第5讲 竞争法与广告法课件.ppt

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1、第六讲竞争法,2,不正当竞争行为,限制竞争行为,垄断行为,反竞争行为的法律规制,反竞争行为,普遍意义上反竞争行为的表现,不正当竞争行为：包括不正当销售行为、商业混同行为、欺骗性质量标示行为、引人误解的虚假宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密的行为、商业诽谤行为等。限制竞争行为：包括差别待遇、掠夺性定价、搭售和附加不合理交易条件、联合行为等。垄断行为：包括不利于竞争的市场独占、兼并、独家交易等。,竞争法的立法模式,所谓竞争法的立法模式是指一国在竞争立法时所采取的、与调整范围有关的法律类型。三种类型：统一立法分别立法交叉立法,统一立法模式,统一立法模式即将反垄断、反限制竞争和反不正当竞争合并立法

2、，制定统一的市场竞争法。匈牙利、保加利亚、俄罗斯、我国台湾省以及南非、澳大利亚等采取这种立法模式。统一立法多发生在反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区。,分别立法模式,分别立法模式即将反垄断、反限制竞争与反不正当竞争分别立法。德国、日本、韩国等国家采取这种立法模式。在这些国家当中，有的国家制定反不正当竞争法在先 ，制定反垄断法在后，如德国、日本等国。而有的国家则相反，如韩国。,交叉立法模式,交叉立法模式即不明确划分垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为，而是在若干专项法案中都规定反垄断、反限制竞争和反不正当竞争这三项内容。美国是典型，其竞争法体系分为三个部分：一是三个基本的法律，及谢尔曼法、克

3、莱顿法和联邦贸易委员会法；二是在上述法律基础上制定的具体法律，如罗宾汉帕斯曼反价格歧视法、塞勒凯弗尔反合并法；三是法院在审理有关竞争案件中形成的大量判例。,中国竞争法立法模式,我国目前竞争法立法模式1993年颁布反不正当竞争法，基本上算作统一立法模式。中国未来的立法选择分别立法2007年8月颁布反垄断法，2008年8月1日开始实施。,一、垄断的含义,垄断（monopoly），指少数企业或经济组织以牟取高额独占利润为目的，控制生产要素市场和产品市场，使市场竞争受到限制的行为。特征它是一种排斥、限制市场竞争的经济力量往往是一种有组织的联合行动垄断者的利润是靠操纵或独占市场获取的,二、垄断的成因,现

4、实中的垄断由多种因素造成政府法规专利权或商业秘密的控制对生产要素供给的控制某些产品特殊的成本特性企业的市场策略和行为,三、如何衡量垄断？,垄断与非垄断的界限（立法或反垄断法实施中的参考）行业集中度：指在一个行业的总产量、销售量或资本资产中，规模最大的一家或几家企业所占百分比。Herfindahl：衡量合并后果相关市场：与企业的经营活动相关联的产品范围和区域范围。,赫芬达尔指数,用途：根据市场集中度和其他相关因素， 评价合并能否产生反竞争后果。计算：赫尔芬达尔指数是一种平方计算法，即将相关市场上所有企业的市场份额平方后再相加。因此，根据赫芬达尔指数的计算方法，大企业的市场份额对市场集中度会产生较

5、大的影响。例如：（1）如果一个市场有10个规模相同的企业，每个企业的市场份额为10，该市场赫尔芬达尔指数即为： 赫尔芬达尔指数101010=1000。（2）如果市场上有4个企业，其市场份额分别为40、30、20 和10，这个市场的赫尔芬达尔指数40403030202010103000。（3）而在独家企业垄断市场的情况下，该企业的市场份额为100， 赫尔芬达尔指数就等于10000。,13,Herfindahl1000非集中市场,适用规则,Herfindahl 1800高度集中市场,企业合并中Herfindahl 增长达到100 点时合并被禁止,赫芬达尔指数反垄断适用,Herfindahl =10

