招标师法规精简版.docx
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1、招标投标法律法规体系的构成(一)按照法律规范的渊源划分招标投标法律体系由有关法律、法规(包括行政法规和地方性法规)、规章(包括国务院部门规章和地方政府规章)及规范性文件构成。1、法律由全国人大及其常委会制定,通常以国家主席令的形式向社会公布,具有国家强制力和普遍约束力,一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。如中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国政府采购法、中华人民共和国合同法等。2、法规,包括行政法规和地方性法规行政法规,由国务院制定,通常由总理签署国务院令公布,一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。招标投标法实施条例是招标投标领域的一部行政法规。地方性法规,由省、自治区、直
2、辖市及较大的市(省、自治区政府所在地的市,经济特区所在地的市,经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会制定,通常以地方人大公告的方式公布,一般使用条例、实施办法等名称,如北京市招标投标条例。3、规章,包括国务院部门规章和地方政府规章国务院部门规章,是指国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定,通常以部委令的形式公布,一般使用办法、规定等名称。如工程建设项目勘察设计招标投标办法(国家发展改革委等八部委令第2号)、工程建设项目招标代理机构资格认定办法(建设部令第154号)等。地方政府规章,由省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的政府制定,通常以地方人民政府令的
3、形式发布,一般以规定、办法等为名称。如北京市人民政府制定的北京市工程建设项目招标范围和规模标准的规定(北京市人民政府令2001年第89号)。4、行政规范性文件行政规范性文件是各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内,依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知(国办发200034号),就是依据招标投标法第7条的授权作出的有关职责分工的专项规定;国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见(国办发200456号)则是为贯彻实施招标投标法,针对招标投标领域存在的问题从七个方面作出的具体规定。(二)按照法律规范
4、内容的相关性划分1、招标投标专业法律规范,即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关行政规范性文件。如招标投标法、招标投标法实施条例、国家发展改革委等有关部委关于招标投标的部门规章,以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等。2、相关法律规范。民法通则、合同法、担保法、建筑法、建设工程质量管理条例(国务院令第279号)、建设工程安全生产管理条例(国务院令第393号)、建筑工程施工许可管理办法(建设部令第91号)的相关规定等。(1)纵向效力层级:宪法法律行政法规 地方性法规规章(2)横向效力层级分为两种情况、四种规则第一种情况:同一机关制定的规范性文件,包括两种规则【
5、规则一】特别优先于一般、新法优先于旧法同一机关制定的规范性文件,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,也就是说,同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。如合同法与招标投标法的关系。同一机关制定的规范性文件,新的规定优先于旧的规定适用,也就是说,同一机关制定的新的规定的效力高于旧的规定。【规则二】新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由制定机关裁决1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;2)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;【刘营老师补充】行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,
6、不能确定如何适用时,由国务院裁决。(该项规则教材第4页中没有列明,而立法法第八十五条第二款中明确规定。)第二种情况:不同机关制定的规范性文件,同样包括两种规则【规则一】地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的,在该地方适用地方性法规;认为适用部门规章的,提请全国人大常委会裁决。3)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;【规则二】部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间规定不一致时,由国务院
7、裁决。4)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。1.2.1工程、货物、服务三大类招标投标的主要规定招标投标法实施条例第2条规定:工程建设项目是指工程以及工程建设有关的货物、服务。其中工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。(1)工程类招标投标的主要规定1)工程建设项目施工招标投标办法,2003年制定,是工程主要领域最重要的规章(2)货物类招标投标的主
8、要规定1)工程建设项目货物招标投标办法(国家发展改革委令第27号)。2005年制定,是货物招标领域最重要的规章。2)机电产品国际招标投标实施办法(商务部令第13号)。商务部于2004年制定。2007年,商务部制定了进一步规范机电产品国际招标投标活动有关规定(商产发2007395号)。2008年,商务部制定了机电产品国际招标综合评价法实施规范(试行)(商产发2008311号)。(3)服务类招标投标的主要规定工程建设项目勘察设计招标投标办法,2003年制定,是工程勘察设计招标领域最重要的规章。1.3 招标投标法【】1.3.1立法目的(0题)(1)规范招标投标活动(主要目的,是前提条件)为实现该目的
