担保法专题及债权维护文书释义课件.ppt

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1、担保法专题及债权维护文书释义,主要内容：一、担保问题所涉及的法律适用概述二、物权法中关于担保物权部分的相关规定与担保法及最高人民法院关于适用若干问题的解释相关规定的主要差异三、担保权的维护及实现概述四、相关债权维护文书使用释义,一、担保所涉及的法律适用概述（一）了解担保问题法律适用的必要性 1995年的担保法、 2000年最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称“担保法解释”） 2007年10月1日开始实施的物权法第四编担保物权的规定 （二）涉及担保问题的主要法律和司法解释,1、1986年民法通则该法在第89条，分别规定了保证、抵押权、定金和留置权。非常笼统和简单。现在法院在判决书中已不再

2、引用。 2、1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）即民通意见民通意见第106至117条对民法通则第89条进行了相应解释，使条文更具可操作性。已为担保法所替代，不再适用。 3、1994年4月15日最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的若干问题的规定即保证规定专门针对保证问题的一个司法解释，涉及内容相对比较全面。已为担保法所替代，不再适用。4、1995年10月1日施行的担保法系统规定了保证、抵押、质押（动产质押、权利质押）、定金、留置。目前仍在适用，但其中的物保部分（即抵押、质押、留置）与物权法规定不一致的内容，不再适用。,5、1993年7月1日施行的海商法其中对船舶

3、的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别规定。6、1996年1月1日施行的票据法其中对票据保证和票据质押作了特别规定。7、1996年3月1日施行的民用航空法其中对民用航空器的抵押作了特别规定。8、2000年担保法解释总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。9、2007年10月1日施行的物权法 第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了担保法和担保法解释关于担保物权的一些制度规则，在此基础上进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。,（三）法律适用规则 1、“新法优于旧法”物权法是新法，所以要优先适用物权法。 2、“上位法优于下位

4、法”物权法第178条：“担保法与本法不一致的，适用本法。” 3、“特别法优于一般法”。 担保法第95条，“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。,一般担保纠纷案件的法律适用（1）担保法有规定的，首先应当适用担保法的规定。（2）如果担保法关于担保物权的规定与物权法不一致，或者缺乏明确规定的内容，应以物权法规定为准。（3）担保法、物权法均没有规定的，适用民法通则等一般法律法规的规定。（4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法解释。注意：物权法施行后，担保法解释继续适用，但其中涉及担保物权的相关规定与物权法规定不相吻合的，应当以物权法为准。,特殊担保纠纷案件的法律适用分别适用海商

5、法票据法民用航空法等特别法中关于担保的相关规定。（1）海商法中对于担保问题的特别规定注意：第一，登记对抗主义（担保法则为登记生效主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押权的受偿先后顺序。了解三个国际公约：1926年统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约、1967年统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约、1993年船舶优先权和抵押权国际公约。,（2）票据法关于票据担保的特别规定A、票据保证与担保法规定的一般的保证之间存在较大差异，票据法作了特别规定。在审理票据保证纠纷案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。B、票据质押应当优先适用票据法及最高人民法院关于审理票据纠纷案件的若干规定（注：该司法

6、解释作出了与担保法有所不同的规定）物权法第223、224、225条的规定应当适用于票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立时间、债务清偿与价款提存等作出明确规定。,（3）民用航空法对民用航空器抵押的特别规定第16条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义）担保法第41条、42条规定，以航空器抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优先于一般法的原则，应当适用民用航空法。（登记生效主义）根据物权法188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 该法采取了

7、与民用航空法相同的作法，即“登记对抗”主义。但应注意其中“善意”两个字有无的区别。 我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为准。,二、物权法第四编担保物权部分的相关规定与担保法及担保法解释相关规定的主要差异物权法第四编担保物权从第170条到240条，共71条。与此前的担保法和担保法解释相比，在大的方面主要有以下不同点 ：,（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。担保法中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受偿权，当债务人没有履行到期债务时，担

8、保物权人享有优先受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。物权法第170条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。例如：合同法286条规定的建设工程优先受偿权，不属于担保物权，但比抵押权还优先。海商法中规定的船舶优先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。税收征管法中也明确规定了国家的税收优先权。,优先权：法律另有规定的八种情形：1、未清偿的职工债权。2006年8月27日通过、2007年6月1日施行的新的企业破产法。企业破产法第109条