6、001800；中度集中市场,四、反垄断之利弊权衡,垄断利弊互现，故现实中，各国反垄断法均有“除外规定”。从某些部门的特殊性（技术进步、规模经济）和维护国家经济利益出发，对这些特定部门的垄断行为予以豁免。主要在对外经济贸易、与外国企业竞争时而进行的相关限制竞争的行为。除外规定是一些国家反垄断法实体内容的重要组成部分。（如德国的出口卡特尔就被批准为享有豁免权）除外规定有些在其他法律中体现（如英国1976年的限制性商业行为法对出口的规定）除外规定有些则明确体现于“例外法”中（如美国1982年的对外贸易反托拉斯改良法和出口贸易公司法等，都对出口贸易中的限制竞争行为实施豁免）。,15,五、反垄断法的主要

7、内容禁止企业间限制竞争性协议、（卡特尔）禁止滥用市场支配地位（强势企业和公用企业）控制企业合并（申报、审批）、打破行政垄断,1、禁止企业间的限制竞争性协议,卡特尔卡特尔是指生产同一类商品的企业组成的同盟。 价格卡特尔数量卡特尔地域卡特尔等适用原则本身违法即不管是在什么情况下订立的协议，均被视为违法。处罚如在美国，对公司罚款可达1000万美元，对个人可达35万美元，还可以并处刑事监禁。但目前根据美国司法部规定，早已突破该标准（如2000年，三菱公司被指参与了一个涉及石墨电极固定价格的国际卡特尔，被美国司法部征收了1亿3千4百万美元的罚金）。,2、控制企业合并,控制企业合并的目的不在于限制企业的绝

8、对规模，而是保证市场上存在竞争者。法律制度主要是合并的申报和审批制度，即达到一定规模的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。根据美国、德国、日本等许多国家的法律，只要合并产生或者加强市场支配地位（市场集中度）且达到一定程度，反垄断主管机关就可以禁止该合并。,3、禁止滥用市场支配地位,市场支配地位的取得虽然合法（专利、版权等），但因为合法的垄断者事实上同样不受竞争的约束，他们就非常有可能滥用其优势地位，从而削弱市场竞争，损害消费者利益，因此应禁止。滥用市场支配地位的主要是强势企业和公用企业行为表现索取垄断高价低价倾销价格歧视拒绝交易,4、打破行政垄断,行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具

9、有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。 扭曲市场规律和价值规律损害消费者利益损害企业长远利益滋生腐败,七、反垄断立法基本状况,全球：自1890年谢尔曼法诞生以来，近百个国家相继制定并实施了反垄断法。中国“13年磨一剑”反行政垄断“犹抱琵琶半遮面”执法机构难于确定实施细则未出台,第二节 中国反垄断法,反垄断法,2008年8月1日起施行，共分为8章57条。总则垄断协议滥用市场支配地位经营者集中滥用行政权力排除、限制竞争对涉嫌垄断行为的调查、法律责任附则,1、 垄断协议,反垄断法第13条主要禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：,垄断,垄断协议,固定或者变更商品价格,限制商

10、品的生产数量或者销售数量,分割销售市场或者原材料采购市场,限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术新产品,联合抵制交易以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议,2、滥用市场支配地位,反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括：(一)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反

11、垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。,公用企业滥用市场优势地位的行为方式,1.滥收费用行为。一些公用垄断行业把市场经营与行政权力相结合，借各种机会设法为自己牟取不正当的经济利益，攫取高额垄断利润。如河南某市为了搞好城市环境，下令取消所有的取暖小锅炉，实行市内集中供热。热力公司借此机会向用户收取高额入网费，收取的暖气使用费是锅炉取暖费用的3-4倍。许多用户因交不起昂贵的费用，只好放弃用暖气取暖。 2.强制交易行为。公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买、搭售其指定经营者的商品。如：某自来水有限公司强制用户购买其提供的水表及水表箱等辅助产品，

12、而不得购买其他符合国家标准的设备。供电公司强制用户购买其提供的电表、电表箱，自行购入不予提供供电服务，并比同类商品的市场价位高，限制其同行竞争。铁路、民航部门强制用户接受其指定的经营者提供的延伸服务，强制用户购买保险或者保价运输等。,公用企业滥用市场优势地位的行为方式,3.拒绝交易行为。是指占据市场支配地位的企业毫无理由地拒绝为另一企业或个人提供商品或服务的行为。（公用企业）因公用企业提供的产品或者服务与国计民生息息相关，且这些企业的产品或者服务没有可替代性。现实中的水霸、电霸等 4.内部业务交叉补贴行为。在公用企业中，如果一个企业同时拥有自然垄断业务和非自然垄断业务，它便可以通过提高自然垄断

