国际私法七涉外婚姻家庭的法律适用PPT课件.ppt

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1、第七章 涉外婚姻家庭关系的法律适用,一、概述二、结婚的法律适用三、夫妻关系的法律适用四、涉外离婚案件的管辖权与离婚的法律适用五、父母子女关系的法律适用六、收养的法律适用七、监护的法律适用八、扶养的法律适用,一、概述,国际私法所调整的涉外婚姻家庭关系包括婚姻关系、夫妻关系、离婚关系和分居关系、父母子女关系、收养关系和扶养关系等。它具有以下特点:（1）基本上没有用于调整该法律关系的统一实体规范，而是靠各国的冲突规范或国际条约中的冲突规范来调整。,一、概述,（2）在处理涉外婚姻家庭纠纷时，法院的管辖权比在处理其他涉外民商事案件时显得更为重要。许多国家都力求对与本国公民有关的婚姻家庭案件行使管辖权。（

2、3）法院援用公共秩序保留和法律规避制度排除外国法的适用的情况较多。,二、结婚的法律适用,结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻关系的一种法律行为。只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。（一）结婚实质要件的法律适用（二）结婚形式要件的法律适用（三）领事婚姻（四）中国关于涉外结婚的法律适用,（一）结婚实质要件的法律适用,结婚的实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。结婚必须必备的实质要件包括：（1）双方当事人自愿。（2）男女两性结合。（3）符合法定婚龄。结婚的禁止条件包括：（1）双方当事人不在禁止结婚的血亲之内；（2）婚姻双方与他人没有婚姻关系；（3）没有不能结

3、婚的疾病或生理缺陷结婚,（一）结婚实质要件的法律适用,实质要件的法律适用主要有以下几种:1.婚姻举行地法/缔结地法；2.当事人属人法；3.混合制,1. 婚姻举行地法/缔结地法,是一条古老的但目前仍流行的冲突规范主张符合婚姻缔结地法为有效婚姻，否则为无效婚姻有关理论支持包括“场所支配行为”、“既得权”等；有利于维护婚姻举行地的善良风俗，简便易行采用的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家中国也采取这种做法。,2.当事人属人法,符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。在采用当事人属人法的国家中又分为采用本国法（国籍法）和住所地法两种。如果双方当事人属人法相同，适用当事人属人法简便易行。

4、如果双方当事人属人法不同，主要有下列解决方法：,2.当事人属人法,适用夫的本国法。已落伍于时代，被放弃分别适用当事人各自属人法，即只要结婚分别符合双方当事人各自属人法规定的实质要件，即为有效婚姻采用的国家有日本（“婚姻成立的实质要件适用夫妻双方各自的本国法”）、波兰、奥地利和秘鲁等。重叠适用双方当事人的属人法。即只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被视为是有效婚姻。如匈牙利国际私法。,3.混合制,又分为两种关于婚姻成立的实质要件，以婚姻举行地法为主，但在一定条件下，也可适用当事人属人法，如瑞士以当事人的属人法为主，但在一定条件下也可适用婚姻缔结地法比较灵活和切实可行，已为越来越多

5、的国家采用,（二）结婚形式要件的法律适用,婚姻形式要件是指婚姻必须具备的形式或必须经过的程序。各国形式要件规定不同，包括：民事婚姻登记方式宗教婚姻方式事实婚姻方式领事婚姻方式混合方式。,（二）结婚形式要件的法律适用,对于婚姻的形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则，世界上很多国家长期以来都适用婚姻举行地法，即只要结婚的方式符合婚姻举行地法的要求，即为有效的婚姻。,（二）结婚形式要件的法律适用,有的国家以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。即除了规定结婚的形式要件适用婚姻举行地法外，还规定本国公民在国外结婚也必须遵守本国法规定的方式（重叠适用的冲突规范），或者规定在内国结婚的外国人，

