行政法概论.docx
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1、行政法准备问题:行政与政府之间有何联系和区别?一、行政:内涵丰富的行政权运用十八届三中全会:“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵。”经济调控、市场规制、社会管理、各类公共服务提供、环境保护、风险防范(一)关于行政定义的尝试行政:执行、管理。行政法讨论“行政”,为“公行政”或“公共行政”。形式意义上的行政:组织意义上的行政(行政主体)从事的各种活动,而不论是否具有管理执行性质。实质意义上的行政:处理行政事务的国家活动,不论是否由组织意义的行政为之。反面、消极或扣除说:由权力分立理论出发,
2、扣除立法、司法之外的国家作用。行政扣除依照宪法规定,代表国家的进行的高度政治性行为统治行为、国家行为、外交行为正面、积极说:有学者尝试,如日本学者田中:近代行政,是在法之下,受法规制的同时,现实中具体地为积极实现国家目的而进行的,整体上具有统一的、连续的形成性国家活动。(批评,行政裁量性,其他国家活动也具有积极性和目的性和统一性,行政未必必然是统一的、具体性或连续的。行政的形态和手段丰富多样,见教材5-6页。)行政的范围几乎所有社会活动领域,从摇篮到坟墓,从天上到地下,从过去到未来,从琐碎之事到重大决策积极的行政不可定义,只可描述。(二)行政的特征1、对社会产生形成作用。面向未来,不断持续形成
3、的一系列有目的的社会形成。行政涉及的是社会之共同生活,对社会产生产生各方面的形成作用。与司法的区别。2、以追求公益为指向的活动。行政应代表国家,经过充分的利益衡量,维护公益,其中可能对私益有所限制。3、行政具有积极性或和前瞻性。执行抽象的立法,使抽象规定转化为具体行动。对于法律概括授权,积极主动,发挥创造性和能动性进行活动。4、行政应受法的支配合法性和合目的性兼顾5、行政的运作应注重沟通和配合6、行政活动的成果多表现为具体的执行措施比较:行政与立法和司法。(三)行政的种类1、依行政任务或目的分类95秩序行政给付行政经营行政诱导行政公课行政需求行政2、依行政手段/措施的后果干预行政给付行政计划行
4、政3、依行政行为的法律形式高权行政私法行政4、依法律的拘束程度不同羁束行政裁量行政5、依行政的主体不同直接国家行政间接国家行政二、行政国家指的是人类社会发展到这么一个阶段国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域,人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关,行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。立法国家 行政国家 司法国家具体表现:公务员大量增加行政职能急剧扩张干预经济,对经济进行调控;管理国内国际贸易,国内国际金融;举办社会福利和社会保险;管理教育、文化和医疗卫生;保护知识产权;保护、开发和利用资源;控制环境污染和改善生活、生态环境;监控产品质
5、量和保护消费者权益;城市的管理规划和乡镇建设;直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权力大为膨胀行政裁量权扩大原因:1、经济迅速发展2、科技发展与进步3、议会民主的衰落和普通司法单轨制对现代社会的不适应。4、帕金森定律的作用后果:对民主、自由和人权的威胁;腐败和滥用权力;官僚主义和效率低下;人、财、物资源的大量浪费;人的生存能力和创造能力的退化三、如何理解行政法行政法:法无授权不得为有授权如何为 法定职责必须为法定职责如何为实体:构成要件/行为模式法律后果(类似司法:具体案件)程序:过程(类似司法+立法)责任:不利后果两个维度理论维度1、以行政法的调整对象和内容来理解行政法诸如,行
6、政法是调整行政关系的法,行政法是调整国家行政机关在行使其职权的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。包括:设定行政权力的法;规范行政权力如何行使和运用的法;监督行政权力的法;对行政权力运用产生的后果进行补救的法比较:与民法、刑法的调整对象有何不同2.从行政法的目的来定义行政法公共权力论、公务论、控权论、管理论、平衡论、服务论等。行政法的目标:促进和确保良好行政3、从行政法的特点来定义行政法诸如:行政法是难以制定统一法典的法。和其他法律进行比较4.纵向维度历史维度:不同历史时代行政任务之下的行政法前资本主义时代自由法治国时代社会法治国时代合作国家时代?第二章 行政法的法源法源:法律的渊源的简
7、称。法的存在形式说:法律的表现形式;法律规范的来源、出处。行政的法源,即行政法规范的存在形式。分为制定法法源与非制定法法源。一、制定法渊源(一)立法依一定程序制定,并表现为针对不特定对象普遍适用的法律规范。1、立法法修正案对地方立法权的扩容立法法修正草案,将第六十三条改为第七十一条,第四款修改为:“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。”“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”2、限制“任性的” 行政权第一,从百姓钱包掏钱要依法加快税收法定原则落实的步伐,以后凡是开征新税的,要由全
8、国人大及其常委会制定税收法律;凡是要对现行税收条例进行修改的,一般都要上升为法律;其他的税收条例,要区别轻重缓急,逐步地上升为法律。第二,限行、限购也要依法。机动车限行、限购、限外可以认为属于“城乡管理”的职能,当然具有“减损公民、法人和其他组织权利”的性质,今后实施这些行为必须有法律、行政法规、地方性法规的依据。1、宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。 4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章,省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本
