关于贯彻执行《行政强制法》.docx

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1、 关于贯彻执行行政强制法的几个问题 （二一二年九月）行政强制法于2011年月日全国人大常委会通过，已经于2012年月日起施行。国务院、省政府相继发出通知，要求各地各部门认真贯彻执行。国务院的通知指出：“这是建设社会主义法治国家和法治政府的一件大事。”去年下半年，我省组织了对地方性法规、政府规章、规范性文件的清理，对以前设定的不符合行政强制法规定设定权限的行政强制措施进行了修订。最近，我们对省本级的行政执法部门、机构行政强制主体资格进行了清理、审核，经省政府同意，省政府法制办以河南省人民政府法制办公室关于确认省本级行政强制主体的公告公布了行政强制主体，数量有65个部门，同时公布了每个强制主体的强

2、制权种类。就是说，目前省直65个具有行政执法权的部门，具有行政强制权。在县一级，数量会更多。因此，各个部门的同志，都要学习、贯彻行政强制法。下面，我从七个方面进行讲解。第一部分 行政强制法的立法背景和重大意义一、起草制定过程该法从起草到公布历经23年，全国人大常委会6年5审。一般情况下，一部新法经过“三读”即可出台，否则可能成为“废案”。而行政强制法草案历经了五次审议。四审时终于达成共识，避免了“废案”。显然，这是适应执政为民、加强法治、构建和谐社会、制止侵害公民合法权益的大背景而达成的。分组审议 李杰摄表决 王新庆摄早在1988年，国务院就启动了行政强制执行条例的起草，我们也进行了调查统计和

3、征求意见的工作1996年，全国人大行政立法组启动行政强制法的立法研究和试拟稿的起草1999年3月，全国人大法工委启动行政强制法的起草2005年12月，十届全国人大常委会第19次会议一审2007年10月，十届全国人大常委会第30次会议二审2009年8月，十一届全国人大常委会第10次会议三审2011年4月，十一届全国人大常委会第20次会议四审2011年6月30日,十一届全国人大常委会第21次会议五审，以145票赞成、1票反对、7票弃权，通过了中华人民共和国行政强制法。于2012年1月1日起施行。二、重大意义（一）行政强制法是又一部规范政府共同行为的法律。国务院贯彻行政强制法的通知指出：“行政强制法

4、是继行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政复议法、行政许可法等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，与行政机关关系重大。”处罚法立法目的：监督政府及其部门的处罚行为。特点之一：规范行政处罚的设定和实施。许可法立法目的：监督政府及其部门的许可行为。特点之一：规范行政许可的设定和实施。强制法立法目的：监督政府及其部门的强制行为。特点之一：规范行政强制的设定和实施。复议法立法目的：监督政府及其部门的行政行为。特点之一：事后的权利救济。赔偿法立法目的：相对人受国家机关侵害的依法赔偿。特点之一：事后的权利救济。有多位参与分组审议的常委委员表示，目前政府尤其是地方政府，在行政执法中的确还存在着诸多问题，

5、亟待规范。列席常委会的全国人大代表李振江表示：“现在某些基层存在野蛮拆迁现象，还有个别政府做出违法的事情，下面这些行政人员、执法人员的执法水平又有多高？” （二）行政强制法剑指行政管理中的“乱、滥、软”。全国人大常委会法工委副主任信春鹰指出，实践中，存在乱设行政强制和滥用行政强制的现象，还存在行政机关对有些违法行为不能有效制止等“软”现象。因此，制定行政强制法，既要治乱和滥，也要治软”。治“乱”方面:行政强制法明确规定了行政强制设定权，禁止规章和红头文件设定行政强制。治“滥”方面:该法对行政强制的实施主体、实施人员、实施程序、实施要求等，都作了明确规定。要求实施主体必须是行政机关、行政法规授权