6、如果遵守了他们的本国法对婚姻方式的要求，也属有效（选择适用的冲突规范）。这种立法方式，明显地表现了广泛地承认婚姻效力的倾向。,（三）领事婚姻,是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续而成立婚姻的制度。有的国家明确承认领事婚姻，而有的国家要求以条约或互惠为条件,（四）中国关于涉外婚姻的法律适用,在国家法律层面上，我国民法通则第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。仅从字面上理解（1）这一规定只涉及涉外婚姻的一种，即中国人与外国人之间的结婚，而对中国公民之间在国外结婚或外国人之间在中国结婚以及外国人之间在外国结婚的

7、效力未作明确规定；（2）既指中国公民与外国人在中国境内的结婚，也指在境外的结婚；（3）没有区别实质要件和形式要件，似乎都适用婚姻缔结地法。,（四）中国关于涉外婚姻的法律适用,我国处理涉外婚姻的法律规定还有1983年8月17日民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定；1983年11月28日外交部、最高院发布的关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定；1983年12月9日民政部发布的关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复,（四）中国关于涉外婚姻的法律适用,外国人之间在中国境内结婚按照关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复，要求具备中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定所要求的

8、证件，符合我国婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。但为了保证我国婚姻登记的有效性，使我国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效，可以让当事人提供其本国法律准许在国外办理结婚登记的条款规定。双方当事人可以按宗教仪式结婚，但如要使其婚姻在我国具有法律效力，就必须按我国法律规定到婚姻登记机关进行登记。实行婚姻举行地法,（四）中国关于涉外婚姻的法律适用,中国公民之间在国外结婚关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定：“严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理”似乎是以当事人的属人法为主，但也考虑适用婚姻举行地法。如果不存在当事人故意规避中国强制性或者禁止性法律规定的情况，

9、只要符合中国法或居住地法的规定（无条件的选择性冲突规范），婚姻即为有效。,（四）中国关于涉外婚姻的法律适用,领事婚姻在条约和互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻有效。,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法,第六章 婚姻家庭第六十一条 结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可

10、以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。,三、夫妻关系的法律适用,夫妻关系是合法有效的婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系。主要包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。（一）夫妻人身关系的法律适用（二）夫妻财产关系的法律适用（三）中国的相关规定,（一）夫妻人身关系的法律适用,夫妻人身关系（又称婚姻的一般效力）是具有合法有效婚姻关系的男女双方,在社会和家庭中有关身份、地位等方面的权利义务关系.具体包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利，夫妻间的日常家务代理权等方面的内容.,（一）夫妻人身关系的法律适用,适

11、用当事人属人法适用法院地法适用行为地法适用有利于夫妻人身关系效力确定的法律,（一）夫妻人身关系的法律适用,适用当事人的属人法夫妻人身关系与人的身份有很密切联系，所以在解决夫妻人身关系时也适用属人法.但由于对属人法各国理解有所不同，又分为如下一些法律适用规则： （1）适用夫妻共同属人法 （2）适用丈夫本国法（3）以夫妻双方共同本国法为主兼采住所地法或法院地法。,（一）夫妻人身关系的法律适用,适用法院地法和行为地法夫妻人身关系方面的诸问题原则上适用属人法，但有时也关系到法院地和行为地的公共秩序和善良风俗，所以在法律适用上应考虑法院地法和行为地法。,（一）夫妻人身关系的法律适用,适用有利于夫妻人身关

12、系效力确定的法律。奥地利1978年国际私法第18条规定：（1）婚姻的人身效力依配偶双方的共同属人法，如无共同属人法，依他们的最后共同属人法，只要还有一方仍保有它；（2）否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，只要一方仍保有它；（3）如婚姻依上述第1款所指定的法律未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如配偶双方与第三国有较强联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国法律取代奥地利法。,（二）夫妻财产关系的法律适用,夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所

