谭兵民事诉讼法学课后答案.docx

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1、1章答案1.试说明调解、仲裁、诉讼各自的主要特点。答：（1）调解是指由第三人出面，依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说，使之达成谅解和计步，从而消除争端，改善相互之间关系的一种活动。调解的主要特点包括：有第三人主持；以一定的道德规范或者法律规范为依据；纠纷的解决以当事人双方自愿为前提，不带有任何强制性仲裁与调解方式的运用。（2）仲裁也称公断，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三人的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务关系上作出裁决的一种方式。仲裁的主要特点包括：当事人享有很大的自主性；程序简便，方式灵活，解决争议及时；收费较低。（3）诉讼

2、解决民事争议，即通过司法程序解决民事争议。它是解决民事争议的诸种方式中，最正规、最权威、最有效的方式，同时也是调解与仲裁方式解决民事争泌的后盾。诉讼的木质特征在于凭借国家权力而非依靠争议主体自身的力量解决争议。诉讼的主要特点包括:解决争议的依据只能是国家立法；解决争议的结果，或者靠国家强制力的保障来实现，或者直接凭借国家强制力来实现。2 .怎样看待民事诉讼的目的？答：民事诉讼的目的，是指统治阶级基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想结果，也即立法者制定民事诉讼法所追求的目标。民事诉讼的目的受诉讼价值观的制约，但民事诉讼的目的又影响着诉讼模式的设计在国家设

3、置民事诉讼制度的目的这个根本性问题上，德、日学者主要形成了三种对立的学说。（1）权利保护说（又称私权保护说）。此说认为，国家作为禁止私力救济的代价，应承担起保护社会成员权利的责任，从而设立民事诉讼制度。也就是说，既然国家禁止社会成员采取私力救济方式保护自己的权利，那么权利一旦被侵害，国家就有义务保护社会成员的权利，私人对国家享有权利保护请求权，因此，民事诉讼的目的就是保护权利。（2）私法维持说（又称维护私法秩序说或维护法律秩序说）。此说认为，民事诉讼的目的不限于保护私人的利益，而是维护整个私法秩序。国家设立民事诉讼制度的根本目的，在于维持法律所保护的社会秩序，保护私权是实现这一目的的必然要求和

4、体现，而不是目的本身。（3）解决纠纷说。此说认为，诉讼是通过对具体案件适用法律，确定是否存在具体的权利义务，以此达到从法律上解决纠纷的目的。民事诉讼的出发点和目的，并不是从既有的实体权利出发，只确认当事人之间原有的权利义务关系，而是要解决当事人之间活生生的纠纷。关于民事诉讼的目的，除上述几种主要学说外，近年来还出现了其他一些学说，如“程序保障说”、“目的多元说”、“搁置说”等。“针对民事诉讼的目的，在短时间内还难以形成比较统一的学说。笔者认为民事诉讼的目的应当是，公正、迅速、经济地解决民事纠纷。公正，迅速、经济地解决民事纠纷，这一目的比单一地主张以纠纷解决作为目的更具有合理性。这种认识使得公正

5、、迅速、经济本身也成为民事诉讼目的的构成要素，而不仅仅是手段。这种目的论认识也与程序的独立价值论是一致的。如果单纯追求民事纠纷的解决，就可能忽视公正性，导致对当事人程序权利的侵害。在我国的现实中发生的一味追求诉讼调解率、诉前调解、强制调解的实践性错误，都与人们对民事诉讼目的的错误认识有密切的关系。3 .民事诉讼制度的基本价值有哪些？答：民事诉讼的价值目标，又称价值取向，是指人们对民事诉讼活动所希望达到并积极追求的一种目标或者理想境界。一般认为，民事诉讼有两大基本价值目标公正和效益。（1）民事诉讼的首要价值目标：公正公正是民事诉讼首要的和最高的价值目标。民事诉讼程序制度真正永恒的生命基础就在于其

6、公正性。一般来说，公正是指公平、正义。审判活动的公正，则是指法官的判案活动能够主持公道，伸张正义，对双方当事人不偏不倚。公正的客观标准只能是法律，即在确认权利义务关系时严格遵守实体法，在进行诉讼活动时严格遵守程序法。（2）民事诉讼的第二价值目标：效益所谓民事诉讼的效益，是指纠纷当事人和国家（代表者一般为法院）在民事诉讼活动中，用比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果。影响诉讼成本与效益的诸因素有：诉讼周期，诉讼费用水平，诉讼程序的繁简以及裁判结果的公正率。关于民事诉讼的价值目标，除上述两大基本价值目标外，也有人主张民事诉讼程序具有公正、效率和效益三大价值目标，并认为三者互相包容，公正应当是讲