6、的组织，实施人员必须是“具备资格的行政执法人员”，实施时必须履行“当场告知”、催告等程序。这无疑有利于治理乱实施的目的。治“软”方面:行政强制法规定了紧急情况下当场实施行政强制措施、紧急情况下的立即代履行、紧急情况下申请人民法院立即执行，以及行使相对集中行政处罚权的行政机关可以实施法律法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施等，强化了行政机关的强制执行手段，有利于提高行政效率。总之，行政强制法在行政强制权的配置上，比较集中地体现了公权与私权、行政权与司法权的关系，同时在行政权力与公民权利之间寻求了最佳平衡点。乱设行政强制现象：温州：停车24小时未刷卡车被咪表公司锁死【图】2008年01月25日

7、吴先生办完事回来发现车轮被锁死了2010-3-18 20:35 上传下载附件 (301.13 KB) 锁车后留在车窗上的罚单，上面是泊车公司罚款员的电话 郑州咪表郑州咪表收费因何称霸 谁给了咪表公司执法权（2005年10月24日河南报业网-大河报） 10月20日，省工商局、省消协公布了2005年十大典型“霸王条款”，郑州的咪表收费名列其中。人们不禁发问：咪表停车为啥这么“霸气”？在咪表公司(即郑州市停车服务管理有限公司)，记者找到了部分答案。该公司马副总经理说，郑州市公安局关于实施机动车咪表停车计时收费的管理办法规定，咪表协管员可以对违章车辆予以锁车，开具违章停车处理单等。作为一家企业咪表公司

8、凭啥有这种权力？”咪表公司的“婆婆”是停车管理中心，停车管理中心的“婆婆”是郑州公安部门。消费者不满的还有：咪表公司之所以敢这么“霸王”，其背后还站着郑州市城市管理行政执法局，二者是否也存在着利益链条呢？（三）行政强制法有利于维护行政相对人的合法权益。行政强制法立法目的本身就是为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。现实中，有的地方执法人员野蛮执法后，查明的“真相”常常是“临时聘用人员”所为；为了让老百姓“就范”，有的地方在房屋拆迁中采取停水、停电、停气“杀手锏”；个别基层部门为了自身的利益对普通百姓违法采取强制

9、手段（如有些地方的设“黑监狱”；对上访人员以办“法治培训班”的形式限制人身自由；个别基层政府放任开发商对被拆迁户采取砸窗户、放毒蛇、雇佣黑社会进行威胁等办法）。行政强制法第四十三条：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”国有土地上房屋征收与补偿条例第二十七条：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”第二部分 行政强制的概念和种类行政强制法第二

10、条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”一、行政强制措施行政强制法第二条第二款：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”行政强制法第九条：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”（一）限制公民人身自由的强制措施。(违法限制人身自由)（违法限制人身自由）根据有关法律规定，公安、海关、国家安全机关可以采取的下列措施：

11、1、强制传唤。温州53名酒驾尚未执行拘留者被强制传唤(图)2009-09-02 来源: 浙江在线(杭州) （温州交警对已查获醉酒驾驶尚未执行拘留的驾驶人进行了上门传唤）根据治安管理处罚法第82条，依次规定了传唤证传唤、口头传唤以及强制传唤三种治安传唤的方式。传唤证传唤和口头传唤，公民可以接受也可以不接受，不具有强制性。对于公安部门的强制传唤，公民必须接受，并且强制传唤可以使用手铐、警绳等约束性警械，因而具有限制人身自由的强制性质。2、强制隔离。小汤山医院启用 非典患者转移全程目击(图)2003年05月02日昨晚11时15分左右120救护车到达北医三院。京华时报记者杨威摄根据传染病防治法第24

12、条，医疗保健机构、卫生防疫机构对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病病人，予以隔离治疗。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。3、强制治疗。是指对那些实施了危害社会行为或者有危害社会危险的精神病人所采取的强制其在专门场所接受治疗监管的措施。四川“武疯子”天仙镇滋事 被强制入院治疗2010-6-9“武疯子”时常在附近滋事，危及群众安全。在家里时常拿起菜刀、扁担威胁家人安全，全家人已经很长时间没有回家了。患者在医生和家属的搀扶中准备上车4、收容教育根据国务院卖淫嫖娼人员收容教育办法，对卖淫嫖娼人员收容教育，是

