导致的事故或障碍引发的责任，应归入免责的范围。在各国，不可抗

45、力通常都是民事责任全部免除或部分免除的根据之一。但是，不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题。因为网上银行交易不同于传统的民商交易，影响电子交易而属于不能预见、不能避免、不能克服的事件可能有新的表现。传统立法所包括的战争、自然灾害等事件当然应该纳入不可抗力的范围之中，而供电系统停电、通讯系统故障等事故是否可纳入不可抗力事件，则应具体分析。应当说，网上银行能够预见到停电等事故是可能会发生的，但具体何时何地发生，则不能预见。因此网上银行应当针对这些事故在网络银行软硬件系统方面采取必要的防范措施（如UPS电源）。如在此前提下，因事故发生而不能执行客户指令，应当属于不可抗力免责或部分免责范畴。但如因银

46、行疏忽，没有采取相应的防范措施而因事故发生导致客户资料丢失等，则不能主张免责（重装系统时突然断电导致的资料丢失）。,82,2、民事责任,民法通则规定了10种民事责任方式，其中可以用于网上银行的民事责任承担方式为：返还财产，恢复原状，赔偿损失，支付违约金以及第111条规定的“要求履行或者采取补救措施”。具体说，银行承担责任的形式可归纳为四种：,83,1）返还资金，支付利息。如果资金划拨未能及时完成，或者资金到位而未能及时通知网络交易客户，从而给客户造成损失，银行有义务返还客户资金，并支付从原定支付日到返还当日的利息，以弥补客户期限利益的损失。2）偿还汇率波动导致的损失。对于在国际贸易中，由于银行

47、的过错造成的汇率损失，网络交易客户有权就此向银行提出索赔，而且可以在本应进行汇兑之日和实际汇兑日之间选择对自己有利的汇率。3）赔偿其他损失。对由于银行的过错而造成客户的其他损失，应当在可预见的范围内予以赔偿。4）继续提供服务。应客户的要求，网上银行应在可能的情况下，及时执行客户的后续指令，继续为客户提供服务,84,第三节、电子货币及其法律问题,一 电子货币的概念,1、概念 2002年欧洲议会与理事会发布的电子货币指令将电子货币的法律概念定义为：对发行者的债权所代表的货币价值，并满足 1）存储于电子设备中；2）作为支付方式能够被除了发行者之外的其他方所接受。指令于2004年起被欧盟国家转译为各国

48、的法律并实施。,85,我们的定义：即电子货币的使用者以一定的现金或存款从发行者处兑换并获得代表相同金额的数据，并以可读写的电子信息方式储存起来，当使用者需要清偿债务时，可以通过某些电子化媒介或方法将该电子数据直接转移给支付对象，此种电子数据便可称之为电子货币（现金）。,86,发行 流通 回收,直接发行,87,间接发行,88,1）数字化形态。从形态上看，电子货币脱离了货币的传统形态，不再以实物、贵金属、纸币等可视、可触的形式出现，而是以现代高科技手段以电子数据形式储存，故又得名数字现金、虚拟货币。,2、电子货币的特征：,2）电子化手段。从技术上看，电子货币的发行、流通、回收均采用现代科技的电子化

49、手段，有些电子货币品种还实现了在INTERNET上的支付。而且，为防止伪造、复制、非法使用，电子货币采用了信息加密、数字签名、数字时间戳、防火墙等安全防范措施。,89,3）主体广泛性。从主体看，电子货币当事人一般包括电子货币发行者，电子货币使用者以及中介机构。电子货币的使用者可以是一个，也可以是多个；中介机构一般为银行等金融机构。4）结算方式票据化。从结算方式上看，无论电子货币在流通过程中经过一次或多次换手，其最后善意持有者均可向电子货币发行者或其前手提出对等资金的兑换要求。这一点类似于票据。,90,二 电子货币的种类,1、储值卡型电子货币。一般以磁卡或IC卡形式出现，其发行主体除了商业银行之

50、外，还有电信部门（普通电话卡、IC电话卡）、IC企业（上网卡）、商业零售企业（各类消费卡）、政府机关（内部消费IC卡）和学校（校园IC卡）等。发行主体在预收客户资金后，发行等值储值卡，使储值卡成为独立于银行存款之外新的“存款帐户”。同时，储值卡在客户消费时以扣减方式支付费用，也就相当于存款帐户支付货币。储值卡中的存款目前尚未在中央银行征存准备金之列，因此，储值卡可使现金和活期储蓄需求减少。,91,储值卡型电子货币就是功能得到进一步提高的储值卡,92,2、信用卡应用型电子货币。指商业银行、信用卡公司等发行主体发行的贷记卡或准贷记卡。可在发行主体规定的信用额度内贷款消费，之后于规定时间还款。信用卡