功能分化理论视野下法律的自主性.docx
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1、功能分化理论视野下法律的自主性目次一、导言二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论(一)斯宾塞的社会分化理论(二)帕森斯的功能分化理论三、卢曼的功能分化理论(一)批判性继承帕森斯的理论(二)卢曼的功能系统分化理论(三)卢曼功能分化理论视野下法律的自主性四、功能分化理论下中国法律系统的自主性问题(一)中国社会的功能分化(二)中国法律的自主性与中国超大规模社会的治理内容摘要法律的自主性问题是法理学中最基础的问题之一。追问法律的自主性问题,就是追问法律与社会关系的问题,也就是将法律放到社会的大背景下,追问和回答“法律是什么与“社会是什么”的问题。卢曼的社会功能分化理论,对该问题做了较好的回答。卢
2、曼的功能分化理论批判性地继承了19世纪英国斯宾塞的社会分化理论和20世纪美国帕森斯的功能分化理论,同时又更彻底地吸收了贝塔朗菲的一般系统理论、控制论等20世纪的最新科学方法论范式。卢曼功能分化理论视野下法律的自主性,指的是作为社会的功能子系统,法律相对于环境的运作封闭性和认知开放性的结合。更好地认识中国社会的功能分化和法律自主性现象,有助于我们更深刻地认识中国超大规模陌生人社会的治理与全面依法治国等实践问题。关键词法律自主性社会分化功能分化一般系统理论超大规模社会治理一、导言法律的自主性与开放性的问题,一直是法理学研究的一个重点和疑难的问题。中国法学领域中许多重要的讨论,都是以法律的自主性问题
3、作为基础和背景展开的。例如,社科法学与法教义学之争,以及政治宪法学与规范宪法学之争。在这两场重要的争论中,争论双方表面上讨论的是法律适用方法或宪法学研究方法的问题,但隐含在这些方法之争背后的,仍然是对“法律是什么”的认识分歧。法教义学和规范宪法学的支持者往往倾向于将法律看作是一个相对独立于政治、经济、伦理和道德的事物,因此强调的是法律的内在自主价值。而社科法学和政治宪法学的支持者则倾向于将法律看作是一种有效实现社会治理的工具,因此更强调通过政策调控的效果来衡量和评价法律的价值。这种分歧反映到法律适用领域,就出现了规则优先与结果考量两种法律解释方法和路线的分歧。当这种分歧反映到宪法学研究层次,就
4、出现了政治宪法学与规范宪法学之间的深刻分歧。由此可见,如果仅仅停留在法律适用层次,或者宪法学方法论层次,恐怕都很难走出分歧。真正的解决之道,恐怕还是需要回到法律自主性问题。如此一来,就不能不考虑到社会的问题。因为无论是法律,还是政治、经济、伦理或者道德,都不是出现在去语境化和抽象的真空之中,而是作为社会的一个组成部分而存在。因此,考察法律的自主性问题,其实就是考察在全社会的背景之下,法律与政治、经济、伦理和道德等各种社会事物之间的关系问题。特别需要注意的是,此处的“社会”,是整全的社会,而不是在微观研究的意义上,各种“非法律性的具体事实”的大杂除。例如,在法教义学与社科法学的争论中,社科法学也
5、强调要突破法教义学的遮眼罩,更多地关注规范视野之外的各种政治、经济、伦理、道德等事实性因素,通过将这些事实性因素都纳入到司法裁判者的考量范围之内,从而实现更合理的裁判。但此处的社会,其实是“超出法律规范视野”的各种社会事实的大杂除。其总的思考方向则是“多多益善,也就是尽量突破法律规则的限制,尽可能多地将各种相关的事实性因素纳入到司法裁判的考量范围之内。至于在一般和普遍的层面上,法律与政治、经济、教育、宗教、道德、伦理等因素之间关系的一般性特征究竟是什么,是否呈现出某些规律性和稳定性的特征,既没有被重视,也缺乏相应的概念、理论和工具来处理。要真正理解法律与政治、经济、道德、伦理等各种社会事实之间
6、的稳定和规律性的关系,就必须在“法律是什么”“社会是什么”等整体性思考的层次,形成解决方案。因此,一种从整体层面思考和分析法律与社会关系的理论,就成为必要。这也是近些年“社会理论法学”兴起的根本原因。所谓的社会理论,其核心的含义就是关于“社会”的理论。相对于社科法学的微观研究,社会理论法学的一个特色和优势,就是“研究的宏观视野,这种宏观视野包括两个主要的方面,一个方面是将法律作为一种社会现象置于社会总体图景之中,这可谓一种空间维度的宏观性;另外一个方面则是将法律置于社会演化史之中,寻找法律演化与社会演化之间的内在关联,这是一种时间维度的宏观性尸在对法律与社会关系进行社会理论的观察和分析时,一个
