国际贸易争议的预防与处理课件.ppt

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1、第五章 国际贸易争议的预防与处理,第五章 国际贸易争议的预防与处理,学习目的,重点、难点,教学手段,主要内容,学习目的重点、难点教学手段主要内容,学习目的,掌握解决国际贸易争议的方法了解国际贸易中争议产生的原因理解构成国际贸易违约的条件，熟悉国际贸易违约主体及情形，掌握违约的形式与违约救济的方法理解索赔和理赔的含义，掌握如何规定异议与索赔条款以及罚金条款了解不可抗力的含义，掌握不可抗力事件的认定与处理原则了解仲裁的意义和仲裁协议的作用，理解仲裁条款的主要内容，掌握仲裁的含义及特点,学习目的掌握解决国际贸易争议的方法,教学手段精讲 、讨论与案例教学法,重点、难点国际贸易违约形式与违约救济方法索赔

2、条款不可抗力条款仲裁条款,教学手段重点、难点,第一节 国际贸易违约,一、国际贸易争议（一）争议的含义争议（Disputes），是指签订合同的一方认为另一方未能全部或部分履行合同约定的义务或承担相应责任而引起的合同当事人之间的纠纷。（二）争议发生的原因 在国际贸易中，合同双方产生争议是屡见不鲜的，究其原因，主要有三个方面：国际贸易合同不完善国际贸易违约行为国际贸易中对不可抗力理解不一致,第一节 国际贸易违约一、国际贸易争议,国际贸易合同本身导致争议的原因,合同内容不严密主要表现为：合同内容与协商内容不一致；合同条款的规定不严密，责任不明确；双方权利义务不对等，片面地规定约束一方的条款，对双方的约

3、束力不同。合同条款之间不协调主要表现为：合同条款之间有矛盾。例如，贸易条件为FOB或CFR，而保险条款没有明确，保险由买方自理。对国际惯例的理解不同在进出口买卖合同中订立的合同条款受某一国际贸易惯例约束，但买卖双方对国际惯例的理解不一致，极易导致争议发生。,国际贸易合同本身导致争议的原因合同内容不严密,二、国际贸易违约,（一）违约的含义违约是指合同的一方当事人没有履行或没有完全履行合同规定的义务的行为。（二）构成违约的条件大陆法规定以过失责任作为一项基本原则。英美法规定一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负责赔偿损失。联合国国际货物销售合同公约未明确规定违约必须以

4、当事人有无过失为条件。,二、国际贸易违约（一）违约的含义,（三）违约的形式大陆法,延迟履行债务,（三）违约的形式大陆法不履行债务延迟履行债务,（三）违约的形式英国货物买卖法,违反要件(Breach of Condition)指合同当事人违反合同中重要的、带有根本性的条款。按英国法，买卖合同中关于履约的时间、货物的品质和数量等条款都属于合同的要件。,违反担保(Breach of Warranty)指当事人违反合同中次要的、从属于合同的条款。,（三）违约的形式英国货物买卖法违反要件(Breach,（三）违约的形式美国法,轻微的违约(Minor Breach of Contract)指债务人在履约中

5、尽管存在一些缺陷，但债权人已经从合同履行中得到该交易的主要利益，例如履行的时间略有延迟，交付的货物数量和品质与合同略有出入等。,重大的违约(Material Breach of Contract)指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷致使债权人不能得到该项交易的主要利益。,（三）违约的形式美国法轻微的违约(Minor Breac,（三）违约的形式公约,根本性违约(Fundamental Breach of Contract)指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的

6、人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。,非根本性违约(Non fundamental Breach of Contract)指不构成根本性违约的情况。,（三）违约的形式公约根本性违约(Fundamenta,（四）违约主体及违约情形,卖方违约不按合同规定交货期交货不交货所交货物的品质、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符所提供的货运单据种类不齐，份数不足等,买方违约不按期开证或不开证不按合同规定付款赎单无理拒收货物在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等,第三方违约与贸易双方有关联的第三方，如承运人、保险人违约。,买卖双方均负有违约责任,（四）违约主体及违约情形卖方违约买方违约第三方

