企业合同法律风险防范ppt课件.ppt

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1、企业合同法律风险防范,培训目的,培训内容,公司日常合同问题,在日常的经济交往中，一些企业对合同的法律风险防范意识不强，法律知识匮乏、合同签订技巧不足，这样就可能容易导致企业合同出现法律风险，引发合同争议。然而企业处理这些争议纠纷时，不仅要花费大量的人力、物力、财力，有时候还要承担于己不利的法律后果。培训的目的，是为了“防患于未然”，为了加强各部门合同经办人员对合同法律风险的防范意识和企业的自我保护意识。它一方面既可以帮助我们更好的维护企业利益，另一方面，也可以帮助我们个人在日常生活中签订合同时规避一些不必要的风险。“于公而言”保公司，“于私来讲”为自己。,一、培训目的,二、培训内容,1、合同主

2、体与签约主体,2、合同的构成（要约和承诺）,5、保全措施及法律风险,3、约定不明的风险及防范,4、抗辩权,6、不可抗力,7、合同解除,8、违约（预期违约）,9、合同诉讼风险,一、合同主体与签约主体,1、合同主体就是法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人；合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体，是合同权利义务的实际承担者。包括自然人、法人和其他组织。,2、签约主体是实际签署合同的人，他只是签署者，合同的权利义务与其无关；签约主体一般分为代表人和代理人，当签约人为代表人和代理人时，就可能会出现合同无效的法律风险。,因此，在签订合同时，我们既要考量对方企业或个人是不是合同主体，是不是合同权利

3、义务的实际承担者；同时还要考量签约主体有没有权利签订合同。这是企业签订合同前必须要考虑到的两点，也是十分重要的两点。,（1）合同主体为限制行为能力人时法律风险。 当企业与自然人签订合同时，一定要审查他的个人身份情况。如果自然人为未成年人，他的行为能力是受限的，一般应由其法定代理人来行使或追认。如果企业对自然人不做审查，很有可能导致签订的合同不被法定代表人追认从而造成合同不生效的后果。 例：公司决定找一位形象代言人，于是找到了年少的世界冠军，该人已满16岁零三个月，本人也同意了企业的邀请，遂签订合同。问：该合同是否有效？ 该合同为效力待定合同。只有经过该世界冠军的法定代表人追认之后，才能生效；若

4、其法定代表人不予追认，主张该合同无效，这样便会导致前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用，给企业造成较大损失。,合同主体的法律风险,（2）合同主体为无权处分人或无完全处分权人时法律风险。 当合同主体无权处分合同标的物时，作为相对人的企业与其签订的合同就存在归于无效的风险。第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，若企业与无权处分人签订的合同不被权利人追认，合同就会归于无效。当合同主体为共有人之一时，其处分权是不完全的，企业与之签订合同，同样面临着不被追认从而导致合同无效的风险。例：甲公司和乙公司签订了一份购销合同并支付了预

5、付款十五万。合同签订之后甲公司发现乙公司要出售的产品并非是乙公司所有，而是丙公司所有。问，甲乙双方签订的合同是否生效？该合同为效力待定合同。因为乙公司并没有处分该出售的产品的权利，即没有处分权，只有经过丙公司的追认之后或者是乙公司通过其他正当方法取得了该产品的处分权，该合同才能生效。,（3）合同主体不适格时法律风险 合同主体不具有法定的资格。在一些技术性要求很强的行业，从事者必须具备相应资质才可对外进行经营活动。比如建筑、医药。如果企业与不具备相应资质的相对人签订合同，一旦发生纠纷，合同一般会被认定为无效。因这一行业所涉合同金额一般较大，如果出现风险，企业将会面临难以估算的经济损失。 合同主体

6、违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动，比如担保法规：国家机关，学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位不得作为担保人。如果企业与以上主体签订担保合同，就会因为违反法律禁止性规定，从而导致无效。,（1）签约主体为代理人时的法律风险。合同法规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。但是签约主体出现以下情况时合同主体可能就不会承担相应的合同义务。 签约主体无权代理。如果签约主体没有经过合同主体的授权，一旦发生合同纠纷，合同主体不对签约主体的行为进行追认，则合同会被认定无效，企业则不能要求合同主体承担责任，而大部分情况下签约主体往往没有能力