7、究效率、追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。4 .我国应当采用什么样的民事诉讼模式？答：民事诉讼的模式是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。一般认为，当事人主义模式和职权主义模式是当今世界有代表性的两大民事诉讼模式。这两种诉讼模式各有长处和短处。因此，绝不能简单地认定某种诉讼模式的优劣。实际上，奉行某种诉讼模式的国家，其理论与立法上往往并不完全否定另一种诉讼模式所具有的长处。我国应当采用的民事诉讼模式

8、应当是从中国的国情出发，建立一种具有中国特色的民事诉讼模式。而不应在当事人主义与职权主义既有的诉讼模式中进行简单选择或折衷。橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。法律制度与一国的人文社会环境、历史传统紧密联系，世上没有最完善的法律，也没有放之四海而皆准的制度，只有适合自己的才是最好的。因此，在确立我国的民事诉讼模式时，一方面要注意吸收域外尤其是英美法系国家的先进经验。另一方面更要考虑，本国的几千年中央集权体制带来的民众对大政府的普遍依赖传统，这直接关系到法律移至的本土接受程度。5 .民事诉讼法学包括哪些主要内容？答：民事诉讼法学，是指对民事诉讼立法和民事诉讼实践进行理论概括的科学。民事诉讼法学包括以

9、下几方面内容：(1)民事诉讼法学与民事诉讼法的关系 民诉法学与民诉法的联系：民诉法学依托于民诉法而存在，以民诉法为主要研究对象。 民诉法学与民诉法的区别：民诉法是法院审理民事案件的操作规程；而民诉法学则是研究民诉法和民事诉讼实践的一门科学，它的内容远比民诉法丰富。(2)民事诉讼法学的研究对象和研究目的研究对象民诉法学的研究对象是民事诉讼立法和民事诉讼实践。研究目的研究民诉法学的目的，在于揭示民事诉讼的本质和规律，完善民事诉讼立法，指导民事诉讼实践。(3)民事诉讼法学的内容和体系民事诉讼法学的内容民诉法学的内容由它的研究对象决定。我国民诉法学的内容主要包括中华人民共和国民诉法的历史发展和旧巾国的

10、民诉立法；民诉法与相邻部门法的关系等。民事诉讼法学的体系民诉法学的体系，是指民诉法学作为一门法学学科的整体构成以及各部分内容之间的联系。（4）民事诉讼法学的研究方法根据民诉法学的特点，学习研究民诉法学，采用以下四个具体方法：理论与实践相结合的方法；个性与共性相结合的方法；程序法与实体法相联系的方法；比较分析的方法。6 .简述我国民事诉讼法的制定与发展。答：我国民事诉讼法的制定与发展大致分为以下三个阶段：（1）旧中国的民事诉讼立法在我国封建时代，一直是诸法合体，因而无独立的诉讼法典，更无独立的民诉法典。至清末变法，虽然拟定了中国第一部独立的诉讼法典大清刑事民事诉讼律（草案）以及中国第一部独立的民

11、诉法典大清民事诉讼律（草案），却因各种原因未能颁行。民国时期，广东军政府于1921年颁布了修正民事诉讼律。北洋军阀政府也曾于同年颁布过民事诉讼条例。南京国民政府于1932年颁布了中华民国民事诉讼法。（2）革命根据地、解放区的民事诉讼立法我国新民主主义革命时期，各革命根据地、解放区的人民政府颁布了一些包含民事诉讼程序制度内容的法规，如中华苏维埃共和国政府1932年颁布的裁判部暂行组织及裁判条例和1934年颁布的中华苏维埃共和国司法程序，陕甘宁边区政府1943年颁布的陕甘宁边区军民诉讼暂行条例，等等。（3）中华人民共和国成立后的民事诉讼立法1950年12月，新中国成立后的第一个诉讼法草案中华人民共

12、和国诉讼程序通则（草案）未能公布施行。1951年9月，中央人民政府颁布了中华人民共和国人民法院暂行组织条例和中华人民共和国人民检察署暂行组织条例，规定了民事审判和刑事审判的基本原则和主要制度。最高法院于1956年10月印发了关于各级人民法院民事案件审判程序总结，这是新中国成立后制定的第一个有关民事诉讼程序制度的比较系统的规范性文件。1957年，该总结曾被最高法院进一步规范化、条文化，制定为民事案件审判程序（草案）。1963年最高法院提出了关于民事审判工作若干问题的意见，作为该总结的补充。1979年2月，最高法院制定了人民法院审判民事案件程序制度的规定。1982年3月8日，第五届全国人民代表大会

13、常务委员会第二十二次会议通过并颁布了民诉法（试行）。2007年10月28日，为了适应新的情况，第十届全同人民代表大会常务委员会第三十次会议作出了“关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定”，对该法作了部分修改，修改后的民诉法自2008年4月1日起施行。2012年8月31日,第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了“关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定“，修改主要内容包括七个方面，条文由原来的268条变为284条。7 .学习民事诉讼法应掌握哪些方法？答：根据民诉法学的特点，学习研究民诉法学，采用以下四个具体方法：(1)理论与实践相结合的方法。只有采用理论与实践相结合的方法研究民诉法学，即将民事