7、违约买卖双方均,三、国际贸易违约救济,（一）违约救济的含义违约救济是合同当事人一方出现违约时，受损害的一方为弥补损失，要求对方承担违约责任所采取的措施。除属于不可抗力原因造成违约外，违约方都要承担违约责任。,三、国际贸易违约救济（一）违约救济的含义,（二）违约救济的方法,指合同当事人的合法权利被他人侵害时，法律给予受损害一方的补偿方法。出于各国法律体系不同，对违约救济方法的规定差异较大，尤其是英美法与大陆法之间的差异更大。为了调和两大法系之间的矛盾，联合国国际货物销售合同公约从法律原则上，对违约救济方法作了比较具体的规定。纵观各国法律规定，其基本救济方法可概括为以下三种：,（二）违约救济的方法

8、指合同当事人的合法权利被他人侵害时，法律,1实际履行,重含义是指一方当事人未履行合同义务，另方当事人有权要求他按合同规定完整地履行合同义务，而不能用其他的补偿手段，如金钱来代替,另一重含义是指一方当事人未履行合同义务，另一方当事人有权向法院提起实际履行之诉，由法院强制违约当事人按照合同规定履行其义务。,1实际履行重含义另一重含义,大陆法将实际履行作为一种主要的救济方法英美法将实际履行作为例外的辅助性的救济方法我国合同法明确规定实际履行可以作为一种救济方法公约并不给予法院依据公约作出实际履行判决的权利。,1实际履行的运用,大陆法1实际履行的运用,2损害赔偿(Damages),损害赔偿的含义指违约

9、方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。在国际贸易中，损害赔偿是使用最广泛的救济方法。损害赔偿的运用按照法律的一般规则，受损害一方当事人在采取其他违约补救措施时，都不影响该方当事人向违约一方提出损害赔偿的权利。各国法律对损害赔偿的规定不一，往往涉及赔偿责任的成立、赔偿范围和赔偿办法等问题。,2损害赔偿(Damages)损害赔偿的含义,1）损害赔偿责任的成立大陆法,必须具备以下三个条件,必须要有损害的事实必须有归责于债务人的原因损害发生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因造成的。,1）损害赔偿责任的成立大陆法必须具备以下三个条件必须要有,根据英美法的解释，只要一

10、方违约就足以构成对方可以提起损害赔偿之诉。至于违约一方有无过失，是否发生实际损害，并不是损害赔偿责任成立的前提。如果守约方没有遭到实际损失，或无法证明，或不能确定损失的基础，他就无权要求实质性的损害赔偿。,1）损害赔偿责任的成立英美法,根据英美法的解释，只要一方违约就足以构成对方可以提起损害赔偿,1）损害赔偿责任的成立公约,一方违反合同，只要使另一方蒙受损失，受害方就有权向对方提出损害赔偿要求损害赔偿并不因采取了其他救济方法而丧失,1）损害赔偿责任的成立公约一方违反合同，只要使另一方,2）损害赔偿的方法,回复原状用实物赔偿损失，使恢复到损害发生前的原状，例如把损坏的物品加以修复，或用同种类货物

11、替换等。,金钱赔偿用支付一定金额的货币来弥补对方所遭到的损害。,2）损害赔偿的方法回复原状金钱赔偿,2）损害赔偿的方法,大陆法德国法以“回复原状”为损害赔偿的原则，以金钱赔偿为例外。法国法金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。,英美法英美法认为，损害赔偿的目的，就是在金钱可能做到的范围内，使权利受到损害的一方处于该项权利得到遵守时同样的地位。英美法院对任何损害一般都判令债务人支付金钱赔偿。这项原则又称为“金钱上的回复原状”。,2）损害赔偿的方法大陆法英美法,3）损害赔偿的范围,指在发生违约以后，当事人在要求损害赔偿时，其金额应包括哪些方面，按什么原则来确定。,约定的损害赔偿即由当事人自行约定损害赔