9、规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，可以实行担保权。第113条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。注意：第132条的特别规定，就是说当企业在新的企业破产法公布之日，也就是2006年的8月27日之前，如果破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第113条破产财产来清偿。万一破产财产不够怎么办？ 旧的破产法：不够就算了 新的破产法规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。,2、合

10、同法第286条规定的建筑工程承包人的法定优先权。该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院2002年10月26日专门发了一个关于建筑工程承包人优先受偿权的批复。 批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于一般的抵押权以及其他的债权。,3、船舶、航空器的优先权 海商法第22条规定有船舶优先权。 例如：一个船务公司要建一艘船没有钱怎么办？银行贷款船舶抵押权产生运

11、输过程中发生了碰撞维修船务公司拖欠维修费维修企业扣留船船舶留置权。 如果要遣返职工或者欠船员工资船舶优先权 三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？ 海商法第25条规定：第一位是船舶的优先权，第二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。 为什么要规定船舶的优先权？ 海商法所规定的船舶的优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。,民用航空法：航空器的优先权根据民航法第19条规定，飞机出问题了，需要紧急救助，或者是日常必要的维修、保管的费用，这个时候这些债权就是航空器的优先权。 优先权和航空器抵押权发生冲突的时候，民用航空法第22条规定优先权要优

12、先于抵押权。,4、担保财产承租人的优先购买权。物权法的第190条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵押权。 在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样一个基本原则，也就是合同法第229所规定的原则。 如果是先设立抵押，后成立租赁关系，物权法第190条第2款规定：如果抵押权已经登记了，你的租赁权是不能对抗登记抵押权的。,注意： 合同法第229规定了买卖不破租赁，但是第230条有一个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。 物权法第195条规定：抵押权实现的时候有三种方式，

13、拍卖、变卖和折价。 当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所有权。他也要所有权，那么第230条规定的承租人也有优先购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？ 应该按照合同法第230条的规定：承租人有优先购买权。 优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。,5、财产共有人的优先购买权。民法通则第78条 按份共有人在出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他和承租

14、人的优先购买权的基理是一样的，也要优先于抵押权人 。,6、国家的税收优先权。2001年5月1日我国修改了税收征收法。税收征收法第45条 优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。税收征收法第46条又规定，抵押权人或者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。,7、划拨土地使用权出让金的收取权。担保法第56条：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的

15、款项后，抵押权人有优先受偿权”。8、司法费用的优先权。如根据民用航空法的第21条规定，执行人民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨付。最高人民法院在关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第49条也明确规定：委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。,（二）关于独立担保的法律适用问题1、所谓独立担保，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合同从合同这一理论。其来源于担保法第5条第1款“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”当时这一规定曾引发过较大争

16、议。但实践中，银行制订的担保合同中都无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自身利益。2、物权法第172条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解是基于如下原因：物权法第5条规定了物权法定原则，也就是物权内容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合同来约定。所以物权法第172条第2款但书，就把担保法中的第5条1款但书独立物保给砍掉了，就是绝

17、对不允许当事人通过合同来约定。同时注意：由于物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人保情况下似乎依旧可以约定独立担保。,（三）关于物保与人保并存如何处理的问题担保法解释与担保法的规定不同，而物权法的规定又与担保法解释有所不同。1、担保法的规定 该法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优

18、待权。根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是“保证人绝对优待主义”。,2、担保法解释的规定担保法解释第38条第1款： “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额”。担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待： 一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋

19、抵押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。 另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。,3、物权法的规定物权法第176条 ： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债

20、权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”物权法沿袭了担保法解释第38条的规定，彻底的摒弃了担保法第28条。但在沿袭基础上又有所区别：主要有两点：,（1）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。（2）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是物权法没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债务人追偿。 物权法第176条没有明确规定人保、物保之间相互追偿权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相互追偿？ 全国人大法工委否定担保人之间相

21、互追偿。主要理由有两点： 第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之间是没有签订任何合同的。 第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个份额计算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。 最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟物权法没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认为相互追偿权问题有待进一步的明确。,（四）统一规定了担保物权的消灭原因物权法第177条统一规定了担保物权的消灭原因。包括四种情形： 主债权获得清偿，担保物权实现，或是债权人放弃担保物权，再有就是法律规定的其他消灭原因。法律规定担保物权消灭的其他原因： 一是担保法第58条规定的“抵押权因抵押物灭失而消灭。” 二是担保法第