13、获财产的归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。其法律适用主要采用意思自治或属人法原则等。,（二）夫妻财产关系的法律适用,意思自治原则由于一些国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系，因此在夫妻关系的法律适用上，也主张把“意思自治”原则用来解决夫妻财产关系。这种做法是“意思自治”原则在婚姻家庭领域的延伸。采用的国家有美国、英国、法国、德国、日本、瑞士和奥地利等注意有的国家实行动产和不动产区别制。,（二）夫妻财产关系的法律适用,日本：对当事人选择范围作了明确规定（夫妻一方国籍所属国法、夫妻一方的惯常居所地法、关于不动产的夫妻财产关系不动产所在地法）。无明示协议，适用支配

14、婚姻人身效力的或婚姻效力的准据法。英国和美国：如当事人对财产关系无协议，法官也无法推定财产关系的准据法时，动产适用当事人住所地法，不动产适用所在地法。,（二）夫妻财产关系的法律适用,属人法原则一些国家在夫妻财产关系上排除适用意思自治原则，直接规定夫妻财产关系应适用何种法律。采用的国家有希腊、泰国、约旦和波兰等。主张夫妻关系由人身关系和财产关系构成，而正是由于夫妻人身关系的存在，所以才会在人身关系的基础上形成财产关系。既然夫妻人身关系适用属人法，财产关系当然也应适用属人法。,关于夫妻关系法律适用的国际公约,解决夫妻关系的法律冲突的国际公约主要有：1905年7月17日在海牙签订的关于婚姻对夫妻双方

15、人身与财产权利义务效力的法律冲突公约和1978年3月14日在海牙签订的夫妻财产法律适用公约。1905年关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务效力的法律冲突公约对夫妻人身关系的法律适用方面作了原则性的规定，该公约把结婚时丈夫的本国法，作为处理夫妻关系的基本原则。1978年夫妻财产法律适用公约对夫妻财产关系的法律适用方面规定了有限制的意思自治原则。,（三）中国的相关规定,中国目前在涉外夫妻关系方面并无专门的法律适用规定。在实践中有关法律问题可参照适用关于结婚和离婚的法律适用的规定。亟需相关的立法,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法,第六十三条 夫妻人身关系，适用其共同本国法律

16、；无共同国籍的，适用其共同住所地法律；无共同住所的，适用其共同经常居住地法律；无共同经常居住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院所在地法律。第六十四条 夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。,三、涉外离婚案件的管辖权及其法律适用,（一）涉外离婚案件的管辖权（二）涉外离婚的法律适用（三）我国关于涉外离婚的法律规定,（一）涉外离婚案件的管辖权,涉及到当事人权利能否有效实现的问题在很多国家涉外离婚案件都适用法院地法，所以管辖权对于法律适用很重要有三种做法1以当事人住所或居所为依据的管辖原则（英美国家）

17、2以当事人的国籍为依据（某些大陆法系国家，以当事人的国籍为唯一依据的做法已经不多见）3. 兼采住所或居所标准或国籍标准（较多国家采用）,（二）涉外离婚的法律适用,1适用法院地法2适用属人法3重叠适用属人法和法院地法4选择适用属人法和法院地法5. 适用有利于离婚的法律,适用法院地法,英美国家采用由于英美法院主要依当事人的住所或习惯居所为行使管辖权的依据，所以法院地法通常就是婚姻当事人的住所地或习惯居所地。理论依据：离婚涉及一国的公共秩序和善意风俗，所以法院应适用自己的法律,适用属人法,依据：离婚是消灭即存婚姻关系的法律行为，与人的身份有密切关系，所以应适用当事人的属人法；婚姻的成立适用属人法，离

18、婚也应适用属人法原多适用丈夫本国法现多适用当事人共同本国法或住所地法,重叠适用属人法和法院地法,1902年6月12日海牙国际私法会议通过了关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（principle of double subjection）,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。,选择适用属人法和法院地法,大多数欧洲大陆国家以及日本、泰国等采用瑞士：以适用法院地法为主，当配偶双方有共同外国国籍而只有一方在瑞士有住所时，适