13、为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，是公安机关对卖淫、嫖娼人员所采取的限制其人身自由，强制其接受教育、挽救的行政强制措施。（2010年，北京警方展开打击卖淫嫖娼专项行动首次被抓收容教养半年）1991年，全国人大常委会为打击卖淫嫖娼，出台了关于严禁卖淫嫖娼的决定，该决定第4条第2款规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”随后在1993年，国务院颁布的卖淫嫖娼人员收容教育办法规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照中华人民共和国治安管理处罚条例第三十条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以

14、由公安机关决定收容教育。”收容教育的期限是六个月至二年，并且是将卖淫、嫖娼人员置身于特定场所强制劳动，这明显是限制人身自由的措施。2000年颁布的立法法规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。1991年的关于严禁卖淫嫖娼的决定不是法律，其限制人身自由的规定，与立法法的上述规定相冲突。2006年3月1日起施行的治安管理处罚法第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”“在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”因此，国务院于1993年制定的卖淫嫖娼人员收容教育办法与立

15、法法相冲突，同时根据上位法优于下位法，后法优于前法的原则，该规定应视为失效。5、强制戒毒谢东被公安机关强制戒毒(图)2007-06-05 11:31:39 新华网26日晚，谢东被警察带走。后又说强制措施解除，由其自愿戒毒6、强制带离现场昆明城管执法纠纷引冲突 40人被带走盘问（京华时报）防暴人员赶到事发现场多人被警方带走。云南信息报供图 京华时报3月28日报道 3月26日夜间至27日凌晨，昆明市五华区城管部门在执法中与违法占道经营者发生纠纷，引发群众围观并发生冲突，导致10多人受伤，多辆汽车损坏。公安机关依照法律规定强行处置，对现场涉嫌“打、砸、烧”的40人带离现场进行盘问。（二）查封场所、设

16、施、财物的强制措施1、查封场所。兰州突查“摸摸舞”场所 舞池遍地安全套(图)2009年12月04日中国甘肃网酒城内的陪侍女被警方控制男子们纷纷撤离酒城。酒城被查封。年关临近，市内“黄赌毒”现象再次抬头，12月2日晚，城关公安分局治安管理大队、消防科两部门联合对辖区内群众反映强烈的人员密集场所以及娱乐场所进行了突击检查。检查中发现，部分娱乐场所不仅没有办理任何营运手续，而且一些酒城、舞吧等场所的黑灯舞池里竟然存在卖淫现象，警方随即对3家严重违规、违法场所进行了查封。云南曲靖临时查封一公众娱乐场所图2009-08-07来源：中国消防视频网 作 者：肖直平 查封现场为进一步加大新消防法宣贯力度，全力

17、维护社会和谐和人民群众的生命财产安全，坚决遏制重特大火灾尤其是群死群伤火灾事故的发生，日前，云南曲靖富源县消防大队依法查封了富源县中安镇城中城星光KTV。2、查封设施。重庆6家出国留学中介涉嫌无照经营被查处2010年11月18日 18:26:04来源： 华龙网对法人代表进行询问 罗嘉 摄查封办公设施 罗嘉 摄3、查封财物。成都工商局查封达芬奇500万元产品(组图) 2011-07-17 工商执法人员现场查封一高价床问题家具被集中封存工商执法人员现场查封达芬奇成都店不合格产品昨日，成都市工商局和青羊区工商局到达芬奇成都店查封了卡布丽缇家具和对其他品牌产品进行证据先行登记保全。其中，封存了卡布丽缇

18、40个品种、55件商品，售价近500万元。证据先行登记保全其他品牌商品52个品种，327件，价值2000多万元。（三）扣押财物的行政强制措施。窗体底端学校旁集中11家洗头房违规洗头房被取缔2009年04月04日现代快报违规洗头房被取缔 快报记者 顾元森 摄南京江宁麒麟门文荟路洗头房一条街小姐拉客猖獗，该店没有店招、营业执照等任何证件。江宁公安分局治安大队联合麒麟派出所，并会同当地工商、卫生、市容等部门进行取缔。经过一个多小时的集中整治，文荟路上多家洗头房均被取缔，经营物品被扣押，相关人员被警方带走。有关部门迅速查处文荟路洗头房，让不少学生家长及学校老师很满意。 记者陈伟斌实习生 曾境康 摄惠州