13、业务的价格并降低非自然垄断业务的价格排挤竞争对手。亏损则交叉补贴。如在电力供应上，电网的拥有者同时又有许多供电企业，即使电网供电是采取公开竞价方式，那么它还可以通过提高电网租用费，同时又让其下属企业降低供电价格排挤竞争对手来实现其独占市场的意图。,3、经营者集中,反垄断法第20条规定，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。,外资并购,近年来，随着全球产业结构的转移，发生在我国境内的外资并购份额日益

14、扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的思考。 反垄断法首次以法律形式提出外资并购需要进行国家安全审查，在一定程度上区分外资并购的反垄断审查与国家安全审查。第31条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。,外资并购新规,2006年8月9日，商务部、国资委、国家外管局等六部门联合颁布关于外国投资者并购境内企业的规定，规定于2006年9月8日起正式实施。 在规定中“反垄断

15、审查”的内容单列在第五章中。规定要求，外国投资者并购中国境内企业为以下四种情形之一，就应当向商务部和国家工商总局报告：并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；1年内并购中国境内关联行业的企业累计超过10个；并购一方当事人在中国市场占有率达到20%；并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。,外资并购状况,国务院发展研究中心最近发表的一份研究报告：在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制；中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。目前，世界上最大的10家工程机械公司，已有家全面进入中国。外资进入中国机械制造业的力度、深度、广度和所追

16、求的目标都发生了深刻的变化。,4、行政垄断,反垄断法第8条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。反垄断法第五章列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括：强制交易；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动；排斥或限制外地资金流入本地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。,5、垄断行为调查,反垄断法第44条规定，“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布”。这实际授予了反垄断执法机构一定的自由裁量权。但哪些情况是必须向社会公布的，哪些情况

17、不能公布？因为对利害关系人影响很大，所以，能否研判出适当限制措施？,6、反垄断法有待完善,未成立统一执法机构根据第10条规定，国家发改委、商务部、国家工商总局等多家政府机构分头执法毫无疑问会影响反垄断法的效力和权威。执法力度不够反垄断法通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。很多以前直接从国家部委分离出来的行业垄断难以根除，政府主导的痕迹明显。该法对反行政垄断的规定存在模糊和不协调之处，反映出明显的立法博弈和妥协痕迹。如反垄断法设专章规定了反对行政垄断(第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”)，但在总则“垄断行为”的定

18、义中却没有列入行政垄断，这样的规定明显表现出法律的不协调。在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。规定有待细化对外资并购的反垄断审查与国家安全审查有待具体化。与行业监管部门之间关系未明确具体产业领域适用上有待细化，执法机构与行业监管之间的关系需要协调。,7、反垄断法对强势领域的冲击,电信跨国企业 IT强势企业,思考1：电信行业涉嫌垄断的现象？,1、漫游费是否应取消？2、套餐费捆绑销售？3、SP经营运营商控制SP企业？ 4、国际IP长途电话是技术改进还是增值业务？ 5、固网接入最后一公里？6、宽带限时收费 南北协议控制价格？7、封杀Skype通话抵制低价电信资费？ 8、网

19、间互联互通不畅打压竞争对手？9、通信资费价格制定价格战，是否低于成本？,思考2、跨国企业是否有涉嫌垄断的行为？,微软坚持全球统一定价体系的决定和捆绑销售的策略因为缺乏完备的法律支持，所以当欧盟和韩国接连向微软开出巨额罚单的时候，中国只能“被迫”当一个旁观者。一旦反垄断法实施，中国也有可能像欧盟、韩国一样，向微软开出巨额的罚单，并要求微软推出剔除特定捆绑软件的Windows产品寄希望于单纯依靠反垄断法封杀跨国企业的垄断行为，显然不现实。不过，反垄断法的行将实施还是为涉嫌垄断的跨国企业敲响了警钟。,思考3、ICT强势企业的行为?,例：腾讯凭借自己在PC桌面的垄断地位，凭借“技术跟随捆绑”的商业模式