22、73条规定的“质权因质物灭失而消灭。”（五）可以抵押的财产范围问题物权法在180条做了明确规定，与担保法第34条相比，发生了范围上的及用语上的一些变化， “第180条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：注意：担保法强调的是抵押人所有，抵押人有权处分只是限于对国有财产的处分。 物权法不再强调抵押人所有，有权处分即可。,（一）建筑物和其他土地附着物； 注：担保法第34条第1项“抵押人所有的的房屋和其他地上定着物；”（二）建设用地使用权；注：担保法第34条第3项“抵押人有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。” （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；注：担

23、保法第34条第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的荒地的土地使用权。” 物权法规定不再需征得发包人同意即可抵押，但仅限于该等荒地的土地承包经营权是按照该法第133条规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的”。否则不能设定抵押。（四）生产设备、原材料、半成品、产品；注：此为物权法新增加的抵押财产。相当于将原担保法第34条2项和4项中的“机器”、“其他财产”进行明确化。担保法第34条2项“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”担保法第34条4项“抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产”,（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；注：吸收了担保法解释第

24、47条规定，并从建筑物扩大至船舶、航空器。 担保法解释第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。（六）交通运输工具； 注：保留了担保法第34条2项和4项中的交通运输工具。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 注：担保法第34条6项：依法可以抵押的其他财产。物权法由原“依法可以抵押的”说法改变为“法律、行政法规未禁止抵押的”，而且特别强调是法律、行政法规未禁止。大大扩大了可供抵押的财产范围。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”通过上述对比分析，应当说物权法第180条完全取代了担保法第34条的规定，因此以后在抵押

25、财产的范围问题上就不要再看担保法34条的规定了。,（六）关于动产的浮动抵押问题物权法在第181条、189条和196条新增加了“动产的浮动抵押制度”。1、概念第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”形式要件的要求、主体的要求、现时动产和将来动产、实现抵押权时的动产,2、抵押权的设立原则物权法第189条规定：动产的浮动抵押登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第

26、三人。“登记对抗主义”。2007年国家工商总局动产抵押登记规定。3、抵押权对抗效力的例外第189条第2款规定的一个例外，即这种抵押即使是登记了，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。4、抵押财产的确定时点物权法第196条明确规定了对于动产的浮动抵押，抵押财产在四种情形之一发生时确定。,（七）关于抵押合同与抵押权的区分问题1、物权法明确区分了抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同的概念物权法第186、187、189条关于抵押权设立时间的规定物权法与担保法的重大区别。担保法强调抵押合同的生效时间而未提及抵押权的设立时间（注：担保法第41条、43条），物权法则相反，强调的是抵

27、押权的设立时间而非抵押合同的生效时间。担保法第41条规定登记的抵押权，比如说不动产的抵押权，都是采取登记成立要件的。 物权法不同，第15条规定，当事人设立、变更、转移和消灭不动产物权合同的时候，除了法律有规定、当事人有约定的外，那么抵押合同在成立的时候就生效了，不受是否登记而影响。 物权法第14条规定不动产物权变动在登记到登记簿上的时候，才发生物权的变动。 动产按照物权法所谓的第23条的规定要动产交付。 物权法和担保法的最大区别，就是它把物权变动的合同，和物权变动本身区分开来，一句话就是合同归合同，变动归变动。,2、物权法明确规定了两种情形下抵押权设立的不同原则（1）不动产抵押（包括建筑物和其

28、他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物），应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即采取“登记生效主义”。（2）动产抵押（包括生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器、交通运输工具），抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。即采取“登记对抗主义”。注意：担保法第41条、42条对于不动产和动产采取的都是登记生效主义。由于其与物权法相冲突，故不再适用，应以物权法规定为准。但物权法没有对登记部门作规定，因此担保法第42条、43条关于抵押登记部门的规定依然是适用的。,（八）关于抵押期间抵押财产的转让问题。 物

29、权法在这个问题上与担保法第49条、担保法解释67条相比，有比较明显的变化。物权法第191条第2款规定 “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”担保法和担保法解释则规定，抵押人转让已登记的抵押物无需征得抵押权人同意，只需通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况即可，并将此作为转让行为有效与否的条件。转让未经登记的抵押物的，抵押权不得对抗受让人。而根据物权法的上述规定，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人的同意，只有一种例外，即“受让人代为清偿债务消灭抵押权的”情况。另，虽然该条中没有区分抵押物是否登记的情况，但根据前几条的规定，如果是采取登记