12、偿的金额或计算原则，通常情况下是订立违约金条款(Liquidated Damages)，事先约定一方违反合同，应向对方支付一定额度的金钱。法定的损害赔偿即在当事人没有约定的情况下，由法律予以确定损害赔偿的金额。,损害赔偿,3）损害赔偿的范围指在发生违约以后，当事人在要求损害赔偿时，,3）损害赔偿的范围公约规定,确定损害赔偿范围的总原则一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。,守约方可以得到的损害赔偿“不得超过违反合同一方在订立合同时，按照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。,3）损害赔偿的范围公约

13、规定 确定损害赔偿范围的总原,3解除合同（Rescission）,大陆法的规定只要合同一方当事人不履行其合同义务时，对方就有权解除合同。债务人不履行合同：拒绝给付全部给付不能部分给付不能给付迟延不完全给付,在拒绝给付和给付不能两种情况下，债权人有权立即解除合同。在给付迟延和不完全给付的情况下，需要先经催告，通知对方履行，在催告的期限内，债务人仍未完全履行时，债权人也可以解除合同。,含义指合同当事人免除或终止履行合同义务的行为。,3解除合同（Rescission）大陆法的规定在拒绝给付和,3解除合同,英国法的规定一方违约构成违反要件，对方才可要求解除合同如果一方仅仅是违反担保，对方只能请求损害赔

14、偿。要件是涉及到合同本质的那些条款，它既可以是明示的，也可以是默示的。,美国法的规定只有一方违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同。如果是轻微的违约，只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。,3解除合同英国法的规定美国法的规定,3解除合同,中国合同法可以解除合同的情形因不可抗力致使不能实现合同的合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的合同附解除条件的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合

15、同解除合同中止履行后，对方在合理期限内仍未恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,3解除合同中国合同法可以解除合同的情形,3解除合同,公约规定合同一方不履行义务构成根本性违约时，另一方有权解除合同。可以规定一段合理的额外时限，让违约方履行义务。如果在这一段时间内，违约方仍未履行合同，那么守约方可以根据违约情况，宣告合同无效。解除合同并不意味着他就丧失了可以采取其他的救济方法。,3解除合同公约规定,（三）对卖方违约的救济方法,1卖方不交货(Non delivery)不交货是指卖方不交运货物或不提交单据。买方可以采取实际履行、解除合同或请求损害赔偿。,（三）对卖方违约的救济方

16、法1卖方不交货(Non deliv,1卖方不交货,法国民法典解除合同的请求必须向法院提出，并由法院作出判决，解除合同,德国民法典买方解除合同不必向法院提出，也不必由法院裁决，买方只要向卖方作出解除合同的意思表示，即可解除合同。值得注意的是，如果买方选择了解除合同的救济方法，他就不能再向卖方提出损害赔偿的要求。,1卖方不交货法国民法典德国民法典,1卖方不交货,英国法买方可以采取请求损害赔偿和实际履行的救济方法。,美国法买方可以采取解除合同、补进货物、请求损害赔偿、请求实际履行。买方仍有权向卖方提出损害赔偿的要求，数额为补进价格与合同价格的差额，再加上附带损失或间接损失，减去因卖方违约而使买方节省

17、的支出。,1卖方不交货英国法美国法,要求实际履行如果诉诸法院，法院则按公约的规定不能判令实际履行，因为公约并不赋予法院判令实际履行的权利。解除合同构成根本性违反合同如果卖方声明他将不在所规定的时间内交货请求损害赔偿以合理方式购买替代货物，则要求赔偿的买方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额，以及任何其他的损害赔偿；买方没有购买替代物，而且货物又有时价，则买方可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额，以及任何其他的损害赔偿。,1卖方不交货公约规定,要求实际履行1卖方不交货公约规定,2卖方延迟交货,大陆法的规定买方不能马上解除合同，应向卖方发出催告，给予卖方一定的交货宽限期。

