志愿服务立法若干问题的思考.docx
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1、志愿服务立法若干问题的思考作者:肖金明来源:中国行政管理2010年第8期来源日期:2010-8-10本站发布时间:2010-8-10 20:54:01阅读量:162次摘要志愿服务法的定位、志愿服务的基本原则、志愿服务的范围与类型、志愿服务关系,是志愿服务立法必须解决的基本理论问题。从不同角度可将志愿服务法定位为社会法、促进法、权责法、政策法,由此选定了志愿服务法的立法宗旨与法律品格;明确合法、平等、自愿、无偿、信用等志愿服务基本原则,可以为志愿服务规范设计建立前提和基础;确定志愿服务范围与类型,有助于明确志愿服务法的适用对象和调整范围;志愿服务关系法律化是志愿服务立法需要面对的重大现实课题。
2、关键词志愿服务法;志愿服务原则;志愿服务关系中图分类号D922文献标识码 A文章编号1006-0863(2010)08-0023-05一、志愿服务立法定位关于志愿服务法的立法定位,可以从四个方面来考虑,一是志愿服务法在整个法律体系中的位置,二是志愿服务立法的功能,三是志愿服务法的基本内涵,四是志愿服务法的规制模式。据此,可以将志愿服务法定位为社会法、促进法、权责法和政策法。从志愿服务法在整个法律体系所处位置看,志愿服务法属于社会法范畴。在我国,不断完善的法律体系由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法构成。在我国初步形成的法律体系中,志愿服务法属于社会法范
3、畴。对于社会法的部门法属性,学界还有争论,社会法有“大社会法说”、“中社会法说”和“小社会法说”等不同的内涵界定;也有学者认为社会法属于“第三法域”,还有学者认为社会法只是一种立法技术,被称作“专题式立法”。尽管争论不尽,但学界对社会法调整对象与价值追求大致上存在着共识,社会法被视为保障公民社会权利之法,社会权是社会法的逻辑起点和核心范畴。一般说来,社会权应当具有两个层面的含义,一个层面是社会整体利益基础上的集体权利,以社会公益为表现形态;另一个层面是社会成员所享有的一些基本权利,以弱势群体权益为其主要表现形态。从第二个层面上来讲,社会权是那些维持人们生存和发展、保障人们人格尊严的权利,是一种
4、最低限度的权利。根据经济、社会和文化权利国际公约的规定,社会权主要包括工作权、获得公正和良好工作条件的权利、组织工会权、相当的生活水准权、社会保障权、获得社会救济权等。志愿服务包含社会公益志愿服务和社会保障志愿服务两种基本类型,前者主要是针对大型公益活动或公益领域,如奥运会、世博会、环境保护等提供志愿服务,公益性色彩较浓;后者主要针对弱势群体提供志愿服务,个体辅助性色彩较浓。两者共同构成了现代志愿服务的基本内容,分别追求社会公益和弱势群体权益保障,与社会权两个层面的内涵相契合。从这一角度而言,志愿服务法具有明显的社会法性质。将志愿服务法定位为社会法,学界和立法界并没有太多的分歧,问题是将志愿服
5、务法定位为社会法的意义何在。不同的法律部门有其共同的法学原理,所有的部门法的建设和发展都会有共性规律,但是不同部门法所调整的对象不同,必然会有不同的具体原理和规律需要认真对待。将志愿服务法定位为社会法,就是要强调志愿服务立法要遵循社会法原理和社会法建设与发展的规律。研究和阐释社会法原理在志愿服务立法中的应用,分析和概括社会法建设和发展的规律对志愿服务立法的作用,是志愿服务立法的基础性工作。从志愿服务法的功能作用角度看,志愿服务法具有促进法的特征。志愿服务立法的主要目的在于拓展一项正在起步的事业,促进一种新兴事物,保障志愿服务的健康发展,探索社会建设的新途径。志愿服务法中的“保障”不仅是指权益保
6、障,更是一项事业顺利发展的保障;不仅是指法律保障,还包括政策措施保障,比如经费支持、政策扶持、条件保障、制度保障等,以此促进志愿服务事业的发展。正是在这样的意义上,我们倾向于将志愿服务立法的名称确定为志愿服务促进法。志愿服务促进法的名称不影响其发挥规范作用。每一部法律都具有或强或弱的规范作用。相对来说,关于自由权立法的规范性比关于社会权立法的规范性要强一些。志愿服务法的规范作用不仅仅针对志愿者、志愿服务组织,还要面向政府及其部门、人民团体等,约束他们履行相应的职能和责任。从这样的意义上讲,规范与促进是统一的,规范是为了志愿服务事业更加健康、更为有效地发展;志愿者权益保护是志愿服务的出发点之一,