7、非常重要的问题,仍然是对“什么是社会”这个核心问题的分析与思考。简单地说,社会理论法学,就是将法律看作是社会的一个组成部分,从而将“什么是法律”的问题,放到“什么是社会”这个更根本的层次中进行观察和思考,既通过法律了解社会,也通过社会理解法律。中国历史自鸦片战争以后,经历了百年未有之大变局,整个国家和社会不得不进行各种调整和变迁,以适应现代世界体系。新中国成立以来,中国获得了国家和民族的独立。改革开放四十多年以来,中国经历了翻天覆地的变化,目前已经呈现出了超大规模陌生人社会的特征。最初由斯宾塞在19世纪系统阐述,20世纪又先后经过帕森斯和卢曼不断发展和更新的社会分化理论,对我们理解当前中国社会
8、发展面临的许多新现象和新挑战,具有较大的启发性价值。自帕森斯以后,社会分化主要在功能面向被阐释,通常被称作是功能分化理论。卢曼的功能分化理论,批判性继承了帕森斯的功能分化理论,同时又推陈出新,形成了全新的理论范式。其中,关于功能分化社会中政治、经济、法律、教育、艺术、公共媒介等各个功能子系统运作上封闭、认知上开放的运作特征,以及相互之间结构耦合关系的描述和揭示,尤其具有洞察力和启发性。尤其是,卢曼本人就是法律人出身,也长期耕耘在法律理论领域,因此形成了大量的法律理论研究作品。最近十多年,国内法学界一批年轻学者专心致志于学习卢曼的社会系统理论和相关的法理学作品,进行系统的整理、吸收,并运用到中国
9、问题的研究之中,被国内法学界同行概括为系统论法学的研究进路。系统论法学在中国法治与社会的转型问题研究、社科法学与法教义学之争、政治宪法学和规范宪法学之争等诸多问题上,都有出色的贡献。虽然卢曼的功能分化理论已经在社科法学与法教义学争论,以及政治宪法学与规范宪法学争论中发挥了重要的作用,但最近也出现了对卢曼功能分化理论的一些质疑。例如,在各种不同场合,都能够听到如下一些意见,目前中国还不是一个功能分化的社会,功能分化是一个只发生在西方的事实。由于中国社会功能分化这个前提条件不存在,因此系统论法学的很多分析,往往不自觉地将卢曼社会系统理论的事实命题转化成规范命题,从而既偏离了中国的实践,也偏离T系统
10、论法学所强调的实证分析的方法论预设。针对这些质疑,笔者认为,首先要区分两个层次的问题,即:(1)中国是否已经是一个功能分化社会的问题;(2)功能分化理论是否适用于分析中国社会和法律问题。问题1是一个事实层面的判断,问题2则是一个方法论层面的判断。这两个问题存在着紧密的联系,但又处于不同的层次,未必能被一体否定。在事实层面,中国社会的功能分化问题,至少存在着如下可能性:(1)中国已经是一个功能分化社会;(2)中国正在成为,但尚未变成一个功能分化的社会;(3)中国目前还未成为,但将来有可能成为一个功能分化的社会;(4)中国目前还未成为,并且不可能成为一个功能分化的社会。在这四个命题中,命题(1)和
11、命题(4)是最极端的。无论是命题还是命题(4),大概都可以找出不少相反的例证出来。因此,目前中国的状态,更可能处于命题(2)或命题(3)所描述的状态。笔者的一个初步判断是,虽然中国目前仍未成为功能分化的社会,但正处于各个功能系统不断加速分出的过程,即处于进行时态的功能分化过程之中。分析当前中国处于进行时态社会功能分化过程及其一系列的特征,是一个非常重要的理论研究项目。本文限于篇幅和主题,不拟围绕这个问题展开论述。需要强调的是,无论对这四种可能性如何做出选择,中国社会功能分化的问题本身是一个不可回避和非常重要的理论和实践问题。要回答好这个问题,一个基础的工作,就是在概念和理论层次,对何谓功能分化
12、的问题,做出清晰和准确的界定和理解。这种概念层面的工作,对于理解中国法律的自主性和开放性问题,是非常有必要的。本文首先简要地阐述社会学理论传统中社会分化理论的产生及其演变,将其作为阐述和分析卢曼功能分化理论的历史基础和背景(第二部分)。在此基础上,进一步详细介绍和阐述卢曼社会系统理论中的功能分化理论(第三部分)。最后将它放到中国的语境中,验证该理论的有效性与启发性,并在此基础上,说明中国法律相对于全社会系统和政治、经济等其他社会功能子系统的自主性问题,以及通过法律进行复杂社会系统治理的可能路径问题(第四部分)。二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论在社会学传统中,社会分化是其中非常核心和