7、承担责任，这样就会给企业造成不必要的损失。 签约主体超越权限代理。很多企业在签订合同时，不仔细审查签约主体的被授权范围，只关注其授权的真实性，但对授权的具体内容、具体权限往往视而不见。如果签约主体超越了代理权限，同样面临着合同不被合同主体追认而导致合同归于无效的风险。,签约主体的法律凤险,（2）签约主体为代表人时的法律风险。企业法人作为法律拟制的“人”，其意思表示最终是要通过特定的自然人来行使。而在实践中，代表人分为法定代表人和员工代表人。法律意识不强，便容易产生“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认识，在未弄清楚签约主体和合同主体之间的关系的情况下，便稀里糊涂的签订合同，容易导致合同风险四伏

8、。 签约主体为法定代表人时。法定代表人是可以作为签约主体代表企业对外签订合同的。但如果公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定或公司章程不允许法定代表人对外签订合同，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，法定代表人超越或违反公司章程规定的权限对外签约时，其效力将受到质疑，所签订的合同就会有不被合同主体认可的风险。（这种法律风险较为隐藏，风险防范成本高，在重大交易活动中需特别注意） 签约主体为员工代表时。员工代表是指除法定代表人以外的代表人，一般以企业的业务员居多。员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业的代表签约，而对方因长时间进行合同也不再对

9、其授权进行审查，从而导致合同可能无效，给企业造成巨大的法律风险。,为避免签订合同时带来的法律风险，企业在签订合同前应对合同主体，签约主体进行审查。这项审查工作是维护合同利益的最重要的环节，也是最容易忽略的环节。大多数企业在审查合同时，只注意到合同条款的审查，却常常忽略对合同主体，签约主体资格、资信的审查，这样不利于合同最大利益的保护。(1)审查合同主体。包括审查对方当事人的情况，有没有完全民事行为能力，有没有企业法人营业执照，履约能力如何，法定地址在哪，实际经营场所又在哪，银行账户情况等等。(2)审查签约主体。如果签约人是法定代表人，企业应要求其出示法定代表人证明书、法定代表人身份证明以及对方

10、企业的营业执照；如为员工代表，应要求员工提供企业的授权委托书，以及员工个人身份证明，同时还要仔细审查其授权的范围及代理权限。,签约主体、合同主体的法律风险防范,二、合同的构成（要约和承诺）,任何一个合同签订的过程都包括要约和承诺两个阶段。要约+承诺=合同,1、要约：是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。2、承诺：受要约人同意要约的意思表示。,（1）误把要约邀请视为要约。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等。要约邀请也叫做要约引诱，其对象可以是特对的主体，也可以

11、是不特定的主体。它的发出目的，是引诱他人想自己发出要约，从而达到订立合同的效果。要约是一种法律行为，而要约邀请是一种事实行为。（2）要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束。如果要约人要约内容约定不明确或不详实，让受要约人有空可钻，那么受要约人一旦承诺，合同即成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定做利于自己的解释，而要约人则会有不必要的损失。,要约的法律风险,（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前或同时到达受要约人时取消其要约的行为（此时要约未生效）。要

12、约人将要约收回，使之不产生效力行为。要约的撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者同时到达，这就要求撤回要约通知的送达方式必须要比要约送达方式要快。而有些企业是不注意这些问题，认为只要把撤回要约的通知送达受要约人即可，所以采用撤回要约的通知和要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。（4）要约撤销不能情况的例外。既然要约可以撤回，它必然也可以撤销。要约人可以在要约生效后将要约撤销（撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人）。合同法第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要

13、约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。,承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺一旦生效，合同即告成立。（1）承诺不被认可。合同法规定：“承诺应当以通知的形式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”由此可见，承诺有“通知”和“行为”两种方式，而通知又分为书面通知，即时通知等等，具体采用什么方式通知要根据具体的要约情况，如要约有对承诺方式有规定的，从规定；没有规定的，要根据具体要约具体分析；如果承诺方式不得当，可能会产生承诺不被认可的法律风险。（2）承诺和反要约的混淆。承诺的内容应与要约内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、

14、质量、价款、报酬、履行期限、地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约内容作出非实质性变更的，该要约有效，合同的内容以承诺的内容为准，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更的除外。,承诺的法律风险,受要约人向要约人表示有意作出承诺时，但在其声明中包含了添加条款或或是与要约不同的内容，作为一般原则，视为对要约的拒绝并构成反要约。但是如果要约与承诺之间存在一些不重要的差异，视为承诺。“实质性”和“非实质性”，这两者无法做出一个抽象的规定，只能根据每一个具体交易情况而定。一般情况下，增加条款或差异条款涉及到合同标的、数量、质量、价款、报酬