14、诉讼实践上升为理论，再用理论去指导民事诉讼实践，其研究才会有价值和生命力，也才能使民诉法学自身不断得到发展和完善。(2)个性与共性相结合的方法。要求我们在学习研究民诉法学时，采用个性与共性相结合的方法，即既要研究各部分内容的特殊性，发现相互之间的区别，又要在此基础上研究它们之间的内在联系，找到共同点。(3)程序法与实体法相联系的方法。研究民诉法学，必须采用程序法与实体法相结合的方法，即既要熟悉民诉法的规定，又要熟悉民事实体法的规定；既从程序角度考虑问题，又探究程序性规定的实体法依据。(4)比较分析的方法。在民诉法学的学习研究中，不但应将我国现行的民事诉讼制度与我国历史上的民事诉讼制度进行比较，

15、将我国的民事诉讼制度与外国的民事诉讼制度进行比较，还应将民事诉讼制度各部分的内容相互进行比较，在比较的基础上进行分析，以期从中得出正确的结论。2章答案8 .民事审判权具体包括哪些权力？答：民事审判权，是指法院对民事案件进行审理和作出裁判的权力。其核心是对民事案件的审理权和对民事案件的裁判权。民事审判权的具体内容包括以下几个方面：(1)立案决定权。法院有权对原告的起诉进行审查，符合条件的，决定立案受理，开始诉讼程序；否则裁定不予受理，诉讼程序不能开始。(2)诉讼文书送达权。民事诉讼中的送达是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人、其他诉讼参与人以及有关单位和个人的诉讼行为。(3)调查取证

16、和质证、认证、采证权。民事案件的审判，首先要查明案件事实，而查明案件事实离不开法院对证据的调查收集、审查核实、判断取舍等活动。(4)开庭审理权。开庭审理是民事诉讼的必经程序和重要阶段，它对于全面贯彻民诉法的各项基本原则、保证当事人充分行使诉讼权利有着十分重要的意义。(5)主持调解权。法院调解是民事诉讼中的一项重要制度，它对于改善双方当事人的关系、节省诉讼成本、彻底解决纠纷有着特殊的作用O(6)诉讼指挥和程序管理权。法院作为国家的审判机关，在民事诉讼中始终居于主导地位，对于保证民事诉讼的顺利进行起着主导作用。(7)强制措施决定权。民事诉讼中的强制措施，是指在诉讼过程中，法院依法对妨害民事诉讼的行

17、为人所采取的排除其妨害行为的一种强制手段。(8)判决、裁定权。民事诉讼中的判决和裁定，分别适用于案件的实体问题和程序问题。(9)强制执行权。法院的判决和裁定具有极大的权威性，必须付诸实现。如果当事人不自觉履行法院生效判决和裁定确定的义务，法院可以依职权或者根据一方当事人的申请强制执行。(10)司法建议权。司法建议权是指法院在审判活动中，对于案件所涉及而又不宜直接作出裁判的某些问题，以建议的方式，提请有关单位或部门自行解决的一种职权。此外，关于民事审判权的内容，也有将其概括为事实认定权、法律适用权和诉讼程序指挥权三大项。还有学者将其概括为审理和裁判权、诉讼组织指挥权、强制性措施决定权、生效法律文

18、书的强制执行权四大项。9 .一审、二审与再审合议庭如何组成？答：(1)第一审合议庭的组成第一审合议庭的组成有两种形式：一是由审判员和陪审员共同组成合议庭；二是只由审判员组成合议庭。2004年的陪审员决定规定，法院审判“社会影响较大的刑事、民事、行政案件”，“由人民陪审员和法官组成合议庭进行”。根据民诉法中特别程序的有关规定，选民资格案件和其他重大疑难的非讼案件只能由审判员组成合议庭审理，人民陪审员不参加合议庭的审判活动。(2)第二审合议庭的组成第二审法院审理民事上诉案件的合议庭只能由审判员组成，这是由第二审程序的任务和特点所决定的。我国民事诉讼第二审程序既是事实审，又是法律审。第二审法院作为终

19、审法院，承担着比第一审法院更重的任务，它必须通过对第一审裁判在认定事实和适用法律两个方面的审查，来实现对下级法院的审判监督。(3)再审案件合议庭的组成再审案件，是指判决、裁定已经发生法律效力，依法再次进行审理的案件。再审案件合议庭的组成，与原来所适用的程序直接有关。再审案件合议庭的组成有如下遵循如下规则：一是再审案件的合议庭必须另行组成，原来参加案件审理的合议庭成员不得参加再审案件的合议庭；二是再审案件的合议庭，包括由审判员和人民陪审员共同组成以及只由审判员组成两种形式，合议庭适用哪种形式，应当依照法律的规定来确定。10 简述独任制的适用范围。答：独任制，是指由一名审判员组成法庭，依法对民事案