20、，迅速进入SP业务、C2C、网游、搜索等多个领域 。显然，QQ庞大的用户群是腾讯不可复制的优势。根据腾讯最新公布的数据，在2007年第三季度，腾讯QQ的同时在线人数突破了3000万，QQ的用户数已经覆盖了我国网民的近90%。这算不算垄断？在反垄断法出台后，腾讯这样的企业就必须面对这样的问题：捆绑增值服务算不算利用市场优势进行非正当竞争？如果一旦被认定垄断，腾讯就必须放开QQ平台，甚至有可能被迫实现QQ与其它IM的互联互通。到时候，腾讯还能守得住它庞大的QQ用户群吗？,第三节 反不正当竞争法,反不正当竞争法,只要资源或者机会是稀缺的，竞争就不可避免。竞争是市场主体争取交易机会或获取交易上优势的活

21、动。市场主体是在优胜劣汰中进行市场竞争的，而优胜劣汰必须遵循一定的标准或者准则。这些标准或准则必须能够鼓励竞争者上进、鼓励创新，促进社会进步和提升社会道德标准，符合这种标准或者准则的竞争才属于有序的正当的竞争。反不正当竞争法试图确立和维护这些竞争标准或者准则的重要法律。以列举方式立法。,一、反不正当竞争法的颁布,反不正当竞争法于年月日经第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议通过，是我国第一部专门调整市场竞争行为的法律。该法于同年月日起正式实施。,二、不正当竞争的概念和特征,根据反不正当竞争法第2条的规定，不正当竞争是指经营者在参与市场交易过程中违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的

22、合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（列举）特征1主体特征：不正当竞争行为的主体是指经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非经营者不能作为竞争的主体。但是，如果政府及其所属职能部门滥用行政权力妨碍经营者的正当竞争行为，也视为不正当行为。2客体特征：不正当竞争行为所侵害的客体是其他经营者的合法权益。3违法性特征：不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括关于不正当竞争行为的各种具体规定，也包括违反了该法的原则规定。,三、反不正当竞争法基本理念,禁止食人而肥或者搭便车（仿冒行为，侵占他人商业标识等）禁止不正当地投机取巧或巧取豪夺（对他人字号的攀附）

23、维护商业伦理（夸大宣传、商业诋毁）刺激革新与鼓励竞争（商业秘密）,三、反不正当竞争法基本理念,1、禁止食人而肥或者搭便车（仿冒行为，侵占他人商业标识等）2、 禁止不正当地投机取巧或巧取豪夺（对他人字号的攀附）3、维护商业伦理（夸大宣传、商业诋毁）4、刺激革新与鼓励竞争（商业秘密）,四、不正当竞争行为的种类,欺骗性交易限制竞争商业贿赂侵犯商业秘密虚假宣传,削价竞销搭售附条件不正当奖售商业诽谤串通招投标,（一）欺骗性交易行为,假冒他人注册商标擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。（混淆行为）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的。在商品

24、上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示。,2003年4月，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊餐饮公司）得知内蒙古华程科贸有限责任公司（简称华程科贸公司）生产的“小肥羊火锅汤料”在北京销售，经公证程序合法取得物证后，即以华程科贸公司的行为系借别人的品牌优势销售自己相关产品，造成消费者误认，致使真正的“小肥羊”遭受重大商业信誉损害及经济损失为由，向北京市第一中级人民法院提起不正当竞争诉讼，请求判令华程科贸公司停止侵权、向小肥羊餐饮公司赔礼道歉并赔偿损失100万元。,案例,北京市第一中级人民法院经审理确认：小肥羊餐饮公司先后在北京市、深圳市、上海市

25、、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，小肥羊餐饮公司被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊

26、餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。,2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。在2003年3月24日中国烹饪协会发布的2002年度全国餐饮百强企业名单公告中，小肥羊餐饮公司名列第2位。华程科贸公司生产的被控侵权产品外包装袋上方标明产品名称为“小肥羊火锅汤料”，产品名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的图案。该包装袋背面载明“食用时无须小科”，制造商为华程科贸公司。华程科贸公司虽以其产品包装上的“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用并投放市场为由，坚持其对“小肥羊”标识享有在先权利，但却不能提供相关证据。2001年1月2