19、义乌小商品城11店查出假劣化妆品2009/07/10来源：南方网首日查10店都有问题，食品药品监管局开始专项整治，9家被查处，1家责令整改，对假冒伪劣化妆品予以“查封扣押”。一批重达400吨、货值百万元的劣质钢材被扣押2003-12-11烟台晚报。烟台市区某工地一批重达400吨、货值百万的劣质钢材被扣押。市技术质量监督局接到市民举报，即展开调查。经检测发现，这批劣质钢材一拉就断，属不合格产品。据现场执法人员分析，这样的钢材若用到建楼，后果不堪设想。山东肥城查获六吨地条钢。中国质量新闻网，2007.11.6图为：被查获扣押的地条钢。山东肥城市质监局与交警队联合，在肥梁公路检查站查获6吨国家明令淘

20、汰产品地条钢。执法人员当场扣押涉案物品。飞轮烟酒行里全是假烟 执法人员依法扣押(组图)2011-6-16 13:34来源： 红网(长沙市工商局、公安局和烟草专卖局对售卖假烟经营户进行查处) (执法人员对违规零售卷烟店进行清理)（四）冻结存款、汇款的行政强制措施目前，只有税务、海关、证券监管、反洗钱等4个部门能实施，另外有一些部门可以申请司法机关采取冻结措施。在此不详细介绍。（五）其他行政强制措施例如城市节约用水管理规定规定的“限制用水量”等，不能包括在上述四种强制措施中。二、行政强制执行行政强制法第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法

21、人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”行政强制法第12条规定：“行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。（一）加处罚款、加处滞纳金的执行方式1、加处罚款行政处罚法第51条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；。2、加处滞纳金目前，我国有7部法律、18部行政法规规定了滞纳金【加处滞纳金是行政强制执行，而行政强制法第13条规定：“行政强制执行由法律

22、设定。”怎样理解？有待国家高层作出解释】。滞纳金主要适用于不缴纳税费的行为。例如，国务院社会抚养费征收管理办法第8条：“当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的千分之二的滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。” （二）划拨存款、汇款的执行方式是指行政机关对拒不履行金钱给付义务的当事人，直接划取其存款、汇款的执行方式。只有税务、海关等少数部门才能实施。在此不详细介绍。（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物的执行方式是指行政机关对不履行金钱给付义务的当事人，将其查封、扣押的当事人的场所、设施或者财物采取拍卖、

23、变卖等方式处理，拍卖或者处理所得抵缴罚款、税费的执行方式。（四）排除妨碍、恢复原状的执行方式例如，国务院城市市容和环境卫生管理条例第37条：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”（五）代履行的执行方式代履行也称代执行，是指当事人不履行法定义务或者行政决定确定的义务，行政机关或者行政机关委托的第三人代替当事人履行，并向当事人收取必要费用的执行方

24、式。根据行政强制法第50条、52条的规定，代履行包括两个方面： 一是，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。道路交通安全法第106条：“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等，遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，妨碍安全视距的，由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍；拒不执行的，处二百元以上二千元以下罚款，并强制排除妨碍，所需费用由行为人负担。”河道管理条例第36条：对河道管理范围内的阻水障碍物，

25、按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。大中小 2010年07月29日湖北恩施河道“最牛违章建筑”被爆破拆除(图) 二是，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。清除油污(组图)2003年08月11日 新民晚报 昨天上午10时许，一名小贩将一大桶食用油倒翻在方浜中路旧校场路口后溜之大吉，有数位骑车人途经路口不慎摔倒。

26、豫园中队交警赶到后立刻设置路障标志（左图），并运来黄沙铺盖路面，清除油污（右图）。行政强制法施行后，这类事项可以采取代履行的办法。（五）其他强制执行方式城乡规划法第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”三、特殊行政强制是指虽然也属于行政强制，但具有较大的特殊性，不适用一般强制规则的行政强制。（一）突发事件的应急处置措施行政强制法第三条第二款：发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，

27、依照有关法律、行政法规的规定执行。（二）金融业审慎监管措施行政强制法第三条第三款：行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。（三）进出境货物强制性技术监控措施 行政强制法第三条第三款：行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。四、相关问题（一）证据先行登记保存是否属于行政强制措施的扣押财物？行政处罚法第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，