19、用当事人共同本国法日本：如果离婚当事人一方是在日本有习惯居所的日本人时，适用日本法。如果当事人有共同本国法，适用当事人共同本国法，如无共同本国法而有共同习惯居所时，适用共同习惯居所地法，如果既无共同本国法也无共同习惯居所地法时，适用与夫妇有最密切关系地的法律。,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,涉外离婚案件的管辖权:民政部1983年中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定第6条：中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理。1999年婚姻登记条例后允许行政程序办理离婚,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,1999年婚姻登记条例规定办理离

20、婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人的结婚证；（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具第（二）项、第（三）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,涉外离婚案件的管辖权根据1991年民事诉讼法第22条、第23条第1款的规定，我国法院在受理涉外离婚

21、案件时，采取原告就被告的原则，即只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,涉外离婚案件的管辖权1中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院有管辖权。外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权（允许一事两诉）。 2中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院提起诉讼。,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,3中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告

22、或被告住所地人民法院起诉。 4配偶双方都是外国人或无国籍人在中国要求离婚的，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。 华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但有例外。,（三）我国关于涉外离婚的法律规定,涉外离婚的法律适用我国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。最高人民法院在1988关于贯彻执行若干问题的意见第188条中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律

23、适用法,第六十二条 离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。,2022/12/25,48,可编辑,五、父母子女关系的法律适用,父母子女关系，又称亲子关系，指父母和子女之间的法律关系，包括人身关系和财产关系。其法律适用主要采用父母属人法或子女属人法父母子女关系分为亲生父母子女关系（包括父母与婚生子女关系和父母与非婚生子女关系）和养父母子女关系,五、父母子女关系的法律适用,不区分人身关系和财产关系统一适用一个法律此主张认为

24、在父母子女之间的关系中，人身关系和财产关系是不可分的一个紧密整体，没有必要把它们区别开来分别适用法律，主张适用：1、 父母属人法。2、 子女属人法。3、父母子女双方共同属人法。,五、父母子女关系的法律适用,区分人身关系和财产关系分别适用不同的法律此主张把父母子女关系分为未成年子女的一般亲权和对子女的财产权，分别适用不同的冲突规则；对子女的财产权又区分动产和不动产分别适用不同的冲突规则。,我国关于父母子女关系的法律规定,我国目前没有专门的亲子关系法律适用的规定（中国父母子女不是同一国籍或住所的情况很少），在实践中参照适用监护和扶养的法律适用规则。 我国婚姻法第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子

25、女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接扶养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法,第六十五条 父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。第六十六条 父母子女财产关系适用前条规定，但涉及有不动产的，适用不动产所在地法律。第六十七条 非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。,六、收养的法律适用,收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。关于

26、收养的法律适用，有的国家只笼统地规定收养应适用的法律，有的则区分收养成立，收养效力和收养解除或终止等，分别规定其应适用的法律。（一）涉外收养成立要件的法律适用（二）涉外收养效力的法律适用（三）有关收养关系法律适用的国际公约（四）我国涉外收养法律适用的规定,（一） 涉外收养成立要件的法律适用,对于涉外收养的成立的形成要件，即收养程序，申请、订立书而协议公证和登记各国有不同规定，综合各国立法和实践，主要有：适用法院地法；适用收养人属人法；适用被收养人属人法；适用收养人和被收养人各自的属人法等。,（二）涉外收养的效力的法律适用,收养关系形成之后，在确定收养效力时，应适用的法律主要有：适用收养人的属人

27、法；本收养人本国法；适用收养人和被收养人的共同属人法等。涉外收养终止采用与收养成立或收养效力相同的准据法,（三）有关收养关系法律适用的国际公约,有关收养关系法律适用的国际公约主要有1965年海牙国际私法会议通过的关于收养的管辖权，法律适用及判决承认的公约和1993年海牙国际私法会议第17届大会通过的关于跨国收养的儿童保护和合作的海牙公约,（三）有关收养关系法律适用的国际公约,1965年的收养管辖权、法律适用和判决承认公约第3条规定，收养人惯常居所国或国籍国的有关机关享有作出收养令的权力，而且，这些有管辖权的机关均只适用其本国法律，但是，收养人的惯常居所地国有关机关在行使管辖权时，应尊重收养人本