9、行政区域内市(自治州)的人民政府制定的规章。5、自治条例和单行条例有优先适用效力,经济特区法规的优先适用效力。6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定:经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。7、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。8、特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的
10、规定。8、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。9、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决10、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。11、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。12、根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大
11、会常务委员会裁决。(二)法律解释有权法律解释是依法享有法律解释权的特定国家机关对有关法律文件进行具有法律效力的解释。立法解释行政解释司法解释1、立法解释全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国国籍法在澳门特别行政区实施的几个问题的解释(年月日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)全国人大常委会法制工作委员会关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见(法工委复字200534号)2.行政解释国务院办公厅对禁止传销条例中传销查处认定部门解释的函(国办函200765号)国务院法制办公室对国家发展改革委办公厅关于请对农药管理条例有关条款进行解释的函的复函(2004年7月
12、23日国法秘函2004203号)海关总署关于适用中华人民共和国海关法行政处罚实施细则第十一条第(四)项有关问题的解释(年月日署法号)解释规则?国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知3、司法解释解释规则:最高人民法院印发最高人民法院关于司法解释工作的规定的通知(法发200712号)解释”、“规定”、“批复”和“决定”(1)对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用“解释”的形式。例如,最高人民法院关于适用中华人民共和国国家赔偿法若干问题的解释(一)(2)根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用“规定”的形式。最高人
13、民法院印发最高人民法院关于司法解释工作的规定的通知(3)对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用“批复”的形式。最高人民法院关于人民法院赔偿委员会依照中华人民共和国国家赔偿法第三十条规定纠正原生效的赔偿委员会决定应如何适用人身自由赔偿标准问题的批复(2014年6月23日最高人民法院审判委员会第1621次会议通过 法释20147号) (4)决定。 修改或者废止司法解释,采用“决定”的形式。(三)国际条约与协定?原行政诉讼法第七十二条被删除: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。
14、能否直接适用,在学理上有重大争议,而且政策性强,有必要作进一步研究二、非制定法法源非制定法法源、亦以文字表现规范内容,但并非经由法定的立法行为形成组织化的法典。习惯判例或指导性案例行政法理(一)行政惯例三要件:1.客观要件,长期存在的一般性惯行2.主观要件,当事人确信此惯行的合法性3.形式要件,该惯行有作为法规范的可能性(可适用性),即其内容充分、明确、特定 (二)判例在我国,指导作用。最高人民法院公报案例,123个。指导性案例(5个)典型案例1、 指导案例26号:李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案 广东省广州市越秀区人民法院 / (2011)越法行初字第252号 / 2011.08.24
15、 /2、 指导案例22号:魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案 安徽省高级人民法院 / (2012)皖行终字第14号 / 2012.09.10 3、 指导案例21号:内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 / (2010)呼行终字第16号 / 2010.04.20 4、 指导案例6号:黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案 四川省金堂县人民法院 / (2006)成行终字第228号 / 2006.09.28 / 指导案例6号 5、 指导案例5号:鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江