27、2日华程科贸公司向商标局申请“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请至案发时尚未被核准注册。,据此，北京市第一中级人民法院判决认定，小肥羊餐饮公司延续其前身两家公司的经营业绩，目前已经具有较大的经营规模，经营业绩突出，并获得多项荣誉，该公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起为相当范围的消费者知悉并认可。“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。,华程科贸公司称“小肥羊”是一、两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称。对此，小肥羊餐饮公司虽没有提出相反证据予以反驳，内蒙古

28、自治区锡林郭勒盟当地确存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然不同。对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”则代表着该公司的服务。华程科贸公司不能据此否定其在“小肥羊火锅汤科”包装袋上使用“小肥羊”作为自己产品名称和商品标识与小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称存在权利冲突。华程科贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无须小料“，传递给消费者的信息与一、两岁

29、小羊没有必然联系。,尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将华程科贸公司的产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务相联系，或是与小肥羊餐饮公司形成特定联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，其行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，应当承担对小肥羊餐饮公司停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。关于损失赔偿数额，应根据小

30、肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定。,北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国反不正当竞争法第二条第一款、第三款、第五条第（二）项的规定，判决：华程科贸公司立即停止不正当竞争行为、在经济日报上发表声明消除因其侵权行为给小肥羊餐饮公司造成的不良影响、赔偿小肥羊餐饮公司经济损失和诉讼合理支出共计十五万元。华程科贸公司不服一审判决，仍以其对“小肥羊”享有在先权利为由，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，小肥羊餐饮公司对华程科贸公司不正当竞争行为的指控具有充分的事实和法律依据

31、。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当。故判决驳回上诉，维持一审判决。,点评,对企业的启示：1、熟知知名商品或服务获得保护的法律依据2、切记知名商品或服务来源于市场竞争，又取决于消费者的认知与认可。3、知名商品或知名服务的特有名称、包装、装潢与其他权利的冲突举证问题。当被控侵权人以在先权利进行抗辩时，首先其就承担着举证责任，即必须提交相应的权利证明材料，证明其主张的在先权利的合法有效性。抗辩理由可能因证据不足而不能得到法院的支持。,（二）限制竞争行为,1、公用企业或其他垄断行业的经营者的限制竞争行为（No.6）请参看国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定

32、公用企业：涉及公用事业的经营者（供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者）。,公用企业不得实施的限制竞争行为,（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；（二）限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；（三）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；（四）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；（五）以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；（六

33、）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；（七）其他限制竞争的行为。,案例：,1995年5月，李某到市电信局联系安装住宅电话，电信局工作人员告诉他，本市公民申请安装电话必须填写申请表，并交纳3000元初装费和300元话机费。李某当即填写了居民安装电话申请表，但表示电话机不想在此购买，只同意交纳3000元初装费。电信局工作人员说如不在本局购买话机，就不能安装电话。无奈之下，李某只得花300元在电话局购买了一部电话机。,案例,1998年1月至2000年10月，某自来水公司一直对用户用确定月起码吨数（收费基数）的办法来收取水费，即对用水量未达到起码吨数的用户按

34、起码吨数收取水费；对用水量超过起码吨数的用户按实际用量收取水费。工商行政管理机关调查后认为，该自来水公司对用水量未达到起码吨数的用户按起码吨数收取水费，违背了用户意愿，严重侵害了用户的合法权益，违反了反不正当竞争法和国家工商总局关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定，决定对其进行处罚。在此之前，一些用户向法院提起集体诉讼，要求自来水公司返还多收的水费。法院经过审理判决如下：自来水公司不得再按照“起码吨数”方式收取水费，并返还按照“起码吨数”多收的水费。,（二）限制竞争行为,2、政府权力干预行为（NO.7）主要表现：强制交易行为（政府限定他人购买其指定的经营者的商品）封锁或限制市场的行为（限制外地

35、商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场）,注意,注意把握主体、行为及目的的特定性（1）主体要件：政府及其所属部门（2）行为要件：特定主体滥用行政权力，限制竞争的行为。（3）行为目的：是为了阻碍或者排除竞争，维护本部门、本地区的利益。注意责任的特殊性：只承担行政责任，而无民事责任问题。,案例：,娃哈哈食品集团公司开发研制的适应儿童营养需要的系列娃哈哈儿童营养液，在短短几年内就占领了国内市场。其中，新产品娃哈哈果奶初入南京市，就在同类产品中脱颖而出，风靡市场，为公司带来丰厚的利润。就在娃哈哈果奶销售正旺之际，南京市卫生防疫站通过当地新闻媒介，宣布娃哈哈果奶为不合格产品，并禁止在南京地区销售。而