7、保障志愿者权益有利于保持志愿者从事志愿服务的热情、信念和动力,保证志愿服务事业的持续发展。从这样的意义上讲,权益保障就是一种促进,志愿者权益保障与促进志愿服务事业发展是统一的。以立法的形式促进志愿服务事业的发展,应当遵循志愿服务事业发展的内在规律,强调志愿服务的自发性,避免公权力对志愿服务做过多的干预和强制,更不能在政策和法律上设置不合理的限制。有学者认为志愿服务事业应当实行柔性管理,不通过外在强制,而是通过一系列非强制的手段,激发被管理者的潜力、引导被管理者发展。在行政方式上,多用行政奖励、指导、行政合同、补贴的方式对志愿服务进行促进和指引。在法律规范的表达上,适当运用义务性规范,多采用任意
8、性规范,避免对志愿者、志愿服务组织的行为设定不合理的、过多的禁止性和命令性规定。在现有地方性志愿服务立法中,明确政府责任的条文多次使用了支持、引导、鼓励、促进等词语,在一定程度上也反映了志愿服务法的促进法色彩。从志愿服务法的基本内涵上看,志愿服务法是权责法。任何法律都会涉及权利义务,有学者将志愿服务法定位为权利法,我们更希望它成为一部权益法和责任法,是一部权益与责任统一的法。将志愿服务法制定成为一部权益与责任统一的法,是志愿服务立法的目标。对于权益和责任都需要从两个方面来注解。这里的权益不仅仅是指志愿者的权益,还包括志愿服务对象的权益,当然也包括由公益活动产生或形成的公共利益;这里的权益不仅仅
9、表现为基于志愿服务法律关系上的具体权益,还意味着决定志愿服务立法出发点的抽象权益,也即一种人权要求,这种抽象的人权要求就是面向困难人员和人群的社会权利。“社会权利政府责任”的逻辑关系构成社会法的基础原理和一般规律,将志愿服务立法与公民社会权利联系起来,将确定志愿服务领域的政府责任。公民社会权利是生存权和发展权的法律表达,政府为此负有道义责任、政治责任和法律责任,政府履责方式是多样的,其中包括促进志愿服务事业的发展,通过与公民个体或群体合作的方式解决社会问题,应对贫困,满足弱者和弱势群体的基本生存需求。志愿服务法是权责法,这里的责任包括了政府在志愿服务领域的责任;义务不是志愿服务的起点,却是志愿
10、服务的内容,志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象等不仅享有权利,也负有相应的义务,不履行义务或者构成侵权,将产生相应的法律责任。志愿服务法是权责法,这里的责任当然包括志愿服务主体的法律责任。建立和完善法律责任体系,是志愿服务立法的目标之一。从志愿服务法采用的规制模式看,志愿服务法是政策法。政策法介于政策与法律之间,是一种特殊的政策法律现象,较为普遍地存在于社会法领域。社会法本身带有很强的政策性,社会法所应对的是变化的社会风险,法律宜粗不宜细,不同的时期,内容可能差别比较大,需要综合考虑社会的经济、政治背景来调整,具有灵活性特征。从这一角度而言,志愿服务的内容涉及到促进与保障措施的,基本上都是政策
11、性规定。比如,在政府支持方面,规定国家和地方各级政府应当将志愿服务事业纳入国民经济和社会发展规划,制定鼓励政策,提供必要的资金扶持,引导和促进志愿服务事业发展。在鼓励公民捐赠方面,鼓励自然人、法人和其他组织对志愿服务组织和志愿服务活动进行各种形式的捐赠,其捐赠行为可以依法享受税收方面的优惠。在志愿服务优先录用方面,鼓励机关、企事业单位在录取公务员、招聘、招生中,同等条件下优先录用、录取优秀志愿者。此外,还有鼓励公共设施对志愿者实施优惠措施。这些法律条文因其政策性特征,并没有规定相应的法律责任,仅仅是一种倡导性的内容,同时给予各个地方留足了空间。甚至我们在讨论志愿服务管理(协调)体制时,也强调地
