建设工程施工合同履行中的主要法律风险与防范课件.ppt

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1、建设工程施工合同履行中的主要法律风险与防范,建设工程施工合同履行中的主要法律风险与防范,前 言,建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一直是承发包双方关注的主要法律问题。根据住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）（以下简称示范文本，结合实际施工过程中出现的问题，分析建设工程施工合同履行过程中的主要法律风险，并提出一定的防范措施，以飨读者。,前 言 建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一,建设工程施工合同履行的主要法律风险,建设工程施工合同履行的主要法律风险,建设工程施工合同履行的主要法律风险,建设工程施工合同履行的主要法律

2、风险,建设工程施工合同履行过程中有关风险防范措施,建设工程施工合同履行过程中有关风险防范措施,1、合同法 第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 2、建筑法 第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。,一、合同签订不完善、不专业存在法律风险,1、合同法 第二百六十九条 建

3、设工程合,3、今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）。2013版施工合同根据市场的需求，创设的八项合同管理新制度。(1)通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；(2)通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；(3)通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；(4)通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；(5)通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；(6)通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；(7)通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；(8)通用条款第20.3

4、款规定前置程序的争议过程评审制度。 4、如果合同签订或在履行过程中不完善，就会造成风险。,一、合同签订不完善、不专业存在法律风险,3、今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013,4、实践中，承发包双方因专业水平、重视程度等原因对于建设工程实施过程中可能遇到的若干问题估计不足，了解不透彻，签订合同时不能做到完善与专业。而当情况发生时，又都站在自己立场上思考问题，加之建设工程周期长的特点，分歧与问题可能多次出现，如此产生的问题往往不会简单轻易的解决。因此很多施工合同履行后期，有的承发包双方处于极度不信任之中，其原因就在于合同约定不明确，内容不完善，这已经成为建设工程施工合同的通病。,一、

5、合同签订不完善、不专业存在法律风险,4、实践中，承发包双方因专业水平、重视程度等原因,1、在合同签订时，对于建设工程的内容应当是明确的。但是，有的施工合同采用列举方式表述，很可能出现列举不完全的问题。如果有招投标环节或许可以通过合同解释的办法予以释明，但如果没有经过招投标，双方又没有进行工程量清单的确认，在施工过程中双方对于施工内容一般会出现争议。,二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险,1、在合同签订时，对于建设工程的内容应当是明确的。但,2、因此笔者建议在表述工程范围时，应以列举加工程量清单的方式解决工程量不明确问题。工程范围在合同履行过程中发生变化，属于工程量的变更。工程范围可能因设计

6、变更、地质条件、政策调整等原因出现变动，而工程量变更直接导致的便是工期变化和工程价款的调整，由此谈到工程签证的问题。,二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险,2、因此笔者建议在表述工程范围时，应以列举加工程量清,1、工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的签证是指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。 2、广义的工程签证是指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工合同履行过程中，根据不同的情况会出现多种签证。当签

7、证不能完成时，主张签证的一方当事人只有通过索赔来主张自己的权利。,三、签证与索赔的法律风险,1、工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭,3、在具体的工程签证工作中应注意以下几方面的问题：（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。,三、签证与索赔的法律风险,3、在具体的工程签证工作中应注意以下几方面的问题：,（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按约定期限支付工程进度款，双方又未达成延

8、期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。,三、签证与索赔的法律风险,（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监,（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后一定期限内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、发包方供材不及时、支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提

9、出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价。,三、签证与索赔的法律风险,（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体,（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后一定期限内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。,三、签证与索赔的法律风险,（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函,（5）工程完工后施工方应及时向发包

10、方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后一定期限（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后一定期限内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。,三、签证与索赔的法律风险,（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告,1、在我国的建筑市场，工程转包一

11、直是一个相当普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。,四、工程转包分包的法律风险,1、在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的不,2、相关法律规定： 建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 建筑法第四十五条的规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。,四、工程转包

12、分包的法律风险,2、相关法律规定： 建筑法第二十八条规定，禁止承,建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 建筑法第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程

13、不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。,四、工程转包分包的法律风险,建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证,建设工程质量管理条例第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。,四、工程转包分包的法律风险,建设工程质量管理条例第二十五条规定，施工单位应当依,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，建设工程

14、施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,四、工程转包分包的法律风险,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律,3、根据上述法律规定，工程转包是指工程承包单位承包

15、建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别，都属于违法行为。 在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。,四、工程转包分包的法律风险,3、根据上述法律规定，工程转包是指工程承

16、包单位承包建,4、当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照该司法解释第三条两种情形分别处理。,四、工程转包分包的法律风险,4、当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与,应对工期违约应收集资料 合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间； 包人交付施

17、工图纸的时间； 施工许可证的取得时间； 发包人下达开工指令时间； 发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等； 承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付数额； 按照合同约定或法律规定能够引起工期顺延的雨、雪、风等自然力与政府的强制性行为以及停水、停电等事件发生的书面证据（政府部门或发包人、监理方等权威方出具）； 合同中对方各项“先履行义务”的约定时间以及实际履行时间（以发包人、监理方或其它权利对应的权威方的签收时间为准）； 申请验收（中间验收与竣工验收）时间和验收时间； 其它相关资料。,应对工期违约应收集资料 合同约定,1、工期、质量与造价被称作建设工程的三

18、座大山。工期，即完成一定工程内容需要的时间和期限。工期问题中最常见的就是工期延误，实践中，施工合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：,五、工期的法律风险,1、工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山。工期，,（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； （2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； （3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； （4）设计变更和工程量增加； （5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； （6）不可抗力； （7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情