18、如果卖方逾期仍不交货，买方才有权采取包括解除合同或请求损害赔偿。英美法的规定卖方不按时交货，就是违反要件，买方有权解除合同并提出损害赔偿。公约的规定构成根本性违约，可以解除合同，买方可要求卖方赔偿由于延迟交货而带来的损失，即请求损害赔偿。,2卖方延迟交货大陆法的规定,3卖方所交货物与合同不符,大陆法的规定请求损害赔偿或提出减少价金返还货物并要求返还已付的货款接受货物而减少价金,英国法的规定一般卖方所交货物不符合同构成了违反要件，买方就有权拒收货物，解除合同，并仍可要求损害赔偿。,3卖方所交货物与合同不符大陆法的规定英国法的规定,3卖方所交货物与合同不符美国法,买方未接受货物的救济方法拒收全部货

19、物接受全部货物并请求损害赔偿如果上述方法不足以弥补买方的损失时买方还可以向法院提出判令卖方实际履行,买方已接受货物的救济方法买方在有合理机会检验货物后向卖方表示货物符合合同，或表示尽管货物不符合合同，他仍将收取或保留货物买方未能作出有效拒收，但这种接受只有在买方有合理机会检验货物后才发生买方作出任何与货物之所有权相抵触的行为,3卖方所交货物与合同不符美国法买方未接受货物的救济方法,3卖方所交货物与合同不符公约规定,要求买方在采取各种救济方法之前，有义务通知对方，否则他将无权行使公约所规定的各种救济方法。,要求卖方交付替代货物要求卖方对不符合同的货物进行修补要求减低货价解除合同请求损害赔偿,买方

20、可采取的救济方法：,3卖方所交货物与合同不符公约规定要求买方在采取各种,（四）对买方违约的救济方法,大陆法一般都规定，如果买方不按合同规定受领货物或不支付货款，卖方有权采取各种救济方法。,解除合同请求损害赔偿提起支付价金之诉,（四）对买方违约的救济方法大陆法解除合同,（四）对买方违约的救济方法英国法,物权方面的救济方法留置权（Lien） 停运权（Stoppage in Transit）转售货物的权利（The Right to Resell the Goods）,（四）对买方违约的救济方法英国法物权方面的救济方法,债权方面的救济方法,货物所有权尚未转移被拒绝受领货物或被拒绝支付货款的卖方，一般不

21、能对买方提起支付价金之诉，只能以买方拒收货物或拒付货款为理由请求损害赔偿。,货物所有权已转移给买方如果买方无理拒绝受领货物，卖方可以向买方请求损害赔偿，也可以对买方提起支付价金之诉如果买方已经受领了货物，但不支付货款，则卖方的救济方法就是向买方提起支付价金之诉，要求买方支付货款。,债权方面的救济方法货物所有权尚未转移货物所有权已转移给买方,卖方对买方在接受货物之前发生违约的救济方法：扣交货物(Withhold Delivery of the Goods) 停止运交货物(Stop Delivery of the Goods) 对尚未特定于合同项下的货物进行处置转售货物请求损害赔偿向买方提起支付价

22、金之诉,（四）对买方违约的救济方法美国法,卖方对买方在接受货物之前发生违约的救济方法：（四）对买方违约,（四）对买方违约的救济方法公约,请求买方履行合同义务规定一段额外的合理时间让买方履行其义务解除合同请求损害赔偿,卖方已以合理方式将货物转售则请求损害赔偿金额为合同价格和转售价格之间的差额，加上买方违约而造成的其他损失额卖方没有转售货物损害赔偿金额为合同价格与解除合同时交货地点的现行市价之间的差额，再加上因买方违约而造成的其他损失额买方延迟支付货款卖方可以要求赔偿利息损失。,损害赔偿,（四）对买方违约的救济方法公约请求买方履行合同义务卖,第二节 索赔,一、索赔、理赔的含义索赔（Claim）是指