20、件进行审理和作出裁判的制度。独任制审判组织的适用范围如下：(1)适用的案件：独任制审判组织只适用于审理简单的民事案件和一般的非讼案件。简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。(2)适用的法院：独任制审判组织只能由基层法院及其派出的法庭适用。中级法院、高级法院和最高法院，均不得适用独任制审理案件。(3)适用的审级：独任制审判组织只适用于审理第一审民事案件。我国实行两审终审制度，第二审法院所作的裁判为终审裁判，当事人不得再行上诉。可见，第二审的审判对当事人关系重大，为慎重起见，第二审案件不得适用独任制审理。(4)适用的审判人员：在独任制审判中，只能由法院的专职审判人员独任

21、审判案件。即人民陪审员不能独任审判案件。11 试析审判组织与审判委员会的关系。答：在我国现行制度中，审判委员会与合议庭之间的关系，是审判领域中的指导与被指导、监督与被监督的关系。这种关系在民事审判中具体表现在以下几个方面：(1)合议庭审理重大或者疑难的民事案件，由院长提交审判委员会讨论。(2)合议庭如果对审判委员会的决定有异议，必须报经院长或者副院长决定是否重新提交审判委员会讨论。(3)法院的院长(含副院长)如果认为合议庭对案件的处理意见不当，可以要求合议庭复议，或者提交审判委员会讨论。对审判委员会的决定，合议庭必须执行。(4)独任审判庭或合议庭审结的案件，如果发现作出的裁判或调解书确有错误，

22、经院长提请，审判委员会有权讨论决定再审。当前，在民事审判实践中，处理好合议庭与审判委员会的关系，应当着重改变审与判相分离，即审者不判，判者不审的做法，克服审判委员会变相代行合议庭职能的弊端，真正保证合议庭的独立判案权。3章答案12 诉由哪些要素构成？答：诉的要素，是指构成诉的不可缺少的因素。诉的要素理论界存在不同认识，主要是“两要素说”与“三要素说”的分歧。“两要素说”认为诉的要素只有两个，一个是诉讼标的，另一个是诉讼理由；也有认为两个要素中一个是当事人，另一个是诉讼标的。“三要素说”则认为除了诉讼标的、诉讼理由外，还应当包括诉讼当事人。理论界通说认为，诉的要素包含两个部分，诉的主体和诉的客体

23、，当事人是诉的主体，诉讼标的则是诉的客体，两者均为诉不可或缺的要素，至于诉讼理由（原因事实）则是诉讼标的的组成部分。13 确认之诉与给付之诉的关系如何？答：（1）确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间的法律关系存在或不存在的诉讼。给付之诉，是指原告向被告主张特定的给付请求权，要求法院判令被告作出给付的诉。（2）确认之诉与给付之诉的区别在确认之诉中，法院仅就原告主张的权利或法律关系存在与否进行审理，所作出判决是确认判决，没有给付内容，判决生效后不具有执行力。（3）确认之诉和给付之诉的联系确认之诉和给付之诉可以在同一案件中并存；法院对确认之诉作出的肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉

24、具有预备性。14 研究诉的利益有什么实际意义？答：诉的利益，又称权利保护利益，是指诉中所应具有的法院对诉作出实体判决的必要性和实效性，如果法院对诉作出实体判决，不具有必要性，即缺乏诉的利益。研究诉的利益具有重大的实际意义：(1)诉的利益具有排除功能，即通过诉的利益这一装置，将那些不具有诉的利益的诉，排除在法院的实体判决之外。(2)在德国和日本，诉的利益被视为诉讼要件之一，具备了诉讼要件，法院才需要对诉进行审理并作出判决，如果欠缺诉讼要件，法院便以诉在程序上不合法为由运用诉讼判决将其驳回。通过诉的利益这一程序性要件，既可以促使当事人合理地利用民事诉讼制度，也可以保证法院作出有实际意义的民事判决。

25、(3)这一程序要件还可以防止司法资源被无谓地使用，“通过这种方式，诉讼上无意义的或者违反诉讼目标的对法院的利用，早在合法性审查这一层面就被克服了15 试分析识别诉讼标的不同学说的优缺点。答：识别诉讼标的是诉讼标的理论中最核心、最重要的部分，同时也是最为困难的部分。目前有4大识别诉讼标的的学说。(1)旧实体法说该学说将原告所主张的实体法上的请求权解释为诉讼标的。旧实体法说的优点主要包括：诉讼标的明确、具体，便于法院审理和判决;当事人只要围绕着原告主张的实体上的请求权展开攻击和防御，便于当事人进行诉讼；法院判决的效力仅及于当事人主张的实体法上的请求权，当事人未主张的就不是诉讼标的，不在法院的判决之