30、对抗原则的抵押物的话，当然不能对抗善意第三人。这是不言而喻的。,（九）关于放弃抵押权或者抵押权的顺位问题物权法第194条规定了抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位问题。这是担保法所没有规定过的，担保法解释涉及到了部分内容。第194条规定 “抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”,（十

31、）关于实现抵押权时其他债权人的撤销权物权法第195条。当抵押权人与抵押人达成的关于处置抵押物的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（十一）关于通过法院实现抵押权的程序的变化物权法第195条第2款关于通过法院来实现抵押权的规定，与担保法相比，有重大变化。将“向人民法院提起诉讼”改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。也就是说，不再通过过去的先诉讼、再执行这一复杂程序，对抵押权人的利益大有好处。,（十二）关于担保物权的期间问题。物权法第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”关于抵押权行

32、使期限限制的规定 目的在于 督促抵押权人积极行使抵押权。如果怠于行使权利，等主债权变成自然债务时，作为担保主债的抵押权在法律上也丧失了意义。当然，抵押权人愿意同意抵押权人的行权请求时例外。担保法对此问题未作规定，担保法司法解释第12条2款作了相应规定，规定为主债权诉讼时效结束后二年之内。物权法取消了后面的二年。因此该解释的这部分规定不再适用。,（十三）关于最高额抵押权的转让问题担保法第61条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让，这次物权法出现了变化。物权法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”也就是说，现在物权法允许主债权

33、转让了，但同时规定最高额抵押权不得转让。除非当事人另有约定。为什么法律要对最高额抵押权的转让作出禁止性规定呢？ 最高额抵押权所担保的债权的范围因抵押权设定的基础关系可以确定，但是债权是否发生或者发生的额度在抵押权设定时并不能确定，因此，最高额抵押权与其担保的债权在债权确定之前，并不属于特定的债权，并不具有让与的从属性。 作为设定抵押权的基础关系的债权可能会因为清偿、抵消等原因而消灭，但是最高额抵押权在其存续期间，无论已经发生的债权发生任何变化，均不会发生变化，而且当债权的主体发生变更时，只是造成债权脱离最高额抵押权所担保的范围 ，并不必然引起最高额抵押权的转让。,（十四）关于最高额抵押下抵押人

34、的债权确定问题担保法没有对债权的确定时间作出规定。 担保法司法解释第81条规定财产保全或执行程序查封、债务人或抵押人破产后的发生的债权，不应包括在最高额抵押所担保的债权范围之内。 物权法物权法第206条规定了下列六种情形下，抵押权人的债权确定： 1、约定的债权确定期间届满；注：决算期本身就是确定最高额抵押担保债权的实际数额的时间，决算期到来，当然要确定被担保的债权。2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；注：法律拟制内至少两年的期限3、新的债权不可能发生； 注：如果被担保的不特定债权已经没有发生的可能，那么就意味基本法律关系终止，

35、被担保的债权自然也应该确定。,4、抵押财产被查封、扣押； 注：如果抵押物因保全或执行而被查封、扣押后仍不将最高额抵押所担保的债权加以特定，债务人就有可能与最高额抵押权人恶意串通增加债权数额，导致查封、扣押目的无法实现，所以此时被担保的债权要被确定。5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； 注：债务人或抵押人破产。债务人或抵押人破产的，破产人期限利益丧失，未到期债权都视为到期。决算期未到期的也视为到期，被担保的债权应被特定化。况且抵押人或债务人破产的，最高额抵押的基础法律关系也不复存在了，债权应当被确定。被担保的债权确定之后再发生的债权不属于最高额抵押所担保的范围；在此之前发生的主债权，不论是否

36、届清偿期，不论是否附有条件，均属于最高额抵押所担保的范围。6、法律规定债权确定的其他情形。,（十五）首次设立了最高额质权制度。物权法第222条： “ 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。 最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。” （十六）新增加了可以出质的权利1、基金份额2、应收账款人民银行已经出台了质押登记办法。,（十七）关于不同种类的权利质押时质权何时设立的问题物权法第224至228做了相应规定。1、第224条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理

37、出质登记时设立。” 注：该条是关于以223条（一）（二）（三）项权利出质时质权设立时点的规定。担保法第76条对此也有规定。 二者的区别：物权法规定的更全面。 物权法强调订立书面合同这一形式要件；强调质权的设立时点而非质押合同的生效时点；对没有权利凭证情况下（例如记帐式国债）质权设立时点的确定作了明确的规定。,注意担保法司法解释98、99、100、101条的规定。 如在以汇票、支票、本票出质时，应当同时适用票据法的规定，要背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。在以公司债券出质的，没有背书记载“质押”字样的，不能对抗公司和第三人。担保法第76条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出