23、遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。 理赔是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与处理。 索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。,第二节 索赔一、索赔、理赔的含义,二、索赔的对象,2系承运人责任所造成的损失，向承运人索赔货物装到运输工具上，因堆积不良造成的货物损失；运输过程中处理不当发生的货损；运输工具脱离航线或更改船期造成的损失；货物数量少于提单载明的数量；收货人持有清洁提单而货物发生残损短缺；倒签或预借提单等违法行为。,根据损失的原因和责任的不同，索

24、赔有以下情况：,1系合同当事人责任造成的损失，向合同当事人索赔,二、索赔的对象2系承运人责任所造成的损失，向承运人索赔 根,二、索赔的对象,3系保险人承保责任范围内的损失，向保险公司索赔在承保范围之内的货物损失承运人不予赔偿的损失或赔偿额不足以补偿货物的损失而又属于承保范围以内的损失（保险公司赔偿后可以向承运人追偿）,二、索赔的对象3系保险人承保责任范围内的损失，向保险公司索,4其他责任者应承担的责任货物卸船后从卸货码头搬运入库时物损害，属于码头装卸公司的责任货物卸船入库或货场后发生的损害构成货场的责任，属于当地港务管理机构或货场的责任货物卸船后自码头提货或自码头仓库或场地提货运到内陆目的地，

25、在运输过程中发生损害，属于承运公司的责任公证机构对货物公证检验疏忽或不当等过失引起损害的，属于公证机构的责任。,二、索赔的对象,4其他责任者应承担的责任二、索赔的对象,三、索赔条款,合同中的索赔条款可根据不同需要作不同的规定:在一般的进出口货物买卖合同中，多数只订立异议与索赔条款，并与检验条款相结合在大宗货物买卖和机器设备之类的进出口买卖合同中，除订立异议与索赔条款外，还要约定罚金条款。,三、索赔条款合同中的索赔条款可根据不同需要作不同的规定:,（一）异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause),异议与索赔条款，一般是针对卖方交货品质、数量或包装不符合合同规定而订

26、立的，主要包括索赔依据、索赔期限，有的还规定索赔的处理方法。,（一）异议与索赔条款(Discrepancy and Cl,1索赔依据,索赔依据,法律依据指贸易合同和有关的国家法律规定事实依据指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。,索赔依据主要规定提出索赔必须具备的证据以及出证的机构。,1索赔依据 索赔依据法律依据索赔依据主要规定提出索赔必须,2索赔期限,索赔期限指损害方在损害发生后，向违约方提出索赔的有效期限。逾期提出索赔，对方完全可以不予理赔。索赔期限的长短应根据不同商品的特性及检验所需的时间等因素而定。,农副产品及易发生品质变化的商品，索赔期限都较短，一般情况下为货物到达目的地

27、后30天或45天对于质量比较稳定的商品，如机电产品，其索赔期限相对较长，通常规定为货物到达目的地后60天或90天，一般不超过180天。索赔期限不宜过长，也不宜过短。,2索赔期限索赔期限农副产品及易发生品质变化的商品，索赔期限,索赔期限,应对索赔期限的起始时间做出具体规定。,货物到达目的港后起算若干天货物到达目的港卸离海船后起算若干天货物到达买方营业地或用户所在地后起算若干天货物经过检验后起算若干天,通常的起算办法：,索赔期限应对索赔期限的起始时间做出具体规定。货物到达目的港后,索赔期限,若合同中对索赔期限未作规定，可以按照联合国国际货物销售合同公约的规定执行。,买方向卖方索赔期限自其收到货物之

28、日起不超过2年买方向船公司索赔期限为货物到达目的港交货后1年之内买方向保险公司索赔期限是货物全部卸离海轮后2年,索赔期限若合同中对索赔期限未作规定，可以按照联合国国际货物,3索赔的处理办法,索赔金额应等于因违约造成的包括利润在内的损失。应该以可以预料的合理损失为准。由于受害方未采取合理的措施使有可能减轻的损失应在赔偿金额中扣除。,3索赔的处理办法索赔金额应等于因违约造成的包括利润在内的损,（二）罚金条款,1罚金的概念罚金又称违约金或罚则，是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金的金额。违约金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。2罚金条款的内容罚金条