26、列。法院判决既判力的客观范围明确。旧实体法说的缺陷主要在于请求权竞合的场合。此时，实质上属同一个案件的纠纷当事人可以分成两次来进行诉讼，其结果便会增加当事人的诉累，增加法院的工作负担，不利于法院高效率地处理诉讼案件。(2)新实体法说新实体法说认为，当基于同一生活事件有多个实体法规范赋予原告向被告主张权利时，在实体法上不是存在多个并行的请求权，而是只有一个请求权，只不过该请求权在实体法上受到多个规范的支持，有多个法律上的理由。这多个实体法规范所规定的权利成为当事人可以使用的不同攻击方法。新实体法说的优点是可以通过改变识别诉讼标的的标准来解决旧实体法说的缺陷。(3)诉讼法说诉讼法说利用原告在诉状中

27、提出的诉的声明和事实理由来说明诉讼标的。诉讼法说又分为二分肢说与一分肢说。二分肢说二分肢说是指以当事人提出的诉的声明和为支持这一声明所陈述的事实情况来构筑诉讼标的。二分肢说存在的问题是，当诉的声明相同，而事实理由有多个时，会形成多个诉讼标的。这同样会增加当事人诉累，增加法院负担，降低诉讼效率。一分肢说一分肢说是在检讨二分肢说存在的问题的基础上提出的一种新的学说。与二分肢说不同的是，一分肢说通过把识别诉讼标的的依据单一化解决了二分肢说存在的问题。但这一学说也有自己的不足，当原告针对被告存在多个内容和数额相同的债权时，仅仅靠诉的声明，还不足以界定诉讼标的。(4)诉讼标的的相对说诉讼标的相对说主张根

28、据诉讼的目的、诉讼的具体情形来灵活地识别和把握诉讼标的，优点在于诉讼标的不是统一的，一成不变的，其内容可以根据具体需要来构建。按照相对说，在这次诉讼中，由于一分肢说更适切，所以采用一分肢说，而在另一次诉讼中，二分肢说更为合理，所以采用二分肢说。这表明在防止重复起诉问题上，运用一分肢说来识别诉讼标的，而在既判力问题上，运用二分肢说来识别诉讼标的。16 诉的合并可分为哪几种？答：诉的合并，是指将两个或两个以上相互之间有一定联系的诉合并在同一诉讼程序予以审理的审判行为。诉的合并可以分为如下几类：(1)单纯合并单纯合并，是指原告合并提出的数个诉彼此间无任何联系或者虽然有联系，也只是一种并存的关系。在单

29、纯的合并中，各个诉是独立的，法院虽然将它们置于同一程序中进行审理，但仍然要分别审查各个诉，并针对每个诉作出判决，法院在审理各个诉时，没有固定的先后顺序，在必要时也可将它们分开来审理。(2)预备合并预备合并又称顺序性合并，是指原告同时提出两个诉，其中一个是主诉（先位之诉），另一个是预备之诉（后位之诉）。主诉比预备之诉对原告更为有利，故原告将其放在先，但原告又担心主诉的理由不充分，得不到法院的支持，所以同时提出预备之诉，一旦主诉被驳回，便以预备之诉替代之。对预备合并的诉，法院在审理时有先后的顺序，须先审理主诉，如果主诉有理由，就不需要再审理预备之诉，但在主诉无理由时，就需要对预备之诉进行审理。预备

30、合并中主诉与预备之诉之间存在牵连关系。（3）选择合并选择合并，是指原告合并提出了数个给付请求，由法院选择其中的一个作出判决。当实体法上的选择之债中选择权在债权人一方时，作为债权人的原告可以通过选择合并的方式向被告主张权利。（4）竞合合并竞合合并，又称重叠合并，是指原告主张数个诉讼标的，但诉的声明仅有一个，诉的目的相同的诉的合并。竞合合并中主要分为两种类型，一种是原告依据不同的实体法规定提起数个诉，但诉的声明相同，要求的给付亦相同。另一种是原告提起数个形成之诉，这些诉追求同一个形成法律效果，但依据的形成原因不同。17 反诉成立需具备哪些条件？答：反诉是指在本诉的程序中，被告以原告为被告提起的与本

31、诉相关联的诉讼。反诉是诉中之诉。反诉是诉的一种，因而提起反诉须具备起诉的一般条件，还须具备以下特殊条件：（1）由本诉被告向本诉原告提起。反诉是本诉被告为抵销、并吞原告的诉讼请求，利用已开始的诉讼程序向原告发动攻击，所以有权提起反诉的当事人是特定的，只能是本诉的被告，而不能是被告以外的第三人。依据同样的理由，反诉中的被告一般只能是本诉中的原告，如果将原告以外的第三人作为被告，那同样也不成其为反诉。（2）在诉讼进行中提起。在诉讼进行中，一般应理解为本诉受理后至法庭辩论终结前这段时间。反诉一般是在第一审程序中提出，但也有的被告等到进入第二审程序后再提出反诉。（3）向受理本诉的法院提出且不属于其他法院