28、国法中有关禁止收养的规定。关于收养须经特定人或机关同意的问题，应适用被收养人的本国法。,（三）有关收养关系法律适用的国际公约,1993年海牙国际私法会议制定的关于跨国收养的儿童保护及合作的海牙公约不论是从跨国收养的实质要件，还是从跨国收养的程序要件的规定来看，都充分考虑到了原住国和收养国双方的利益，以最大限度的保护儿童的利益。适用于收养人或被收养人的惯常居所地是缔约国的情况,（三）有关收养关系法律适用的国际公约,目前有41国家批准，14个国家加入，8个国家签署但未批准（包括乌拉圭、美国、爱尔兰、比利时、葡萄牙、俄罗斯、中国、土耳其）中国于2000年11月30日签署，但尚未批准,（四）我国涉外收

29、养法律适用的规定,我国曾于1991年颁布收养法该法于1998年年底修订，1999年4月1日开始施行新收养法的规定外国人依照本法可以在中国收养子女。外国人在中国收养子女，收养人应当提供经其所在国有关机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料。该证明材料应经其所在国外交机关或外交机构授权的机构认证，并经中国驻该国使领馆转认证。该收养人必须 与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。,（四）我国涉外收养法律适用的规定,新法的修订 （1）将收养关系自公证之日起成立改为“自登记之日起成立”；（2）以“登记”作为收养成立的法律标准，将“法定公证”改为“

30、自愿公证”；（3）重叠适用中国法和收养法所在国法（外国人在华收养子女应符合中国收养法的规定，并不得违背收养人经常居所地的法律）。,（四）我国涉外收养法律适用的规定,1999年5月27日民政部发布外国人在中国收养子女登记办法第3条：外国人在华收养子女，应当符合有关收养法律的规定，并应符合收养人所在国有关收养法律的规定。因收养人所在国法律规定与中国法律规定不一致而产生的问题，由两个政府有关部门协商处理,（四）我国涉外收养法律适用的规定,问题：（1）“所在国”含意模糊：是指本国、住所地国还是惯常居所地国（2）重叠适用中国法和收养法所在国法不利于收养成立（3）只涉及一部分跨国收养关系，对中国人在境外收

31、养等未涉及；只涉及收养成立，未涉及收养的效力、终止等（4）本身是不是冲突规范？“协商解决”？,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法,第六十八条 收养成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。,七、涉外监护的法律适用,监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。1、适用被监护人属人法。这被世界大多数国家的立法中所采纳。2、适用法

32、院地法。这以英国最为典型。,（二）有关涉外监护的国际公约,1961年关于未成年人保护的管辖权和法律适用的海牙公约就未成年人监护的管辖权和法律适用作了具体规定。它兼顾了各国不同的利益，提出“惯常居所地”并赋予“惯常居所地法”以更大的适用权力，同时给予被监护人本国的机关和本国法一定的权力和适用范围。,（三）我国关于涉外监护法律适用的规定,我国关于涉外监护的法律适用规范只在我国最高人民法院发布的关于贯彻执行若干问题的意见第190条中有规定，即“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法

33、,第七十条 监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。,八、扶养的法律适用,扶养可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养。一般认为扶养具有下列特点 （1）扶养只在法律规定的一定亲属之间成立，是一种法律上的义务（2）扶养关系只发生在一方有接受扶养的必要，而另一方有扶养能力的一定亲属之间,八、扶养的法律适用,观点一：主张三种扶养的差异性，把夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养看作是夫妻关系和亲子关系的必备内容，所以夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养就分别适用调整夫妻关系和亲子关系的法律，而其他亲属的扶养就适用其单独的法律。观点二：把扶养看作是一个整体概念，