29、款一般应包括罚金的数额和罚金的起算日的计算方法两项内容。,（二）罚金条款1罚金的概念,罚金的数额,罚金的数额大小，根据违约时间的长短，由买卖双方商定，并规定出最高限额。,在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金支付。在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同义务。,确定罚金数额时应考虑的问题：,罚金的数额罚金的数额大小，根据违约时间的长短，由买卖双方商定,计算罚金日期,一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此

30、优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金,计算罚金日期一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算计算,（三）定金罚则,定金指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的。定金罚则如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则由另一方当事人所有如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同定金数额相等的款额,（三）定金罚则定金,定金注意事项,定金条款与预付条款在合同中，如需要订立定金条款时，要注意定金条款内容与预付条款内容的区别，二者不能混同使用。定金条款的规定应明确具体违约金与定金在合同中同时约定违约金和定金的情况下

31、，如出现一方违约，对方只能选择其中之一适用，不能同时并用。,定金注意事项定金条款与预付条款,四、索赔注意事项,注重事实，分清责任合理确定索赔项目和金额遵守索赔期限备齐索赔所需单证索赔资料归档,四、索赔注意事项注重事实，分清责任,第三节 不可抗力,案例我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息损失。我方拒绝了对方要求，因此引起争议。请问欧洲厂商的要求合理吗？为什么？案例分析欧

32、洲厂商的要求不合理。我方轮船绕道延迟到达装货港口是因为埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。战争属于不可抗力范围。,第三节 不可抗力案例,一、不可抗力(Force Majeure)的含义,不可抗力是指买卖合同签订后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。,一、不可抗力(Force Majeure)的含义,不可抗力,英美法中有“合同落空”（FRUSTRATION OF CONTRACT）原则指合同签订后，不是由于当事人的过失，发生意想不到的事

33、件，致使订约目的受到挫折，发生事故的一方可以免责。大陆法有“情势变迁”原则意思与“合同落空”基本一致。不过法院对援引此原则免责的要求是很严格的。联合国国际货物销售合同公约合同签订后，如发生了合同当事人订约时无法预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行合同义务，则可免除责任。,不可抗力英美法中有“合同落空”（FRUSTRATION OF,二、不可抗力的构成条件,一般认为构成不可抗力事件应当具备以下条件：意外事件必须发生在合同成立之后；意外事件不是由于合同当事人的过失或疏忽造成的；意外事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见，即无法避免和无法克服的。,二、不可抗力的构成条件 一般认为构成不可抗力事件

34、应,三、不可抗力条款,（一）不可抗力事故的范围,我们应把不可抗力和一般的商业风险（如物价的涨跌、汇率的波动、班轮逾期及机器出故障等）区分开来。,一种是由于自然力量引起的事件，如水灾、旱灾、冰灾、雪灾、雷电、火灾、暴风雨、地震、海啸等；另一种是政治或社会原因引起的，如政府颁布禁令、调整政策制度、罢工、暴动、骚乱、战争等。,三、不可抗力条款（一）不可抗力事故的范围 我们应,不可抗力事故范围的规定,对于不可抗力事故的范围认定，最易引起当事人双方的争议，合同中对不可抗力事件范围的规定必须明确。,概括式规定比较笼统，不具体规定哪些事件属于不可抗力事件，不宜采用。列举式规定详细列举不可抗力事件，但可能出现

35、遗漏，也不是最佳办法。综合式规定在详细列举可能发生的不可抗力事件的同时，再加上“双方同意的其他不可抗力事件”的文句。该办法既具体明确，又有灵活性，是种可取的办法。,常见的规定方法有三种：,不可抗力事故范围的规定对于不可抗力事故的范围认定，最易引起当,（二）不可抗力事故的处理原则和方法,发生不可抗力事件后，应按约定的处理原则和办法及时进行处理。不可抗力事故的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。究竟如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。,（二）不可抗力事故的处理原则和方法发生不可抗力事件后，应按约,1不可抗力事故的通知,按照国际惯例，当发生不可抗