28、当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这种情形是调查取证方式还是扣押的行政强制措施？如果说是，与行政强制法第25条规定不吻合：第25条“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”行政强制法第27条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”显然，行政处罚

29、规定在7日内作出处理决定，而强制法规定在30日内作出处理决定，演出期限不得超过30日。因此，学界对此有争议，但全国绝大多数行政机关事实上已经将证据先行登记保存作为强制措施。2、行政强制措施与行政强制执行的区别主要区别：区分行政强制措施与行政强制执行这两类行为的主要标准在于“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务先行存在”。也就是说，实施行政强制措施的前提条件是“情况紧急”，不需要有待履行义务的行政决定先行存在，是一种“暂时性限制或控制行为”；而实施行政强制执行的前提条件是“行政决定”，它是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种“依法强制相对人履行义务

30、的行为”。这种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。3、行政强制措施和行政处罚的区别行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。 城管“强征”违反行政强制法。2012-02。（张伟指着堆放元宵的地方说：“这跟偷、抢有什么区别。” CNTV消息 光天化日之下，摆在门口的元宵竟然不见了，一打听才知道，原来被城管执法人员“征用”拿到敬老院慰问去了

31、。）近日，哈尔滨双城市一些副食店商贩被当地城管强征了数十或百余袋元宵。商贩称，城管当天开着三辆车在大街上收元宵，用强征的元宵慰问了敬老院。城管执法局工作人员回应称，“这就是个抢的单位，抢是领导临时决定的。” 2月7日都市时报：拿着别人的东西，去做自己的慈善。双城市城管如此粗暴地违法没收公民私人财产，即便是做了“慈善”，也洗白不了“公权抢劫”的本质，是与行政强制法背道而驰的，更是伤害了法律的尊严；也可能是该局的领导干部和执法人员，没有理解扣押和强制执行的区别。 第三部分 预防出台违法设定行政强制的文件一、行政强制法禁止规章、规范性文件设定行政强制行政强制法是一部政府行为共同规范的法律，所有行政机

32、关都要遵守，特别是在制定规章、规范性文件方面，必须遵守。该法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第10条：“行政强制措施由法律设定。”“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”设定为何意？“设定”是一种创设，是一个从无到有的过程。（一）行政强制措施的设定1、行政强制措施由法律设定。其中，限制人身自由、冻结存款、汇款的强制措施，只能由法律设定。2、尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。就是说国务院的行政法规只能设定“查封场所、设施或者财物”

33、、“扣押财物”以及其他行政强制措施。3、尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。就是说地方性法规只能设定“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”的行政强制措施。4、法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。省政府、市政府、县政府及其部门、乡政府，以及相应的人大，都不得设定行政强制措施和行政强制执行。（二）行政强制执行的设定1、行政强制执行由法律设定。2、法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。二、行政强制法对国务院、省级人大的权力作了限制该法第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、

34、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”行政强制法第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”为什么行政强制措施可以由国务院、省人大设定，而行政强制执行国务院、省人大就不能设定？就在于行政强制执行对行政相对人的权力义务影响很大。行政强制法对行政强制执行采取高门槛的做法，有利

35、于保障老百姓的权利。三、违法设定行政强制的责任追究行政强制法虽然未对违法设定行政强制的责任追究作出规定，但我省是有规定的。河南省行政执法责任追究试行办法第5条：“行政执法机关制定规范性文件(含郑州、洛阳市人民政府制定的规章)有下列情形之一的,应当追究该机关和有关人员的责任: (一)超越法定权限的; (二)内容违法或者不适当引发群众集体上访、产生负面社会影响,或者给国家和人民生命财产造成损害的; (三)违法规定行政确认、行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制措施的;(四)不按规定报送备案,或者有关人员以不正当理由拒绝纠正违法规范性文件的;(五)造成其他负面影响的。”第17条：“行政执法机关承担行