36、娃哈哈食品集团公司认为南京市卫生防疫站对娃哈哈产品质量判断有误，要求继续销售，双方各执一词，意见难于统一 。娃哈哈果奶被曝光之后，娃哈哈果奶是劣质产品，不能吃的说法四处流传，销量锐减，公司每天销售损失达50多万元。因产品声誉受损，影响到公司其他产品的销售，其他省份的报纸也相继转载了南京新闻媒介的消息，不良影响逐渐在全国范围内蔓延。,案例,对娃哈哈果奶的质量的判定，争论的焦点是产品的标准问题。娃哈哈果奶进入南京市场之初，公司曾向南京市防疫站提交了浙江省卫生部门同意按企业标准生产的批文，防疫站也曾派人到公司考察过，并经过检测后同意产品上市和做广告。但在几个月之后，南京市防疫站又改用另一种标准来检测

37、脂肪和蛋白质指标。而根据这一标准，娃哈哈果奶与其他同类产品的脂肪和蛋白质含量均达不到该标准的要求。这种标准的适用范围是“以新鲜牛奶为主要原料、含乳量在30%以上的饮料”。娃哈哈果奶并不属于这两类，而是一种配方独特的新饮料。而且轻工业部、国家技术质量监督局等部门曾明确批复：娃哈哈果奶这类产品无国家（行业）标准，可按企业标准组织生产和销售。南京市防疫站误套标准，做法欠妥。,（三）商业贿赂行为,商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为的特征 （1）主体是经营者，赌赂交易对方单位或者个人。（包括法人、组织和个人）（2）目的是为销售商品或者购买

38、商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。（3）手段有两类，即财物手段和其他手段。注意：商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但经营者在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据反不正当竞争法给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分。,法律规定,反不正当竞争法第22条规定：经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情况处于1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。,如何区分折扣、佣金、回扣？,折扣是商品买卖中的让利、减价，是卖方给买方的价格优惠。但买

39、卖双方给予或者接受折扣都要明示并如实入帐 。 佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。但经营者给予佣金必须以明示的方式，给予和接受佣金的，都必须如实入帐 。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。,如何理解“账外暗中”的法律含义?,账外暗中未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度的规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务账或者做假账等。这一概念有以下几层含义：“账”是指法定的财务账账外暗中是一个法定要件账外暗中是指不按财务制度如实入账,案例,开天之夏

40、无限优惠！可以198元的价格优惠购买价值2888元的XX红外GPRS彩信手机G818一部。可以998元的价格优惠购买价值8388元的采用移动式英特尔奔腾4处理器MXX昭阳 E100笔记本一部。（活动时间2003年8月8日9月28日）,案例,以下是XX此次活动的附加条款：在此期间内用户以普通销售价（投标、特价直供订单除外）一次购买任何一款同一配置的开天推荐产品10台以上（含10台），均可以享受手机优惠。购买40台以上（含40台），均可以享受笔记本电脑优惠。分析：如果你仅是个人用户的话，毫无疑问你几乎已经被排除在享受优惠权利的大门之外，XX此次优惠活动的目标群体没有包括你，而是刀锋直指企、事业单位

41、等经营者，因为你个人不大可能有这样的消费需求。这是一个几乎完全在经营者与经营者之间展开的商业游戏。这样做仅仅是一起普通的商业促销吗？是否已经暗中走进法律所禁止的黑色地带？,（四）侵犯商业秘密的行为,商业秘密不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 2、披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其 所掌握的商业秘密。 4、第三人明知或者应知前款所列违法行

42、为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。,相关链接华为员工被捕案,2001年7月，本案的3名被告刘宁、秦学军、王志骏分别从华为公司辞职。当年11月，3人在上海投资50万元，联合创办了一家名为“上海沪科技术有限公司”（以下简称沪科）的企业，主业为制造光传输设备，并先后从华为挖走研发光网络产品的开发者20余人。当月中旬，UT斯达康公司宣布以200万元人民币和分3年授予UT斯达康1500万美元期权的价格收购了沪科，刘宁、秦学军、王志骏三人遂成为UT斯达康员工。2002年10月上旬，华为以侵犯商业秘密为由，在上海市第一中级人民法院提起民事诉讼，向沪科公司索赔200万元人民币。,几天之后，华为公司向黑龙江