15、、履行期限、地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更，视为实质性变更（但也不绝对），否则视为非实质性变更。例：甲方向乙方订购一台机器，但增加了希望乙方调试机器的条款，该增加的条款就视为对要约的“非实质性”变更。若是增加的是更换机器型号的条款，这就是对要约的实质性变更了。,三、约定不明的风险及防范,按照合同法的规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果无法达成补充协议且无法按照合同有关条款或者交易习惯确定的，可根据以下规定执行（合同法第62条）：,质量要求不明确的，按照国家标准、行

16、业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,特别注意（合同法第63条）：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府

17、价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。如一个产品未约定价格，政府定价或者政府指导价为50元。在合同交付期限内交付标的物的，若变成60元就按照60元计价，变成70元就按照70元计价；逾期交付标的物的，若变成60元，按照50元交付，若变成40元，按照40元交付；逾期提取标的物或逾期付款的，若变成60元，按照60元执行，若变成40元，按照51元执行。,四、合同履行中的行使抗辩权风险及防范,在合同履行过程中，根据合同一方的履行情况，另一方可以行

18、使抗辩权。但抗辩权的行使是专业性很强的，一旦抗辩权行使有误，就可能造成违约，带来不必要的损失。抗辩权：广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。 民法、合同法中经常涉及到的抗辩权的种类、构成要件及相应的法律风险分析：,权利人可以要求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。,同时履行抗辩权（第66条）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（同时履

19、行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请求权的效力，仅使对方请求权延期） 其构成要件为：1.债务因同一双务合同（双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，买卖合同是双务合同的典型。）而产生；66条所说的互负债务，是指在同一个双务合同而产生的债务，而非两个或两个以上而产生。2.履行顺序没有先后：这里是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。3.对方没有履行或履行不完全；只有在对方拒绝履行或履行不完全时，另一方才能提起。4.对方给付是可行的。只有在对方能够给付的前提下，才有提出同时履行抗辩权的必要性，如果已履行不能，只能通过其他方法处理。,（1）同时履行抗辩权,先履行抗辩权（第67条）当事人互负债

20、务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 其构成要件为：1.债务因同一双务合同（双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，买卖合同是双务合同的典型。）而产生；2.履行顺序有先后：合同约定或法律规定；3.先履行一方不履行或履行不符合约定；4.先履行一方具有可履行能力。,（2）先履行抗辩权,案例：2014年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日

21、甲公司向乙公司交付100套房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。 9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(9月1日)7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。,案例解析：在本案中，该合同要从两点来看。一、乙方第一期支付和第二期支付在该合同中属于先履行义务，甲方的房屋交付在后，属于后履行义务；二、甲方于9月1日交房，乙方于9月1日付款，这是同时履行

22、义务。从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使先履行抗辩权。第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，因为不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司

23、的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据合同法第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。,不安履行抗辩权(合同法第68条）又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方当事人，发现对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。 其构成要件为：1.债务因同一双务合同（双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同，买卖合同是双务合同的典型。）而产生；2.先履行一方有权行使；3.先履行一方有确凿证据才能行使；所谓确凿证据：有证据证明后履行一方经营状况严重恶化；后履行一方转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,（3）不安履行抗辩权,合同法第

24、六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,以上三种抗辩权的法律风险：若是抗辩权行使得当，准确操作，可以避免企业受到损失，但如果操作不当或操作错误，很有可能会背上违约的风险要承担相应的违约责任，如果给对方造成损失，还要承担赔偿责任。,抗辩权的法律风险,五、保全措施及法律风险,保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。,代位权是指在债务人怠于行使自

25、己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。 合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”案例：甲欠乙200万，债务到期，甲未还款，而且甲无其他财产；丙欠甲200万，债务亦到期，甲未向丙追索，此时乙有权向人民法院提起诉讼主张代位权向丙追索甲的欠款。,（1）代位权,根据法律规定，代位权的行使应包括以要件：1.债务人履行债务迟延，即债务人对债权人的债务

26、已届履行期，债务人未履行债务。2.债务人对第三人享有到期债权，且其怠于行使该债权。3.债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。4.债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。（专属于债务人本身的权利，例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使）债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权，诉讼费用由债务人承担。,撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。合同