32、专属管辖。反诉就必须向受理本诉的法院提出，如果向其他法院提出，就会成为与本诉不相干的另外的诉。（4）反诉与本诉须在法律上或者事实上存在牵连关系。法律上的牵连关系是指反诉与本诉基于同一法律关系而发生。事实上的牵连关系是指反诉与本诉的请求源于同一事实关系。（5）反诉与本诉须适用同一诉讼程序。反诉能与本诉在同一诉讼程序中审理，才能够达到利用本诉程序一并解决反诉的目标。18 试评价有关诉权的不同学说。答：关于诉权有如下几种学说：（1）私法诉权说该说认为，诉权是从私法上的请求权派生出来的一项权利，是私法上请求权的延伸，当私法上的请求权不能通过诉讼外的方式得到实现时，权利人就产生了向法院提起诉讼，请求法院

33、给予司法保护的权利。该学说存在的不足在于：第一：忽视了诉讼法的独立价值，未能揭示诉讼是当事人针对国家司法机关的权利；第二，无法解释在原告不享有实体权利时，他们仍然有权向法院提起诉讼。(2)公法诉权说公法诉权说认为，诉权反映的不是原、被告之间的私法关系，而是当事人与国家之间的公法关系，当事人之所以有权向法院提起诉讼，是法院根据宪法和诉讼法，有提供司法服务、进行司法裁判的义务。公法诉权说包含着以下四种学说：抽象诉权说。该说认为，诉权是指当事人向法院提起民事诉讼的权利，是国民基于公法上的关系向法院提起诉讼的一种法律地位，这种法律地位是任何国民均具有的。具体诉权说，又称“权利保护请求权说”。该说认为，

34、诉权既是原告针对法院也是针对被告的请求获得有利于自己的判决的权利。具体诉权说虽然克服了抽象诉权说缺乏具体内容的缺点，但它本身也存在一些缺陷。这一方面是由于如果针对请求作出裁判是法院的义务，但法院是否履行此项义务，又要由法院自己来作出裁判；另一方面则是由于法院是在程序结束时才根据当时存在的实体和诉讼状态作出裁判的，与此相应，只有在此时才可能产生原告或者被告要求作出利己裁判的请求权。本案判决请求权说。该说认为，诉权是当事人请求法院对本案作出判决的权利。该说的理论依据是，国家设立民事诉讼制度的目的主要不在于保护私人的权利，而在于运用国家公权来解决民事纠纷，保护社会安定这一公益性目的。本案判决请求权说

35、虽然克服了具体诉权说的理论缺陷，但自己也无法说明为什么只有存在本案判决的特殊情形才有诉权。司法请求权说。该说认为，在法治国家，宪法赋予并保障人们寻求司法救济的权利，因此根据宪法与诉讼法的规定，当事人认为其权利受到侵害时，有权要求法院采取司法行为，而法院则有义务代表国家来提供司法方面的服务。(3)诉权否定说诉权否定说认为，对于民事诉讼的理论来说，诉权并不是必不可少的学说，该说的理论依据是：第一，各种诉权学说都存在着自己的缺陷，都不能对诉权作出完善的说明，这种理论存在的合理性因此大打折扣；第二，在法治国家，国家有义务设置裁判制度解决纠纷，当事人有权利利用诉讼制度并服从国家的裁判是一种常识，也是天经

36、地义的事，没有必要用诉权这一理论来特别地加以强调；第三，在民诉法理论发展过程中，尽管具体诉权说与本案判决请求权说中包含的诉讼要件的理论曾经起过重要作用，但由于诉讼要件的学说后来已自成一体，因而完全可以抛开诉权学说而运用诉讼要件的理论来解释法院何以作出本案判决的现象。(4)二元诉权说二元诉权说，又称“双重诉权说”。该说认为，诉权包括程序意义上诉权与实体意义上诉权两重含义，前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告起诉进行答辩的权利，后者是指当事人享有的满足其诉讼请求的权利。程序意义上的诉权是当事人依据诉讼法享有的启动诉讼程序和参与诉讼程序的权利，而实体意义上的诉权则是当事人依据民事实体法享有