34、作广义理解，发生争议统一适用一个法律，这是一种新的发展趋势。,八、扶养的法律适用,关于扶养问题的法律适用，各国原多采用扶养义务人的属人法，现都从保护弱者一方利益的角度出发，普遍适用被扶养人（扶养权利人）的属人法。,（二）关于扶养法律适用的国际公约,1956年关于未成年人扶养义务法律适用公约、1973年关于扶养义务法律适用公约。1、离婚和别居配偶之间的扶养依解决离婚或别居的准据法。2、除离婚和别居之外的扶养义务的法律适用，即配偶之间、亲子之间、其他亲属之间产生的扶养义务的综合的法律适用，其具体内容如下：,（二）关于扶养法律适用的国际公约,（1）扶养义务适用被扶养人惯常居所地法；（2）如果根据该国

35、法律，被扶养人不能获得扶养，则可以适用被扶养人和扶养人共同本国法；（3）如果被扶养人和扶养人没有共同国籍或者根据该共同国籍国法律，被扶养人不能够获得扶养，则可以适用法院地法。,（三）我国关于涉外扶养的法律适用,我国民法通则第148条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。” 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第189条做了补充规定：“父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。

36、”,中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法,第六十九条 扶养，适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养，适用离婚的准据法。,案例一,中国公民王某，男，中国公民吴某，女，王某和吴某是邻居，两小无猜，2000年两人决定结婚，当年王某和吴某均为20岁。当地婚姻登记机关认定两人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，王某和吴某参加了某旅行社的新马泰旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。2001年，王某死于意外车祸。为遗产继承问题，吴某与王某的亲属发生争议。双方协商未果，诉诸法院。本案应如

37、何判决？,案例二,某美国公民杰克来北京观光，与北京市民张某结识后结婚，张某在北京原有住房一套。婚后随杰克去美国，由于婚前缺乏了解，发现丈夫吸毒、酗酒，并经常受殴打，因此回国。回国后意欲离婚。,案例二,（1）可以采取哪些方式离婚？（2）如果采取诉讼方式，在何地法院起诉？是否必须到美国法院起诉？（3）适用什么法律？（4）当事人有关权利义务如何判定？,中华人民共和国婚姻法（ 2001年4月修正案 ）,第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重

38、婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。,中华人民共和国婚姻法,第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。,案例三,原告 中国公民赵某（户籍地宁波市）被告 美国公民杨某杨某在任公司驻华项目主管期间与赵某结识并结婚，在华购买房屋两处。后杨某认识另一女子李某，以挂失名义提取与赵某合存的

39、20万美元存款另存。后杨某在美国密苏里州某法院起诉并获得离婚判决，后到宁波市涉外婚姻登记处与李某登记结婚。赵某在宁波市中院对杨某提起离婚诉讼，并要求获得房产和存款。,案例三,（1）赵某提起离婚诉讼是否适当？（2）何地法院具有案件管辖权？（3）适用何地法律？（4）当事人权利义务如何判定？,中华人民共和国婚姻法,离婚要件之一：重婚或有配偶者与他人同居的第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。,中华人民共和国婚姻法,第四十七条 离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债

40、务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。判决：判决离婚；房产归女方，20万存款中15万归女方,案例四：黄晓东涉外离婚案,申请法律援助人：黄晓东，女，40岁，广州市居民，三级肢体残废。黄晓东与罗自评于1982年7月27日在中国广州市登记结婚。婚后，黄因患类风湿性关节炎病，久治不愈导致残疾 ，不能行走，已完全丧失劳动能力亦因此没有生育子女。经由广东省残疾人联合会核定为三 级肢体残疾。按照广州市最低生活保障线的标准，领取最低生活保障费用和靠罗自评