27、法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”案例：甲欠乙130万，尚未归还。甲除了在海口有一套120平米的房之外，无其他财产。为了避免还钱且担心以房抵债，便将此房以15万的价格卖给了前妻丙，并办理了相关手续。此时乙可向人民法院起诉，请求撤销甲和丙的房屋买卖合同。,(2)撤销权,撤销权的行使，应满足以下条件：1、债务人有处分

28、其财产的行为，如债务人放弃到期债务、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。2、债务人的处分行为发生在债权成立之后。3、债务人的处分行为有害于债权的实现，导致债务人无力清偿债权或不能完全清偿债权。4、债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。撤销权的行使主体包括全体债权人，行使方式以诉讼的方式进行，行使撤销权产生的费用由债务人承担。合同法规定了撤销权的行使期间，即除斥期间（指法律规定某种民事实体权利存在的期间）。撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,保全措施是债权

29、人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样会给自己带来法律风险。若保全措施的采纳必须通过人民法院，但企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。实践中，不少企业不懂得运用保全措施维护自身利益，这样的法律风险相比保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权。,法律风险,六、不可抗力的合同法律风险,合同法第117条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免

30、除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 一旦出现不可抗力事件，按照法律规定或合同规定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。若不可抗力不被认可，必然会被认定为违约，目前法律对违约的认定不考虑当事人主观上是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承当违约责任。,合同法第118条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 1、 由于不可抗力通常会给双方造成一

31、定的损害，而“及时”作为抽象的语言，若双方未在合同中明确具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。2、不可抗力通知义务履行的证据非常重要。但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后应当以函件的形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。3、判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力的事件发生，而又不能得确切的消息，此时若不予以通知可能等到信息明确就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险

32、。因此，在认定是不可抗力事件是否存在时，必须要严格严谨！,不可抗力的通知义务和法律风险,七、合同解除法律风险及防范,合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。 协议解除：是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。（合同法第93条，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。） 法定解除：合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。（合同法第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同

33、：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。,一般而言，合同解除的法律风险，主要包括以下几个方面：合同解除通知义务履行不当。 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。 采用书面通知方式是一种有效的证

34、据固定手段。若企业采取口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，或者装疯卖傻，装作什么都不知道，仍然要求继续履行合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业承担赔偿责任。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。所以，为避免以上法律风险，解除通知义务应当采用书面形式，对方能够签收的尽量取得对方的签收。,合同解除的法律风险,合同解除后续事项约定不明 合同解除并不像有些企业经营者想象的那样，合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确。在协议解除时，由于解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。 完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合

35、同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。 如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。 实践中，合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定的比例，该法律风险并非个别现象。,情势变更解除2009年5月13日前，法院判案适用情势变更原则是没有法律依据的，但合同法司法解释(二)第26条规定使之成为历史。第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商

36、业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。从以上我们可以分析得出如果依情势变更解除需满足以下条件：第一、客观情况无法预见;第二、非不可抗力，非商业风险;第三、继续履行明显不公平或不能实现合同目的;第四、请求法院变更或解除。,以下情形一般可以认定为情势变更：(1)物价飞涨(需要量化);(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);(3)汇率大幅度变化;(4)国家经济贸易政策变化。另外还有包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法

37、律规定、币值，国内和国际市场运行状况等等，也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。当然，上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案。在单方解除合同时，一定要慎用情势变更原则，如果一旦对“情势”把握不好，反而给对方留下违约的证据，从而要承担违约责任的风险。迄今为止，中国尚没有法律明文规定情势变更原则，现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更 情势变更原则实现 个案正义的情况。,情势变更和不可抗力差别：1、是不可抗力一般导致合同无法履行，无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。情势变更原则的适用，并不要求合同无法履行，情势变更后合同即使仍然处于能够履行的

38、状态，但如果履行合同过于艰难，或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平；2、是不可抗力是法定免责事由，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大的义务等相关义务，不履行合同不承担任何法律上的责任，而情势变更情况下履行合同将导致显失公平的结果，故因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担，但当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除；3、是不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义，而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，这种不能预见事由不限于不可抗力，还包括意外事

39、故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不问；4、是不可抗力是法定免责事由，中国民法通则和合同法中均有明确规定，而情势变更在中国民事立法中未作规定，只是司法实践中曾由最高人民法院以批复的形式承认其适用。,八、违约问题（预期违约）违约是指合同生效后，合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为。具体表现：预期违约；不能履行；迟延履行；履行不适当。这里我们主要分析一下预期违约，因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益，另外这个制度操作起来难度比较大，风险大，如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。,1.预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当