36、政执法责任的形式: (一)责令改正或者限期整改;(二)通报批评; (三)取消当年评比先进的资格。”第18条：“行政执法机关的工作人员承担行政执法责任的形式:(一)戒勉谈话、批评教育或者写出书面检查;(二)通报批评或者离岗培训;(三)收回河南省行政执法证;(四)调离执法岗位或者取消执法资格。前款规定的追究措施可以根据违法行为的情节单独适用或者合并适用。违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。”河南省规章规范性文件备案办法（省人民政府令第110号）第19条：“规章、规范性文件违法或者不适当的，按照省人民政府河南省行政执法责任追究试行办法的规定追究有关机关和人

37、员的责任。”综上，连国务院、省人大的设定权都受到限制，国家部委，省、市、县政府及其部门、乡镇政府被禁止设定行政强制，因此，大家在给政府起草文件、给本单位起草文件时，法制机构在审核文件时，就要防止设定行政强制，另外也不得设定行政许可、行政处罚，否则，就要受到责任追究。第四部分 贯彻行政强制法的基本原则和理念行政强制法的重要特点之一，就在于提出和蕴含了一系列现代行政理念：一、坚持依法实施原则，树立行政谦抑理念行政强制法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第16条规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”行政机关在实施行政强制

38、时，应当遵从法律，在法律和群众利益面前，应当谦虚和克制。案例1：允许有条件摆摊是行政谦抑的表现（2009年12月12日燕赵晚报）：“今后，安徽省各市可能会有条件地允许市民在路边摆摊设点。”同日的法制日报则报道说，广州市委常委、常务副市长苏泽群近日明确表示，即使像纽约、华盛顿、东京、伦敦这样的发达城市，街头摊贩也是一种常见现象。案例2：2009年11月，在某地警方一次扫黄行动之后，被抓“小姐”的裸照被公布，新闻视频和照片显示，警方在破门而入后，在没有让全裸的“小姐”披衣遮羞下，揪其头发，予以拍照，对“小姐”的人格尊严进行赤裸裸的侮辱。治安管理处罚法第5条第二款：“实施治安管理处罚，应当公开、公正

39、，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”法律的阳光既照耀好人，也照耀坏人（赞美诗：上帝将雨给义人也将雨给不义的人，将雨露给不好的人也将给好人）案例3：陕西农妇白彩珍2004年2月23日家中近两万元借据和部分现金被盗,当晚报案,派出所却直至3月4日才出警（案发10天后，民警才来到现场调查）。随后的两天内，白彩珍到派出所催问案情，没有结果。此后她两次找到公安局长张鸿翔反映案情，但案子一直没有破。白彩珍无奈又去找副县长李建民，结果被转至信访部门接待。4月26日，白彩珍再次找到李建民，李建民向公安局副局长宗世虎批示：“请抓紧侦破新寨乡白彩珍家被盗一案。”4月26日下午,她拿着副县长李建民的批示,再次找

40、到县公安局长,却被挖苦说“你找到哪个领导也没用。”张鸿翔对她说：“你这个婆姨，为了这点儿事地也不种了，整天跑划得着吗？”双方发生语言冲突，白彩珍骂张鸿翔：“你揪筋哩（当地损人的话，有“亏先人”的含义，有说含义是素质差的意思），还当局长哩？”张鸿翔当即就让人把白彩珍带到另一个房间，不久城关派出所来了两个民警把白彩珍带到派出所，随后宣布白彩珍被拘留7天。白彩珍的行政处罚决定书上写着：“现查明，白彩珍在县公安局上班期间，因3月7日她家被盗一事，将局长张鸿翔辱骂，经查事实清楚，证据确凿，且本人供认不讳。以上事实有询问赵玉国、宗世虎、张鸿翔笔录等证据证实”，处罚依据是治安管理处罚条例第二十二条第三款中“

41、公开侮辱他人”。在全国舆论压力之下，近日终于有了结果,公安局长被要求向白彩珍道歉,对她的行政处罚被撤销,并将按国家法律对其给予赔偿。延安市委4月23日决定，停止吴旗县公安局局长张鸿翔的职务并责令其作出深刻检查。行政谦抑的含义：“谦抑”，意指谦虚和节制。“谦抑行政”，是行政主体在实施行政行为时，以谦和、柔性、克制为理念，做到有限、抑制、宽容，体现行政行为的人性化、人文关怀，尽量使用宽和手段，以达到减少行政滥用职权的效果。英国哲学家边沁说，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”谦抑在法学领域的引入首先出现于刑法学。行政权应当成为公平正义的寓所，而不应成为滥用