16、苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案 江苏省苏州市金阊区人民法院 / (2009)金行初字第0027号 / 2011.04.29(三)行政法理哈尔滨汇丰实业发展公司诉哈尔冰市规划局安焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案行政法基本原则一、合法行政原则行政主体的一切行政行为都应依法为之,受法律约束。简而言之:依据法律行政原则。合法行政是所有行政活动都必须遵守的原则,构成行政法的首要原则。区别于民事活动的主要标准。传统观念:法律创制、法律优位、法律保留现代观念:法律优位或法律优先原则、法律保留原则(一)法律优位法律处于优越行政活动的地位,行政机关的行政活动必须遵守现行有效的法律,不得与法律抵
17、触(“遵守现行法律”或“法已有规定不可违”)。例外:紧急状态(二)法律保留行政主体应当依照法律授权活动,依法只能由法律规定的事项,除非获得法律的授权,行政机关才能实施相应的管理活动。(法无授权不得为)保留范围:重要性领域宪法直接规定,不许法律限制(宪法保留)涉及人民基本权利及重要事项的决定,应由立法者为之,并有立法者负责(国会保留)其他重要事项,可授权行政机关制定法规范(一般法律保留)。其他事项,可不适用法律保留(不适用法律保留)。与之相关的是规范密度。保留程度越高,规范密度就越高。例外:特别权力关系思考:1、法律优位与法律授权原则的比较2、2014年国家司法考试真题:卷(四)第7题。材料二:
18、2013年修改的公司法,对我国的公司资本制度作了重大修订,主要体现在:一是取消了公司最低注册资本的限额,二是取消公司注册资本实缴制,实行公司注册资本认缴制,三是取消货币出资比例限制,四是公司成立时不需要提交验资报告,公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。2014年2月7日,国务院根据上述立法精神批准了注册资本登记制度改革方案,进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则,从放松市场主体准入管制,严格市场主体监督管理和保障措施等方面,提出了推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。结合材料一和材料二,运用行政法基本原理,阐述我国公司注册资本登记制
19、度改革在法治政府建设方面的主要意义。3、李克强9日在夏季达沃斯开幕式致辞中详解三张施政“清单”:政府要拿出“权力清单”,明确政府该做什么,做到“法无授权不可为”;给出“负面清单”,明确企业不该干什么,做到“法无禁止皆可为”;理出“责任清单”,明确政府该怎么管市场,做到“法定责任必须为”真题再现:依法行政是法治国家对政府行政活动提出的基本要求,而合法行政则是依法行政的根本。下列哪些做法违反合法行政的要求?( )(2011年卷二多选第78题)A.因蔬菜价格上涨销路看好,某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜B.为解决残疾人就业难,某市政府发布促进残疾人就业指导意见,对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励C
20、.孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤,某公安局决定对孙某从轻处罚D.某市政府发布文件规定,外地物流公司到本地运输货物,应事前得到当地交通管理部门的准许,并缴纳道路特别通行费合法行政是行政法的重要原则。下列哪些做法违反了合法行政要求?( 2013卷2-76 )A.某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动B.行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用C.行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使D.行政机关对行政许可事项进行监督时发现直接关系公共安全、人身健康的重要设备存在安全隐患,责令停止使用和立即改正二、合理行政原则所有行政活动,尤其是行政机关根据
21、其裁量权作出的活动,应当客观、适度,符合理性。行政行为应当具有理性基础、禁止行政主体武断、专横和随意。这里的理性是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能够达到或认为的合理和适当,并且符合科学公里和社会公德。案例1:项春杰诉江苏省铜山县建设局案案例2:黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案比例原则合目的性原则。即要求所采取的方法或手段,必须是能够达到所追求的目的或至少有助于行政目标的实现。必要性原则,也称最小损害原则。该原则是指,行政主体在能够达成目的多种方式和手段中,应选择对当事人利益损害最小的方式实施,也就是说,已经没有任何其他会造成更小侵害的措施可取代该
22、项措施。三是狭义比例原则,即行政权力所采取的措施可能造成的损害,不能与其所欲达到的目的或预期利益显失均衡。也就是说,一项行政措施虽然为达到行政目的所必要,但如果其实施的结果会带来超过行政目的价值的侵害,那么,该项行政权力的行使就违反了比例原则。台湾地区1999年“行政程序法”第8条规定:“行政行为,应依下列原则为之:一、采取之方法应有助于目的之达成;二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最小者;三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”真题再现:关于合理行政原则,下列哪一选项是正确的?(2008第46题)A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志B
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