36、力事故影响合同履行时，当事人必须及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。,合同中应明确一方遭受不可抗力事故后通知对方的期限和方式。,1不可抗力事故的通知按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合,2不可抗力事故的证明文件 及出具证明的机构,在国际贸易中，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据。,在国外，一般由当地的商会或合法的公证机关出具。在我国是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促会分会出具。,2不可抗力事故的证明文件 及出具证明的机构在国际,3援引不可抗力条款应注意的事项,当交易双方援引不可抗力条款要求免

37、责时，我们应按照合同规定严格进行审查，以便确定其所援引的内容是否属于不可抗力条款规定的范围。,援引不可抗力条款的后果时，如果合同中无该项条款规定，则应本着实事求是的精神，弄清情况，确定影响履约的程度，以此来决定是解除履约责任还是延期履行合同。,3援引不可抗力条款应注意的事项当交易双方援引不可抗力条款要,第四节 仲裁,国际贸易中，当发生争议时，首先应由双方友好协商解决，如协商无法解决时，则可视情况采取通过第三方调解、提交仲裁机构仲裁或进行司法诉讼等方式解决争议。,仲裁是解决国际贸易争议的一种重要方式。,第四节 仲裁国际贸易中，当发生争议时，首先应由双方友好协商解,一、仲裁（Arbitration

38、）的含义,仲裁又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。,仲裁有显著特点： 仲裁不具有强制管辖权 签订仲裁协议 程序简单，费用低廉 仲裁裁决具有终局性，对当事人各方具有法律约束力,一、仲裁（Arbitration）的含义 仲裁又称,二、仲裁协议,（一）仲裁协议的形式有书面形式和口头形式之分。在我国，解决国际贸易争议的仲裁协议必须是书面的。以书面形式订立仲裁协议，也已为许多国家的立法、仲裁规则及一些国际公约所规定。,书面仲裁协议的三种主要形式：合同中的仲裁条款提交仲裁的协议援引式仲裁协议,二、仲裁协议（一）仲裁协

39、议的形式 书面仲裁协议的三种主要形,（二）仲裁协议的作用,约束双方当事人解决争议的行为仲裁协议表明双方当事人在发生争议时自愿以仲裁方式解决，而不得向法院起诉。授予仲裁机构对仲裁案件的管辖权任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件，这是仲裁的基本原则。排除法院对于争议案件的管辖权世界上大多数国家的法律都规定，仲裁协议对签约的当事人具有约束力，都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖权的作用，法院不得受理就同一争议事项提出诉讼的案件。,（二）仲裁协议的作用约束双方当事人解决争议的行为,三、仲裁条款的内容,仲裁条款是指双方当事人在其签订的合同中约定将日后可能发生的争议提交仲裁的条款通常包括仲裁范围、仲裁地

40、点、仲裁机构、仲裁规则和程序及仲裁裁决的效力等内容,三、仲裁条款的内容仲裁条款是指双方当事人在其签订的合同中约定,（一）仲裁范围,仲裁范围是指当事人提交仲裁解决的争议范围，也是仲裁庭依法管辖的范围。在仲裁协议中一定要明确，是将有关合同的一切争议事项都提交仲裁，抑或仅将某几项争议提交仲裁。,（一）仲裁范围仲裁范围是指当事人提交仲裁解决的争议范围，也是,（二）仲裁地点,仲裁地点不同，所使用的法律可能不同，导致仲裁的结果也有可能不同。按照许多国家法律的解释，凡程序方面的问题，除非仲裁协议另有规定，基本上都适用审判地的法律，即在哪个国家仲裁就适用哪个国家的法律。至于确定双方当事人权利、义务关系的实体法