37、的获得对自己有利判决的权利。诉权反映的是国民与国家的关系，将诉权理解为公法上的关系较为合理。这种解释既顺应了诉权宪法化的历史潮流，又有利于诉讼实务中切实保障诉权的行使。19 试述保障诉权与防止诉权的滥用。答：(1)保障诉权诉权既然是国民针对国家享有的一项权利，国家便承担起相应的保护诉权实现的义务。为了使得国民能够顺利地实现起诉权，国家应当承担起下列义务: 在必要时为国民提供法律援助。对于确实需要通过诉讼来维护自己的权利又无力支付法律服务的费用的国民，如果国家不向他们提供必要的帮助，诉权的行使就会遇到严重的困难。在必要时为国民提供司法救助。国家在制定诉讼费的收费办法时，要考虑到那些确实有必要利用

38、诉讼但又交不起诉讼费用的人的需求，通过诉讼费用的缓、减、免来帮助他们实现诉权。法院应当依法受理当事人提起的诉讼。由于当事人行使诉权直接面对的是法院，所以法院在保障当事人实现诉权方面负有特别重要的责任。(2)防止诉权的滥用滥用诉权有狭义和广义之分，狭义的滥用诉权是指当事人滥用起诉权、反诉权、上诉权、申请再审权的行为，广义的滥用诉权则是泛指一切滥用诉讼权利的行为，除了包括狭义上滥用诉权的行为外，还包括滥用管辖权异议权、申请回避权、申请财产保全权、申请证据保全权等。对滥用诉权的规制主要有以下措施：驳回原告的起诉。如果是在对案件进入实体审理之前就发现原告滥用诉权，法院可以作出驳回原告起诉的裁定。 赔偿

39、对方当事人的损失。滥用诉权会侵害对方当事人的合法权益,造成对方财产上甚至名誉上的损失，实质上是一种侵权行为，对侵权造成的损失，对方当事人有权诉请赔偿。撤销已经作出的判决。对滥用诉权损害案外人利益且法院已经作出判决的案件，案外人知道后，可以请求法院撤销已经作出的判决。4章答案1 .民事诉讼法律关系有哪些特点？答：民事诉讼法律关系，是指法院、当事人及其他诉讼参与人因参与民事诉讼，受民诉法调整所产生的诉讼上的权利和义务关系。它具有如下特征：（1）民事诉讼法律关系由争讼关系、审判与调解关系、执行关系构成。民事诉讼法律关系主要表现为当事人之间的争讼关系。法律关系主要表现为审判关系。在一方当事人不履行生效

40、法律文书的情况下，还会产生执行关系。（2）民事诉讼法律关系既具有多样性，又具有统一性。诉讼法律关系的多样性主要表现为它既包括法院与原告的关系、与被告的关系、与第三人的关系，又包括法院与证人、鉴定人、翻译人员的关系，还包括原告与被告的关系，申请执行人与被执行人的关系，当事人与委托代理人的关系。民事诉讼法律关系的统一性是指在复杂多样的诉讼法律关系中，总有一根主线贯穿其间，其他法律关系围绕着这一主线展开。在审判过程中，当事人与法院之间因裁判或调解而形成的诉讼关系便是其主线，在强制执行过程中，法院对被执行人采取强制执行措施而产生的关系是其主线。（3）多数民事诉讼法律关系以法院为主导。即法院对民事诉讼法

41、律关系的发生、变更或消灭起着支配性作用。法院在民事诉讼法律关系中居主导地位，是由于法院是国家审判机关，法院在诉讼中具有程序事项的指挥权和实体问题的裁判权，当事人在诉讼中应当服从法院的诉讼指挥行为，应当尊重和履行法院作出的生效裁判。2 .试评析有关民事诉讼法律关系的学说。答：关于民事诉讼法律关系存在以下三种不同的学说：(1) 一面关系说。该说认为，民事诉讼法律关系只存在于原、被告之间，只是原、被告之间民事诉讼上的权利义务关系。评析：该学说未能说明法院在诉讼中的地位和作用，对诉讼法律关系的界定过于狭窄，没有揭示法院与当事人的诉讼关系，因而不足取。(2)两面关系说。该说认为，民事诉讼法律关系发生于双

42、方当事人与法院之间，即分别表现为原告与法院之间的关系，被告与法院之间的关系，至于原被告之间，他们在诉讼中虽然作为相对方，但他们之间却不发生诉讼法律关系。评析：两面关系说受到多数学者的赞同，是有关民事诉讼法律关系的主流学说。两面关系说虽然正确地揭示了诉讼中法院与原告、法院与被告之问的诉讼关系，但一概排斥双方当事人之间的诉讼关系也有失全面。(3)三面关系说。该说认为，民事诉讼法律关系除了发生在法院与原告之间、法院与被告之间外，还发生在原、被告之间。该说的理由是，在诉讼过程中，除了法院与原、被告之间会产生诉讼法律关系外，双方当事人之间也会产生一定的诉讼法律关系，尤其是在双方当事人订立诉讼契约的场合。