40、理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。（合同法第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。）,预期违约,2.预期违约具有以下特点：未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。 侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。 救济方式特别。债权人可以选择救济方式：一给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，则预期违约已经转化

41、为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。,3.为了更好的理解预期违约，我们再来分析一下明示毁约和默示毁约地构成要件： 明示毁约构成： 违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示； 明确表示在履行期限到来后不履行合同义务； 表示将不履行合同的主要义务； 毁约无正当理由。 默示毁约构成： 一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约； 一方的预见有确切的证据; 被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。,在分析预期违约的特点及构成后，作为企业在实践中，一定要严格把握对

42、方是不是构成预期违约，如果构成，该出手时就出手，如不构成则不要出手，否则可能伤及自身。,1.预期违约、不能履行、履行不行当、延迟履行等都是实际违约的形式，企业可根据合同的约定要求违约方承担相应违约责任。 2.违约责任承担的主要方式 ：继续履行 继续履行的前提是：(1)、守约方同意继续履行； (2) 、违约方能够继续履行、 (3) 、合同能继续履行、 (4) 、合同履行有意义。 合同继续履行一般适用以下情况(1)、违约方无正当理由拒不履行合同；(2)、违约方履行合同不适当，如给付数量不足，仅为部分支付；(3)、违约方延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不办过户手续等。,违约责任承担的主要

43、方式,违约金 违约金是指合同双方约定或法律直接规定，如合同一方违约应向另一方支付的金钱。 违约金数额的确定：一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。违约金数额的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。调整的标准：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一

44、十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 违约金支付的后果：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,赔偿损失 违约责任中的赔偿损失，又称为违约损害赔偿，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。 赔偿损失的种类：合同法中规定了两种违约赔偿：一是约定赔偿，一是法定赔偿。合同法第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这是约定赔偿的法律依据，约定赔偿是一种附条件的从合同，当违约损害发生时，条件成就，则按合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。 合同法第113条第规定“当事人一方

45、不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。,法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下，不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，则优先适用法定赔偿。 赔偿损失的范围：赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。(在这里需要说明的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，则从约定，比如约定赔偿范围只包括直接损失，而不包括可得利益。)直接损失指现有财产所减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。直接损失容易确定，但

46、可得利益的损失确定，是一个比较棘手的问题。合同法对可得利益作了一定的限制，即：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护，一般情况下,预见需符合以下三个要件：一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见不到的损失。,定金如果双方当事人一方交付了定金，则适用定金罚则，即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。定金的数额由双方当事人约定，但是不能超过主合同标的额的20%。,九、合同诉讼风险诉讼是一种专业性很强的法律活动，

47、它不仅要求参与者对实体法律娴熟，更要求参与者对诉讼程序熟练运用，只有这样，才能充分保护证据的合法权益。作为企业，如果遇到合同法律纠纷引发诉讼时应如何维护自己的合法权益呢？下面我们从几个方面加以分析。,诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。 当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。在合同诉讼中，一般的诉讼时效是2年。但也有例外，比如：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年。” 身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的

48、商品未申明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效期间均为1年。作为企业，一定要在诉讼时效内维护自己的权益，或力促诉讼时效中断，中止，从而延长诉讼时效期间。面对债务人，如果企业暂时不想通过诉讼维权，又不想错过诉讼时效，那么，主动的促成诉讼时效中断不失为一个好办法。比如在诉讼时效即将到期前，可以通过发律师函来主张自己的权益，从而达到诉讼时效中断的法律效果；也可以在诉讼之外通过权利人自己直接向义务人作出请求履行义务的意思表示，也能达到诉讼时效中断的法律效果。,诉讼时效,关于诉讼时效的几点问题：1、 在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务

49、。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后，如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩，则视为其自动放弃该权利，法院不得依照职权主动适用诉讼时效，应当受理支持其诉讼请求。（超过诉讼时效失去的仅是胜诉权，权利本身的请求权并未消失）,2、诉讼时效的中止。诉讼时效中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请

50、求权，暂停计算诉讼时效期间。民法通则第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。” 诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。法定事由：1、不可抗力。2、权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力。 3、继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。 4、权利人被义务人或者其他人控制无法行使权利。我国的诉讼时效中止的效力，从中止时效的原因消除后，时效期间继续计算。中止前已经进行的时效仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效至届满为止。,诉讼时效的中止案例：201