38、质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。担保法司法解释第98条以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。第99条以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。第100条以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。第101条以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。,2、第226条“ 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权

39、出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 ”注：该条是关于基金份额、股权出质形式要件、设立程序和时点的规定。请大家特别注意，与担保法第78条和担保法司法解释第103条相比，做了重大改变，更加清晰明确，更易于操作。原来的规定实际上有些混乱，在司法实践中产生许多理解上的争议，不再继续适用。,担保法第78条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。

40、质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 担保法司法解释第103条以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。,3、第227条 “ 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出

41、质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 注：该条是关于知识产权中的财产权出质的形式要件、设立程序和时点的规定。与担保法第79条、80条的规定基本一致。担保法司法解释105条的补充规定依然适用。,4、第228条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款

42、，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 注：该条是关于应收帐款出质形式要件、设立程序和时点的规定。也是采取登记生效原则。“信贷征信机构”为人民银行下设的征信中心。,（十八）关于商事留置权问题 物权法第231条规定“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”也就是说，企业之间的商事留置权可以不要求留置的动产与债权具有牵连性。（十九）留置权与抵押权或质权的相互关系问题物权法第239条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”注：该条是留置权优先于抵押权和质权的规定。担保法未作规定，担保法解释第79条有规定。物权法予以采纳。,三、关于担保

43、权的维护和实现概述（一）担保权的维护1、保证债权的维护与实现（1）跟踪了解保证人的基本情况，特别是办公地址、年检情况、财产状况；（2）注意保证期间的起始和截止时点，及时主张权利，保留书面证据。（3）在诉论时效期间内及时行使诉权，最好能够采取财产保全措施。尽快以判决形式确定保证人的保证责任，进而进入执行程序。,2、抵押权的维护（1）无论是登记生效主义下的不动产，还是登记对抗主义下的动产，凡是能够办理登记的，就一定要办妥登记，保管好抵押合同和登记凭证，确保抵押权有效设立或者能够对抗善意第三人。（2）注意了解抵押物前后是否存在出租情况（3）如果同意抵押物转让的，最好签订三方协议，约定由受让方将受让价

44、款中相当于主债权本息金额的部分直接支付给抵押权人。（4）随时了解抵押物的实际状况，如果发现抵押人的行为可能使抵押财产价值减少，要及时通知其停止该等行为。已经减少的，应当要求对方恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。对方不配合的，应当运用物权法193条的规定要求债务人提前清偿债务。,（5）及时了解同一抵押物之上是否还存在其他优先权或其他抵押权？各抵押权设立的时间先后如何？担保金额大小？（6）应仔细研究抵押合同中具体都约定了在哪些情况下可以实现抵押权？以便在出现这些情况时，及时行使抵押权。（7）关注抵押物的价值变化情况，要求对方定期提供评估报告，我方有异议的，可聘请中介机构进行评估。

45、（8）关注主债权的诉讼时效情况，及时行权。如根据具体情况暂时不宜行权时，应采取有效措施来中断诉讼时效，以最大限度地延长行使抵押权的期限。（9）行权时，应首先通过协商方式来协议折价、拍卖或变卖抵押物。协商不成的，直接向法院申请拍卖、变卖抵押物。,3、质权的维护与实现对于动产质押：（1）要保存好质押合同，出质财产交接清单；（2）不能擅自使用质押财产，以免给出质人造成损失，承担赔偿责任。（3）妥善保管质押财产，避免其毁损、灭失。（4）因质物本身的特性等原因可能使质押财产毁损或者价值明显减少的，应及时要求出质人提供相应的担保。对方不提供的，应及时拍卖、变卖质押财产，提存价款或者与对方达成协议，提前清偿债务。（5）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，要及时行权，通知抵押人和债务人拍卖、变卖质押财产。,对于权利质押：（1）及时要求抵押人向我方交付权利凭证（对于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的情形现而言），保管好质押合同、权利凭证。（2）对于其他权利，要及时到相关部门办理质押登记手续，保存好质押合同、出质登记凭证。（3）随时了解权利出质后的价值变动等相关情况。（4）及时行权，变现权利价值，保护我方权益。四、相关债权维护文书使用释义,