43、评析：三面关系说虽然正确地说明了在诉讼法律关系中还有原告与被告之间的第三面关系，但把当事人之间的关系与法院与原告、法院与被告之间的关系等量齐观也有重点不突出之嫌。3 .试比较诉讼行为与民事行为的不同。答：诉讼行为，是指民事诉讼主体实施的旨在引起一定的诉讼法上的效果的行为。它与民事行为的不同之处表现在：(1)诉讼行为原则上不得以意思有瑕疵为由将其撤销。与民事行为因为存在着意思上的瑕疵得撤销不同，诉讼行为一旦做出，原则上就不得撤销，当然，不允许撤销也有例外，如果诉讼行为存在重大的瑕疵，即使是裁判结果已经确定，诉讼程序已经终结，也允许通过再审来进行救济。(2)诉讼行为原则上不得附条件。民法实行私法自

44、治，故民事行为得附条件，可依照当事人的意思为民事行为设定延缓条件或解除条件。诉讼行为则不同，诉讼行为具有依存性，后一诉讼行为建立在前一诉讼行为的基础上，而再后一诉讼行为又是以后一诉讼行为为前提而发生，所以前一诉讼行为必须确定，后面的诉讼行为才能够相继实施。诉讼行为不得附条件也有例外。如果所附的条件是程序内的事实，如果法院能够容易地确定条件是否成立，不会因条件的不确定而延误诉讼，就允许附条件。4 .把诉讼行为区分为与效性行为与取效性行为有何意义？答：(1)以当事人的行为能否直接产生诉讼上的效果为标准，可以将诉讼行为分为与效性的诉讼行为和取效性的诉讼行为两大类。与效性诉讼行为，是指无需法院的介入，

45、即直接可发生诉讼法上效果的行为。取效性诉讼行为，是指当事人实施的行为还不能直接产生诉讼效果，必须有法院的介入，法院作出相应的行为后才能获得诉讼效果。这类诉讼行为主要是当事人的请求(申请)行为和为支持其请求而提供诉讼资料的行为。(2)这种分类的意义在于：在民事诉讼中，当事人的诉讼行为多数属于取效性诉讼行为。取效性诉讼行为与民法中的民事行为明显不同，民事行为往往可直接产生民法上的法律后果，而取效性诉讼行为虽然也表明了当事人的意思，但仅凭此意思并不能直接产生诉讼法上的效果，它只是引发了法院相应的审查、裁判或决定行为，当事人只有透过法院的诉讼行为才能达到实施诉讼行为所追求的目的。将当事人的诉讼行为作上

46、述区分具有合理性，有助于人们正确认识和评价不同的诉讼行为。5章答案1 .哪些基本原则最能反映民事诉讼制度的特点？答：确立民事诉讼基本原则的依据，就是在确定基本原则的总体范围和具体内容时所遵循的一些基本指导思想。不同国家的民诉法有着不完全相同的基本原则，便是由于其确立基本原则的依据有所不同。确立我国民诉法基本原则的依据主要有：(1)社会主义民主对民事诉讼的要求。我国民诉法所确立的当事人诉讼权利平等原则、辩论等原则，便充分体现了社会主义民主对民事诉讼的要求，使民事诉讼活动充满了民主的气氛，从而有利于保证诉讼当事人平等、充分地行使各项诉讼权利。(2)社会主义法制对民事诉讼的要求。社会主义法制原则的一

47、条基本要求即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。民事诉讼活动严格依照法定程序和方式进行，法院严格按照法律的规定处理各类民事案件，便是社会主义法制原则在民事诉讼中的体现。为此，我国民诉法规定了“人民法院依法独立审判民事案件”、“以事实为根据，以法律为准绳”、“检察监督”等基本原则。(3)反映民事诉讼自身的规律和特点。我国民诉法中的处分原则、支持起诉原则等，便是基于这种要求而确立的，从而充分体现了民事诉讼不同于刑事诉讼和行政诉讼的规律及特点。民诉法特有的基本原则(简称特有原则)有以下六个：当事人诉讼权利平等原则；诉讼权利义务同等原则和对等原则；法院调解自愿与合法原则；辩论原则；处分原则；支持

48、起诉原则。2 .为什么要实行诉讼权利平等原则？答：当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。实行民事诉讼平等原则的必要性在于：(1)当事人诉讼权利平等原则是由民事法律关系的平等性特征所决定的。这一原则的确立，有助于排除在诉讼过程中，一方当事人因自己的社会地位特殊，而对另一方当事人拥有法律上的优势；(2)同时，贯彻这一原则，还将对辩论原则、处分原则、法院调解自愿与合法原则等基本原则的贯彻执行起到保障和促进作用。(3)当事人诉讼权利平等原则适用于除非民事权益争议案件审理程序以外的所有审判程序。同时，这一原则既适用于自然人，也适用于法人和其他组织；既适用于中国当事人，也适用于在我国法院