19、况。,五、工期的法律风险,（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；,2、工期延误将带来一系列的问题：首当其冲的就是第三人责任，如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；其次是对工程整体的影响，如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。因此施工合同体现工期顺延情形以及工期延误后责任的承担的约定必不可少。,五、工期的法律风险,2、工期延误将带来一系列的问题：首当其冲的就是第三人,3、由于工期延误的产生有多种原因，承发包双方就该问题的解决往往会存在较大分歧，需要双方认识一致或根据合同条

20、款予以确定。如果是施工方的原因导致施工无法进行，施工方应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失，并对由此造成的损失向发包方赔偿；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作，施工方可据此向发包方索赔；而如果是不可抗力造成工期顺延的情况，则可以免除或部分免除施工方延误工期的责任。,五、工期的法律风险,3、由于工期延误的产生有多种原因，承发包双方就该问题,1、工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，发包人可以拒绝支付工程价款

21、，并追究承包人的法律责任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关纠纷的分水岭。,六、工程质量的法律风险,1、工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，发包,2、相关法律规定： 合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人

22、在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。,六、工程质量的法律风险,2、相关法律规定： 合同法第二百七十九条规定，,3、根据上述规定，发包人在建设工程施工合同中的主要义务是支付工程价款，其权利是获得承包人完成的符合质量标准的工程，而承包人的主要义务就是按约定工期和质量标准完成工程建设。工程质量是否合格作为发包人按合同约定支付价款以及承包人能否取得价款的依据，这就是所谓的“质量至高原则”。因此，有关质量控制成为合同履行的中心环节，该环节不单是承包人的责任，发包人、监理方也应积极参与，以免到工程结束后才予以关注。承包人尤其要注意对质量的控

23、制，尽力避免纠纷发生以及通过鉴定明确质量问题。,六、工程质量的法律风险,3、根据上述规定，发包人在建设工程施工合同中的主要义,应对质量违约应收集的资料 有效的隐蔽验收单及相关证据； 发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据； 发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据； 发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据； 工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据； 发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据； 发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据； 设计方面的证据。,应对质量违约应收集的资料 有效的隐蔽验收单及,1、工程造价作为建设工程施工合

24、同的三座大山之一，是承发包双方十分关注的问题，建筑法关于造价问题仅在十八条中明确有关造价问题应由承发包双方在合同中予以明确，招投标的工程造价应当符合法律规定，发包人应当按照合同约定及时支付工程价款。但这一条款十分笼统和原则，而在实践中，建设工程施工合同中有关造价通常会表述为预付款、进度款、结算款甚至垫资款等等。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，对于有关造价问题进行规定的条款反映了司法实践的客观要求。,七、工程价款及结算的法律风险,1、工程造价作为建设工程施工合同的三座大山之一，是承,2、从工程计价方式来看，常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本

25、加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认等作出明确规定。,七、工程价款及结算的法律风险,2、从工程计价方式来看，常见的工程计价方式有三种，分,3、在对工程进度款进行约定时，要考虑如何申请付款，需报何种文件，如何审核确认付款金额等事项。合同中也应明确约

26、定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，结算款的计算还要对应约定具体的竣工结算程序。 以上问题，需要承发包双方在合同签订、履行过程中予以逐一明确，从而减少纠纷。上述问题的解决，也是解决拖欠工程款问题的突破口之一,七、工程价款及结算的法律风险,3、在对工程进度款进行约定时，要考虑如何申请付款，需,建设工程施工合同履行过程中，除以上问题外，还会出现以下问题： 1、农民工工资问题 2、安全施工问题 3、环境保护问题 4、相邻关系问题 5、建筑材料采购问题 6、行政管理机关监管问题 7、内部劳动合作问题等等 许多风险是始料不及的，因此，需要提

27、高认识，未雨绸缪，防患于未然。,八、其他的法律风险,建设工程施工合同履行过程中，除以上问题外，还会出现以,施工过程记录 （1）发函登记薄（包括发函原件） （2）收函登记薄（包括收函原件） （3）图纸、图纸会审、图纸变更及技术交底的供应记录 （4）建设单位设计变更通知单及变更工程价款报告（14天内） （5）签证单及签证工程价款报告（14天内） （6）会议纪要（与会人员签字盖章） （7）工程师（监理）指令、通知及对该指令和通知的复函（48小时） （8）发生违约事件的原始资料 （9）索赔意向通知（28天内） （10）索赔报告及依据资料（56天内） （11）停、送水、电，道路开通、封闭的日期记录 （1

28、2）干扰时间影响的日期及恢复施工的日期记录 （13）气象记录 （14）质量事故记录 （15）甲供材料进场记录,施工过程记录 （1）发函登记薄（包括发函,（16）实际工程预付款、进度款拨付的数额及日期 （17）催付工程款通知 （18）经业主审查的形象进度月报表、年报表(合同要求期限内) （19）经审查的劳务及分包进度月报表、年报表 （20）报送公司的已完成工程量报告（月、年） （21）开工报告 （22）中间验收报告（通知） （23）竣工验收报告（28天内） （24）停工（复工）通知（报告） （25）工期延误报告 （26）竣工验收证明 （27）工程交接证明 （28）工程预算书 （29）竣工结算报告（28天内） （30）竣工结算书（按合同约定分期、分段结算书） （31）审定的工程结算书（含总分包结算） （32）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等,（16）实际工程预付款、进度款拨付的数额及日期 （17）,祝愿各位 一切顺意！谢谢大家！,祝愿各位 一切顺意！,