12、域的重要性,允许不同的地方因地制宜设定不同的志愿服务管理(协调)机制、管理(协调)机构。志愿服务法的政策法定位决定了志愿服务法的法律品格。二、志愿服务基本原则志愿服务基本原则是志愿服务法在总则中确立的重要内容,它是展开具体规范设计的前提和基础。志愿服务基本原则是指导志愿者、志愿服务组织开展志愿服务活动和调整志愿服务法律关系的根本准则,应当体现志愿服务的基本特征,反映志愿服务活动的一般规律。志愿服务应当遵循合法原则、自愿原则、无偿原则、平等原则和信用原则。志愿服务应当遵循合法原则。合法原则要求志愿服务应当依法开展,遵守志愿服务法的原则和规范,以及相关法律、法规。尽管志愿服务法具有明显的促进法、政
13、策法特征,法律规范多为任意性法律规范,但不可或缺的命令性规范则是志愿服务活动顺利开展的重要保证,合法原则主要内涵就是对志愿服务法命令性规范的遵守。志愿服务合法原则强调志愿服务组织的成立、运作,志愿服务活动的开展必须遵守法律规定,在法定范围内、按照法定程序实施志愿服务行为,不得超越法定范围或者以违法形式实施志愿服务。志愿服务组织应合法设立、具备法人身份,不以营利为目的且在志愿服务范围内活动。任何社会团体或组织的成立都以合法性为其基本要件,志愿服务组织作为向社会提供志愿服务的社会团体,只有在合法成立的前提下才能开展自己的活动。具备法人身份、不以营利为目的并在志愿服务范围内活动是志愿服务组织作为社会
14、团体的应有之意,也是其独立承担法律责任的基础。志愿服务法以志愿服务运作机制为载体设计的制度规范,诸如安全保障制度、信息保护制度、责任制度,必须获得志愿者、志愿服务组织的遵守。志愿服务作为非营利性的公益行为,志愿服务组织与志愿者名义的使用必须合乎志愿服务活动的性质以及相关法律规定,禁止不具备志愿服务组织或者志愿者使用条件的组织或个人随意使用志愿服务组织或者志愿者身份,特别是通过欺诈使用志愿者开展营利性活动,否则即属于非法活动,应当被依法追究责任。志愿服务应当遵循自愿原则。自愿性是志愿服务的根本特征,是志愿服务得以开展和实施的前提。自愿原则主要包含三个方面的内涵:首先,志愿服务组织招募志愿者,组织
15、志愿者参加志愿服务活动,必须尊重志愿者本人意愿,不得强迫其参加志愿服务组织或者参与志愿服务活动。特别是政府机关、企事业单位、社会团体等,不得利用或者变相利用组织地位强迫成员必须参加志愿服务组织或者参与志愿服务活动;其次,应当尊重志愿者加入和退出志愿服务组织的自由。志愿服务组织必须尊重志愿者退出志愿服务组织的自由,志愿者在未承担志愿服务任务或者退出志愿服务组织不会导致志愿服务对象造成直接、明显的损失时,可以自由退出志愿服务组织。另外,应当尊重一些自发开展助他性或公益性活动的个人和组织不加入志愿服务组织的自由,不得强迫或变相强迫他们加入志愿服务组织;再次,志愿服务对象必须自愿接受志愿服务,志愿者、
16、志愿服务组织不得违背当事人意愿单方面提供志愿服务,如果志愿服务对象明确拒绝志愿者、志愿服务组织提供志愿服务活动,志愿者、志愿服务组织仍自行主张提供志愿服务,则针对其在志愿服务过程中所遭受的损失,志愿服务对象不承担任何责任。志愿服务应当遵循无偿原则。无偿性同样是志愿服务的根本特征,是志愿服务区别于市场服务与政府服务的重要标志。无偿原则坚持志愿服务行为非营利性,禁止志愿者或志愿服务组织向服务对象索取或者变相索取报酬。当然,无偿原则并不禁止志愿服务组织或志愿服务对象向志愿者提供必要的交通、餐饮补贴,在某些情况下这些是志愿服务活动顺利开展的必要保证。志愿服务无偿原则并不排斥来自政府或民间的精神奖励,官
17、方和社会可以给予志愿者与志愿服务组织精神方面的奖励,以此激发志愿者、志愿服务组织开展志愿服务活动的热情。国家应当建立志愿服务行为的表彰制度,对表现突出的志愿服务组织和志愿者,以及其他对志愿服务有突出贡献的组织和个人给予表彰和奖励。志愿者基于社会责任感,自愿、无偿开展公益活动、提供志愿服务,应当为国家和社会所认可。国家机关、社会团体、企事业单位应当鼓励和支持志愿服务行为,社会应当尊重志愿者和志愿服务组织的劳动。国际上通行的志愿服务激励措施主要有三类:一类是通过立法规定志愿者有困难时优先获得志愿服务组织和其他志愿者提供服务的权利;一类是鼓励政府机关、企业、学校等在录取公务员、招聘、招生中,同等条件
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