9、,招标投标法纠正和完善了立法前的一些不规范做法,为招标投标活动的开展和推广统一了规则。(2)提高经济效益,保证项目质量(重要目的之一)为实现该目的,招标投标法设置了必须招标制度、一次报价制度、保证金制度、有效期制度等特色制度,形成了较为严密的制度体系。(3)保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益(最直接的立法目的,最终目的)根据该目的,招标投标法规定了具体的法定程序,并对侵害国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益的行为,制定了严厉的处罚规定,规定了行政监督部门依法监督的职责以及当事人异议、投诉等制度。1.3.2适用范围(2题)(1)地域范围招标投标法适用于在我国境内进行的各
10、类招标投标活动,但并不包括实行“一国两制”的香港、澳门地区。(2)主体范围第一类是国内各类主体,既包括各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构等国家机关,也包括国有企事业单位、外商投资企业、私营企业以及其他各类经济组织,同时还包括允许个人参与招标投标活动的公民个人;第二类是在我国境内的各类外国主体,即外国企业,或者其分支机构等。(3)例外情形使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定。但违背我国的社会公共利益的除外。1.3.3基本原则(2题)(1)公开原则(信息透明,公平、公正的基础和前提)信息透明,招标程
11、序、投标人的资格条件、评标标准、评标方法、中标结果等信息都要公开,使每个投标人能够及时获得有关信息,从而平等参与投标竞争。同时,为当事人和社会监督提供重要条件。(2)公平原则(机会均等)机会均等,要求招标人一视同仁地给予所有投标人平等的机会,使其享有同等的权利并履行相应的义务,不歧视或者排斥任何一个投标人。据此,招标人不得在招标文件中要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容,不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。(3)公正原则(程序规范、标准统一)即程序规范、标准统一,要求所有招标投标活动必须按照规定的时间和程序进行,以尽可能保障招标投
12、标各方的合法权益,做到程序公正;招标评标标准应当具有唯一性,对所有投标人实行同一标准,确保标准公正。据此,招标投标法及其配套规定对招、投、开、评、定、签约六大环节都规定了具体程序和法定时限,明确了否决投标的情形,招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标和中标的依据。(4)诚实信用原则(诚实守信,善意真诚)即诚信原则,是民事活动的基本原则之一。是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。要求当事人以善意的主观心理和诚实、守信的态度来行使权利,履行义务,不能故意隐瞒真相或者弄虚作假,不能言而无信甚至背信弃义。【刘营老师提示补充】招标投标法第45条第2款规定,中标通知书发出后,招标人改
13、变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。1.3.4 招标投标基本程序(2题)一个完整的招标投标程序,必须包括招标、投标、开标、评标、中标和签订合同六大环节。(1)招标(具有基础性影响)招标是指招标人按照国家有关规定履行项目审批手续、落实资金来源后,依法发布招标公告或投标邀请书,编制并发售招标文件等具体环节。根据项目特点和实际需要,有些招标项目还要委托招标代理机构,组织资格预审、组织现场踏勘、进行招标文件的澄清与修改等。由于这是招标投标活动的起始程序,投标人资格、评标标准和方法、合同主要条款等各项实质性条件和要求都要在招标环节得以确定,因此,对于整个招标投标过程是否合法、科
14、学,能否实现招标目的,具有基础性影响。(2)投标(确定竞争格局)投标是指投标人根据招标文件的要求,编制并提交投标文件,响应招标的活动。投标人参与竞争并进行一次性投标报价是在投标环节完成的,在投标截止时间结束后,不能接受新的投标,投标人也不得更改投标报价及其他实质性内容。因此,投标情况确定了竞争格局,是决定投标人能否中标、招标人能否取得预期效果的关键。(3)开标(公开进行,维护合法权益的基本条件)即招标人按照招标文件确定的时间和地点,邀请所有投标人到场,当众开启投标人提交的投标文件,宣布投标人的名称、投标报价及投标文件中的其他重要内容。开标的最基本要求和特点是公开,保障所有投标人的知情权,这也是
15、维护各方合法权益的基本条件。(4)评标(对于招标结果具有决定性作用)招标人依法组建评标委员会,依据招标文件的规定和要求,对投标文件进行审查、评审和比较,确定中标候选人。评标是审查确定中标人的必经程序。由于依法必须招标项目的中标人必须按照评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,因此,评标是否合法、规范、公平、公正,对于招标结果具有决定性作用。(5)中标(竞争结果的确定环节)中标,也称为定标,即招标人从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标既是竞争结果的确定环节,也是发生异议、投诉、举报的环节,有关方面应当依
16、法进行处理。(6)签订书面合同中标通知书发出后,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件在规定的时间内订立书面合同,中标人按合同约定履行义务,完成中标项目。依法必须招标项目,招标人应当从确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。1.4招标投标法实施条例(略)【】(0题)招标投标法实施条例于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,2011年12月29日以国务院第613号令公布,2012年2月1日起实行。、充实和完善了招标投标配套法律制度如招标投标信用制度、电子招标投标制度、招标从业人员职业资格制度、建立综合评标专家库制度和进入招标投标交易场所交易