41、的经济帮助生活。1990年罗自评以中国留学生的身份赴澳大利亚留学，留学期间，仍能维持对黄的经济帮助。1995年，罗自评取得在澳大利亚的居留权，即向黄提出：拟在澳大利亚结婚，要求与黄离婚，并提出离婚后将视经济能力情况继续提供经济帮助。黄提出：可以同意解除婚姻关系，但要求同时妥善解决离婚以后在经济帮助上的保证，特别是治疗费用问题。罗急于解除婚姻关系，即于同年12月5日，向澳大利亚悉尼家庭法庭提出离婚诉讼，要求与黄晓东解除婚姻关系。,不利因素,在此案中，双方的婚姻登记地是中国，当事人也是中国人。因此，依照法律冲突规范，从法律程序上说，案件应当由中国法院管辖；在案件的实体处理上，也应适用中国法律。但是

42、，外国法院已经受理案件。而且该法院的诉讼文件中明确告知：案件的审理将只对婚姻关系进行处理 。而有关请求扶养、财产等问题需在离婚终判起12个月另行诉讼处理。与中国的法律 明显不一致。,不利因素,不利点有二：一是黄虽然可以立即在中国起诉，与之对抗 ，但是罗在国外，即使中国法院的判决对黄有利，也难以执行。二是如果外国法院的判决对 黄不利，黄虽然可以向中国法院申请不予承认其判决。但是该判决仍然可以在澳大利亚生效 。这两种情况都将使黄的合法权益无法得到保障。,第一阶段抗辩与调解,1.为争取中国法律对此案的管辖权，首先要回避或推迟外国法院的管辖。采取暂不签收 外国法院的诉讼文件，以不直接应诉对抗。 2.以

43、黄个人的名义向澳大利亚法院写信表明，不接受该法院的管辖，反对将婚姻关系与 经济帮助分别处理，并强调应对黄残疾的情况给予考虑和重视。,第一阶段抗辩与调解,理由：一、 黄晓东与罗自评之间的婚姻诉讼，应当由中国法院管辖；在法律适用上应当适用中国法律解决。二、依照中国法律，在解除他们之间婚姻关系之时，必须同时解决黄晓东离婚后的生活困难问题。三、悉尼家庭法院的审理程序与中国法律相抵触，并且对患有残疾、生活困难的黄晓东有失公平，其判决将不能得到中国法院的承认和执行。四、可以调解解决。,第一阶段抗辩与调解,以黄的名义给罗写信指出：一，诉讼过程将是复杂和漫长的，而且有 关判决还必须得到中国法律部门的承认；二，

44、如果在未办清所有手续之前又另行结婚的话， 即为触犯中国法律，构成重婚罪,第一阶段抗辩与调解,影响：澳大利亚家庭法院要求原告对此说明黄的残疾和经济情况 ，并将案件押后。罗提出一次性给黄晓东一万元澳币（相当于六万元人民币）的经济帮助。援助中心律师认为这不足以解决黄晓东的今后生活，特别是治疗费用。故提出一次性给付20万元人民币或3万元澳 币的经济帮助（黄每条腿的治疗费用约810万元）。经过反复协商，最后双方达成协议： 由罗自评在解除婚姻关系之时，一次性付给黄晓东2万美元的经济帮助，然后黄向澳大利亚法院表示同意与罗离婚。,第一阶段抗辩与调解,1996年6月3日，黄晓东在收到2万美元后，签署了 离婚协议

45、。同日，律师帮助黄晓东写出一封信，向悉尼家庭法院表示：双方已达成离婚协议并已执行完毕经济帮助费用；黄同意与罗离婚。同时，黄在悉尼家庭法庭的诉讼文件上，签 署了“同意离婚”的意见。澳大利亚家庭法院收到黄的信件和签署意见后，于1996年6月25日作出澳大利亚家庭法 院（悉尼）第SY10378/95号判决，判决解除黄、罗的婚姻关系。判决于1996年7月26日在 澳大利亚生效。,第二阶段申请中国法院承认,1996年12月，律师代理黄向广州市中级人民法院提出了承认外国法院判决的申请。1997年 1月20日，广州市中级人民法院作出裁定：“对澳大利亚家庭法院（悉尼）第SY10378/95号 判决的法律效力予以承认”。,2022/12/25,95,可编辑,