42、职权的渊薮。二、坚持适当性原则，树立穷尽非强制手段理念行政强制法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发200410号）规定：“行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”可见，行政强制法的规定，与国务院的规定如出一辙。从性质上定义，行政强制只是促使当事人履行法定义务的最后一种手段；换句话说，只有在穷尽一切非强制手段后，才能实施行政强制。很显然，区别于政府的其他手段，行政强制的特征在于其“最后性”。“最后性”意味着：行政强制不是目的

43、，它只不过是一种实现目的的最后手段。但在实际行政活动中，行政强制经常成为首选的手段。因此，这里的“最后性”意味着，行政强制不能成为首选的手段。穷尽一切非强制手段之后，方能实施行政强制-即树立穷尽一切手段理念。送“截访先进单位”锦旗被拘留9天。2012年04月25日南方网 送锦旗也会送出祸事来？日前，因向长沙市政府赠送“截访先进单位”锦旗，当地两市民被长沙市公安局岳麓分局以扰乱政府办公场所正常工作秩序的由头，处以行政拘留9天的处罚。拘留的依据是治安管理处罚法第二十三条第一款第一项的规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）

44、扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；。”按照被拘市民的说法，其送锦旗的行为“前后不超3分钟”，根本谈不上扰乱秩序。据说，在24小时内，先后有9个警员轮流询问，其间得到的2次食物都是干粮。除了有恐吓以外，没有刑讯逼供行为。”同遭此罚的还有另一送旗市民刘志方，目前两人正考虑提起行政诉讼。如何对待公民送锦旗的行为，各地政府有不同应对：在广州，也多次发生市民给政府送锦旗甚至送皮球的行为，涉事部门没有处罚，而是接着。2011年1月，海南农民把“村民心中最不作为奖”锦旗送给镇政府，该镇政府不仅接下锦旗，还将其挂到墙上“作为鞭策”，赢得

45、称赞。 三、坚持教育与强制相结合原则，树立最小损失理念行政强制法第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”国务院关于加强法治政府建设的意见（国发201033号）规定：“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”没有教育，不得强制；不经说服，不得执行。行政强制是一种比行政检查、行政处罚更为严厉的手段。因此，行政强制法秉持着平衡理念,确立了最小伤害原则。例如该法第23条规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”第43条规定：“行政机关

46、不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”第45条第二款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”与强制不同，教育是一种软性手段。行政强制作为一种强制性手段，不能一味强硬，应软硬结合。这是因为硬手段属于外在作用力，对作用对象的内心而言到底产生何种效果很难预期。教育是说理，能够滋润心田，所以“服人”。国外许多国家对这种教育非常重视。行政强制法在涉及不同强制手段时，多次强调催告。对于拆除违章建筑物，行政强制法第44条前所未有地规定，先“由行政机关予以公告，限期当事

47、人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”催告虽然不算是教育，但催告程序的存在给说服教育留出了时间和余地。况且，行政强制法允许行政机关在行政强制执行时，在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议，执行协议可以约定分阶段履行。这些规定也是考虑到强制与教育相结合要求作出的。行政强制法行政强制执行程序中，多次规定了催告，已经把它作为行政强制执行的普遍性程序，这是行政强制法对行政强制制度的创新，是对以往行政强制制度的修订。四、坚持不谋私利原则，树立强制为公理念行政强制法第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”行政强制权作为一种公权力，其存在和行使是为了维护公共利益。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”如果不能实现利益与行政强制权的分离，行政强制权必然会被滥用，成为“寻租”的工具，既损害行政执法机关及其工作人员的形象，也会对公民利益和社会公共利益造成严重的损害。不得利用行政强制权谋取利益，包括不得为单位谋取利益和不得为个人谋取利益。这里的单位和个人不限于执法单位和执法人员本身，运用行政强制权为任何单位和任何个人