13、经典的一个主题。无论是马克思还是韦伯,也无论是涂尔干还是滕尼斯,他们理论的一个核心内容,就是处理社会分化的主题。如果说,只用一个词来概括整个社会学传统研究的主题,社会分化或许是其中特别有竞争力的备选者。在社会学领域,最早用“分化”的概念来描述社会发展的是法国社会学先驱孔德,但真正系统地发展出分化理论的,则是英国维多利亚时代的社会学者斯宾塞。(一)斯宾塞的社会分化理论斯宾塞社会学的一个特征,就是从演化的角度理解社会现象。事实上,斯宾塞认为自然界最普遍的规律,就是演化规律。因此,世界万物,无论是无机物还是有机物,也无论是动植物还是人类,都受演化规律的支配。演化规律的内容,就是从同质性(homoge
14、neity)向异质性(heterogeneity)的发展和进步。因此,对社会的研究,其核心内容,就是对社会演化的观察和研究,也就是对社会分化的研究。斯宾塞是通过将社会与生物有机体个体之间的类比,来阐述他的社会分化理论:“作为一个整体的社会,除了从它的活动的单元来考虑以外,还呈现出生长、结构和功能现象,就像在一个人的身体内的成长、结构和功能现象一样;并且后者是认识前者的必要的方法。我们将从这一类比联系开始研究。”因此,斯宾塞并不认为在生物体与社会之间的类比,是在表面细微相似的情况下,却掩盖实质差异的那种误导性和想象性的类比,二者之间确实存在着真实的类比关系。事实上,它们遵循共同的原理,即“各个部
15、分之间的相互依赖是产生并引领每一种类的组织的根源。”无论是生物有机体的组织还是人类社会的组织,都遵循这个原理。要了解生物体的特性,就需要用演化的视角观察生物体,观察它们是如何从低等阶段向高等阶段演化的:“这一团没有结构的物质变成有结构物质,并具有我们称之为有机体生物所具有的特点和力量,其中经历的变化,就是它各部分丧失它们原来的相似性的过程,假定它们各自不同的位置和周围的事物使得它们能够适应这些不相似的各种活动,因而导致了这一变化。这些功能上的差异和随后的结构上的差异,起初很不明显,程度也轻微,种类也不多,随着组织的发展变得明确而数量繁多;这样同时它们的需求也相应地获得了更好的满足。”斯宾塞认为
16、,从低等生物到高等生物的此种演化过程,也适用于社会从低级阶段向高级阶段的演化。例如,原始社会没有劳动分工,大家从事的劳动也都是类似的,相互之间具有可替代性,同时也具有分散性,并没有被组织起来。随着社会的演化,分工合作也逐渐发展起来,各个部分的劳动彼此的差异也越来越大,并且越来越被组织起来,形成相互依赖的关系。这种演化和发展进行到一定阶段,就形成了相对稳定的复杂社会结构和次级社会结构。这个社会的一个核心特征,恰如生物组织体的各部分器官之间的关系,就是社会的各个组成部分完全的专业化,并且形成绝对的相互依赖关系。例如战士不再从事农业生产,而农民也不再从事战斗,二者都专业地从事某一方面的专门工作,从而
17、在安全与粮食的需要方面形成绝对的相互依赖关系。同样的,社会分化另外一个核心特征,也是高度类似于生物体的,那就是分工与合作网络的发达,例如商品交易系统和网络,这就像生物组织体的血液循环系统和神经网络一样。这就是斯宾塞社会分化理论的主要内容。社会的演化,是一个由规模较小、同质性较强的小规模共同体,通过演变,分化为规模较大,同时异质性不断增强的过程。这同时也是社会复杂性不断增强的过程。在这一社会分化理论中,也涉及到法律的内容。这从本文题记中引用的斯宾塞的那句话中就可见一斑。一方面,斯宾塞并没有对法律自身的系统性和自主性问题,展开过系统的论述。但斯宾塞社会学研究的问题意识中,通过法律调控社会的效果问题
18、,确实是其中非常核心的问题。尤其令人深刻的一点是,斯宾塞非常雄辩地揭示出,社会行为是极其复杂的,因此往往很难预料社会行为的后果,由此导致了社会现象的复杂性。事实上,斯宾塞已经认识到了社会具有某种超越政府控制的复杂性和自主性。研究社会机制的复杂性和自主性,构成了社会学研究的正当性根据。在斯宾塞以后,社会分化的概念由于具有强烈的直观性和概括性,在社会学家中被广为接受,用来描述和理解现代性的发生及其后果。例如,滕尼斯详细地阐述了“共同体与“社会”两种理想类型,并将社会的演化看作是从共同体向社会的演化过程。涂尔干将现代性看作是从“机械团结”的小规模简单社会向“有机团结的大规模复杂社会的分化过程。他关于