43、佳木斯前进公安分局报案，称沪科销售的产品与华为销售的产品相似，要求佳木斯警方立案调查。当年11月21日深夜3点，佳木斯警方远赴杭州，将3人拘留，12月18日，佳木斯警方将案件移交至深圳司法机关。2003年6月17日正式对3名犯罪嫌疑人进行批捕。2003年8月，王、刘、秦三人的家属发表声明，声称华为直接参与了警方的搜查和询问，对本案的证据和执法程序进行质疑，导致此案成为舆论关注的焦点。,本案起因涉及的核心法律问题就是商业秘密。本案的关键证据，是对争议产品的技术鉴定（有关商业秘密的技术鉴定）主要包括两个层面：一要判断产品中所包含的技术点是否构成商业秘密，即是否“为公众所知悉”；二要判断构成商业秘密

44、的技术点，是否为受害方所独有，即是否采取保密措施；,提示：“反向工程”不侵权,“反向工程”指通过合法途径获取某产品后，借助拆卸、测绘、分析手段，获取产品的技术信息。 根据新的司法解释（2007年2月1日），通过“反向工程”等方式破解商业秘密，不属于不正当竞争。如果一家企业成功破解了竞争对手用商业秘密形式保护的先进技术，它不仅合法，还可以申请专利，对破解结果进行保护。注意：反向工程是否侵权，取决于侵犯的对象。 如果是技术秘密，反向工程不构成侵权，如果是专利，则反向工程仍然构成侵权。（为什么？专利公开）,（五）虚假宣传行为,经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者

45、、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。（No.9 ）,（六）削价竞销行为,（1）以排挤竞争对手为目的+低于成本价销售（2）不属于低价倾销的几种情况销售鲜活商品处理有效期限将至的商品或者其他积压的商品季节性降价因清偿债务、转产、歇业降价销售商品,（七）附不合理条件的交易及搭售行为,搭售及附加其他不合理条件经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为是否违反了公平销售的原则？是否影响了交易相对人自由选购商品的经营活动？是否会导致竞争对

46、手的交易机会相对减少？例：这种行为在技术转让中十分普遍如技术补充或供应限制，即转让方要求受让方只能购买其提供的技术或供应的设备、原材料及零部件，而不允许从其他来源取得相应的补充和供应；再如技术使用限制，即转让方限制受让方发展和改进该技术或者要求受让方对该技术的改进知识和经验必须转让给输出方。,（八）有奖销售中的不正当竞争行为,指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。特征所奖财物摊入总成本（抽奖式、附赠式）经营者不得从事下列有奖销售： 1、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； 2、利用有奖销售的手

47、段推销质次价高的商品； 3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。经营者违反反不正当竞争法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。,（九）商业诋毁行为,经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。否则，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。,案例：,原告：杭州娃哈哈集团公司法定代表人：宗庆后，董事长兼总经理。委托代理人：胡建淼、李永明，浙江省杭州市华夏律师事务所

48、律师。被告：珠海巨人高科技集团公司法定代表人：史玉柱，董事长兼总经理。委托代理人：王建，该公司行政总裁。,原告杭州娃哈哈集团公司以被告珠海巨人高科技集团公司有不正当竞争行为为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：“娃哈哈儿童营养液”是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品、国家星火计划二等奖、中国优质保健品金奖等二十余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品。以“巨人吃饭香”投放全国市场，并

49、专门印制了一种巨人集团健康产品销售书、巨人大行动的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。,该宣传册中称“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了1987年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营”杭州市的销售量也难逃厄运。截止到1995年12月31日，原告由此减少销售收入4492.92万元，直接经济损失达673.938万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被告的行为已构成不正当竞争，

50、侵害了原告的合法权益。,故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；赔偿直接经济损失673.938万元和名誉损失费320万元；被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。被告巨人集团未作书面答辩。杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。原告举证充分，经查证所诉属实。,杭州市中级人民法院认为，中华人民共和国反不正当竞争法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照