17、制度等。、细化和完善了招标投标法规定的程序规则,增强了法律规定的可操作性条例具体规定了可以不招标和可以邀请招标的情形,规定了资格预审程序以及投诉处理程序,补充规定了投标保证金、投标有效期、暂估价项目招标、两阶段招标及评标等,完善了评标规则规定,明确了限制排斥潜在投标人、围标串标、虚假招标、以他人名义投标等招标投标领域突出问题的认定标准。另外,本着保障“三公”兼顾效率的原则,根据不同招标项目,优化了招标投标活动主要环节的时限,体现了根据项目资金不同实行差别化规定的原则。3、加强了对招标投标全过程的监督管理条例明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准的制定部门,核准招标范围、招标方
18、式、招标组织形式等招标内容的部门,招标代理机构的管理部门,招标职业资格的认定部门,指定发布招标公告媒介的部门,编制标准文本的部门,统一评标专家专业分类标准和管理办法的制定部门。、强化招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员、行政监督部门的工作人国家工作人员的法律责任。条例有关法律责任的规定中,新设置的法律责任有19条,对上位法只有规范性要求而无法律责任规定的违法行为,以及实践中新出现的违法行为,补充规定了法律责任。第2章 招标投标的当事人与监督管理2.1招标人【】2.1.1招标人分类(0题)招标人分为两类:一是法人;二是其他组织。法人是指具有独立的民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权
19、利和承担民事义务的组织。其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产,但不具备法人资格的组织。法人和其他组织的区别:是否具有法人资格,即是否能独立承担民事责任。自然人不能作为招标人。2.1.2招标人具备的条件(0题)(1)依法提出招标项目一是招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准;二是招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。(2)依法进行招标即依法组织开展招标活动。2.2投标人【】按照招标投标法规定,投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用招标投标法有
20、关投标人的规定。2.2.1投标人的分类及具备的条件(2题)主体分类:一是法人;二是其他组织;三是具有完全民事行为能力的个人,亦称自然人。具备的条件:(1)响应招标法人或其他组织对特定招标项目有兴趣,愿意参加竞争,并按合法途径获取招标文件,但这时法人或者其他组织还不是投标人,只是潜在投标人。所谓响应招标,是指潜在投标人获得了招标信息,或者投标邀请书后购买招标文件,接受资格审查,并编制投标文件,按照招标人的要求参加投标的活动。(2)参与投标竞争潜在投标人按照招标文件的约定,在规定的时间和地点递交投标文件,对订立合同正式提出要约。潜在投标人一旦正式递交了投标文件,就成为了投标人。2.2.2投标人资格
21、条件(4题)(1)国家有关规定对不同行业及不同主体投标人的资格条件工程建设项目施工招标投标办法中的投标人条件:1)具有独立订立合同的权利;2)具有履行合同的能力;3)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;4)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;5)法律、行政法规规定的其他资格条件。政府采购法中的供应商条件:1)具有独立承担民事责任的能力;2)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;3)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;5)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;6)法律、行政法规规定的
22、其他条件。(2)招标人在招标文件或资格预审文件中规定的投标人资格条件招标人可以根据招标项目本身要求,在招标文件或资格预审文件中,对投标人的资格条件作出规定,对投标人的资格条件主要是从资质、业绩、能力、财务状况等方面作出规定,并依此对潜在投标人进行资格审查。投标人必须满足这些要求,才有资格成为合格投标人,否则,招标人有权拒绝其参与投标。同时,招标投标法也禁止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,以及对潜在投标人实行歧视待遇。【刘营老师提示】根据条例的规定,招标人在制定资格条件时,禁止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,根据条例第32条的规定,认定标准为:是否与招标项目的具体特点和实际需
23、要不相适应或者与合同履行无关。2.3招标代理机构【】2.3.1招标代理机构性质(1题)依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系。招标代理机构与招标人之间是委托代理的法律关系。作为社会中介组织,招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。2.3.2招标代理机构职责(2题)招标投标法第15条规定,招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守关于招标人的规定。招标投标法实施条例第13条规定,招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。(1)拟订招标方案
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