19、社会分工的功能、原因等研究,都大大深化了社会分化理论的内容。同时,与斯宾塞的乐观主义不同的是,涂尔干关于失范问题的研究,进一步深化了社会分化问题的研究,提出了分化社会中的社会整合问题。斯宾塞、涂尔干和滕尼斯关于社会分化的思考,都是在社会分工的基础上展开的。他们都认为社会分工并不仅仅局限于经济领域,而是广泛存在于社会的各个领域,因此在整体层次上构成了社会的一个基本原理。在此基础上,他们进一步提出了社会分化的概念。同时,他们也注意到,社会分化并非是社会分裂,因为分化出来的各个部分,由于彼此的分工与合作,相互依赖性反而更强了,这就促进了社会的团结。在社会分化理论这条路线之外,韦伯和马克思又发展出了社
20、会分化理论的另外一条线索,那就是社会的阶级或者阶层的分化。很长时间以来,我国的社会分化理论都是延续着马克思的社会分化理论传统而进行。新中国建立以来,由于我国阶级状况的改变,传统的阶级理论不再适用,因为新中国已经消灭了剥削阶级。改革开放以来,市场经济改革引起了收入差距的分化,再次激活了关于中国社会分化问题的研究兴趣。国内外一批社会学家用阶层分析的方法研究中国社会的分化,形成了一批比较重要的成果。此种路径的社会分化研究,本质上是一种社会分层的研究。相对来说,从斯宾塞、涂尔干这个传统来研究中国社会分化的问题,仍然是比较欠缺的。斯宾塞的社会分化理论是在他的演化理论范式下形成的。而斯宾塞的演化理论,既受
21、到了19世纪生物学中的胚胎学研究的影响,同时又分别受到拉马克和达尔文的影响,是这三者之间的一种混合。“适者生存”这句话典型地体现了斯宾塞的演化理论思想。就此而言,斯宾塞的社会演化理论已被证明是错误的。这是斯宾塞社会分化理论的第一个不足之处。斯宾塞社会分化理论的另外一个不足之处是,它更多的是一种描述,而缺乏理论的深度。在概念和内涵的界定方面,它也是相对粗糙和模糊的,只是提供了一个大致的分析框架,而缺乏对分化的原理、动力机制、分化后形成的诸部分性质的精确描述和定义。同时,对社会分化所导致的后果,也缺乏深刻的思考。(二冲白森斯的功能分化理论在19世纪社会理论家工作的基础之上,帕森斯提出了功能分化理论
22、,将这方面的研究推进了一大步。帕森斯将自己的社会分化理论称作是“结构性分化”,这意味着,帕森斯不再将规模的因素看作是社会分化的核心内涵。规模可以被看作是分化的某种原因和推动力,但分化的内涵主要是“结构的”,而非是“数量的”。伴随着分化而来的各种模式和机制的改变,才是社会分化理论应该分析的重点。这就意味着,虽然社会每时每刻都在发生着各种或大或小的变化,但并非是所有的变化都具有分析和研究的价值值得研究的是那些机制性和结构性的变化。同时,这也意味着,变化之中又存在着某种不变性或稳定性。而此种变化之中相对保持的不变性或者稳定性,也就是平衡的状态,就是结构。所谓的结构性变化,就是社会系统从一种稳定和平衡
23、的状态,变成了另外一种结构性平衡的状态。社会分化的过程就是一种典型的结构性变化的过程。通过分化(differentiation)与条块化(segmentation)这两个概念的比较,帕森斯更清晰地呈现出社会分化的结构性变化的特点。所谓的条块化,类似于美国西部的开发过程:大量的荒地被开发出来,被转化为农场,而这些农场往往以家庭为单位经营。因此,新开垦的农场,与旧农场相比,结构并没有发生变化,仅仅是原有结构的拓展和延伸。与此相对,社会分化的过程,其关键并非既有结构的空间拓展,而是意味着在旧结构之外,又出现了全新的、异质的和更高层次的结构,从而转移和接收了原有旧结构的某一部分功能。例如,市场经济兴起
24、之后,由于能够提供更专业和高效的生产效率,就将家庭的生产劳动功能转移和接收走了,从而家庭就只剩下情感、教育和社会化等其他剩余功能。这个过程就能被称作是社会分化的过程。要深刻认识帕森斯的功能分化理论,还是要将其放到帕森斯的整个理论体系框架中进行理解。帕森斯本人的学术旨趣,起源于平衡实证主义与观念论的努力。在社会科学研究中,观念论者更强调人类的目标和意志的因素;实证主义则认为,相对于人类个体的意志和目标因素,制约人类行动的各种条件和资源更为重要,因此也更值得研究。帕森斯用“行动的概念对这两种理论倾向和传统进行综合:作为一个基本单位,行动既包含着目标和意愿的因素,同时也包含着使行动得以可能的各种条件
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