41、，若在仲裁协议中未做出规定，则仲裁庭将根据仲裁所在地国家的法律冲突规则确定应适用的实体法。,在本国仲裁，当事人对本国的仲裁机构和有关程序规则比较了解，且没有语言障碍，还可以节省费用。,仲裁地点是指仲裁所选择的地点，一般是指仲裁的所在国。,仲裁地点的影响,（二）仲裁地点仲裁地点不同，所使用的法律可能不同，导致仲裁的,如何争取到在本国仲裁，取决于许多因素：法律有无强制性规定贸易对象的具体情况自己在洽谈交易中所处的地位等。,我国进出口贸易合同的仲裁条款中关于仲裁地点的规定：力争规定在我国仲裁；如若争取不到在我国仲裁，可以选择在被诉方所在国仲裁；规定在双方同意的第三国仲裁。,（二）仲裁地点,如何争取到

42、在本国仲裁，取决于许多因素： 我国进出口贸易,（三）仲裁机构,仲裁机构是指受理案件并做出裁决的机构。在国际上，仲裁机构有两种：临时仲裁机构常设仲裁机构,（三）仲裁机构仲裁机构是指受理案件并做出裁决的机构。,（三）仲裁机构,临时仲裁机构是指由争议双方共同指定的仲裁员自行组织成临时仲裁庭。临时仲裁庭是为审理某一具体案件而组成的，案件审理完毕，仲裁庭即告自动解散。如采用临时仲裁，仲裁协议需就指定仲裁员的办法、人数、规则等问题做出明确规定。,常设仲裁机构指根据一国的法律或者有关规定设立的、有固定名称、地址、仲裁员和仲裁规则的仲裁机构。仲裁规则规定进行仲裁的程序和具体做法，包括如何申请仲裁、如何答辩、反

43、申请、如何指定仲裁员、如何审理、如何做出裁决以及裁决的效力等。一般地说，双方当事人约定由哪个常设仲裁机构仲裁，就应按照该机构的仲裁规则予以仲裁，若当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。,（三）仲裁机构临时仲裁机构常设仲裁机构,主要国际商事仲裁机构,世界上很多国家和一些国际性、区域性组织都设有从事国际商事仲裁的常设机构，这些机构一般是民间组织。,主要国际商事仲裁机构有：设在法国巴黎国际商会总部的国际商会仲裁院设在瑞典斯德哥尔摩的斯德哥尔摩商会仲裁院设在瑞士苏黎世的苏黎世商会仲裁院设在美国纽约的美国仲裁协会香港国际仲裁中心,主要国际商事仲裁机构世界上很多国家和一些国际性、区域性组织都,仲裁机

44、构的选择,选用哪种仲裁机构，取决于双方当事人的共同意愿。常设机构因其组织稳定、制度健全、人员齐备及选用方便，有利于仲裁的顺利进行，从而被国际上大多数仲裁争议案件所选用。选用常设仲裁机构时，应考虑其信誉、仲裁规则的内容、费用水平及所用语言等因素。如果仲裁地点无常设仲裁机构，或者当事人双方为解决特定争议，而愿意指定仲裁员专审争议案件时，当事人可选用临时仲裁庭予以仲裁。,仲裁机构的选择选用哪种仲裁机构，取决于双方当事人的共同意愿。,（五）仲裁效力,包括中国在内的绝大多数国家都规定，仲裁裁决具有终局效力，对双方当事人均具约束力，任何一方都不得向法院起诉要求变更。,也有少数国家允许不服裁决的当事人向法院

45、上诉，但法院一般只审查程序，不审查实体，即只审查仲裁裁决在法律手续上是否完备，而不审查裁决是否正确。只有在发现仲裁员未按仲裁程序规则审理案件时，法院才可以撤销裁决。,（五）仲裁效力包括中国在内的绝大多数国家都规定，仲裁裁决具有,（六）仲裁费用,仲裁费用一般由败诉方承担，但也有的规定由仲裁庭酌情决定。仲裁的费用，一般按争议价值的0.1%-1%收取.,（六）仲裁费用仲裁费用一般由败诉方承担，但也有的规定由仲裁庭,四、仲裁条款格式,“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商办法解决，如果协商不能解决，应提交x x国x x地x x仲裁机构，并根据其仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁

46、决是终局的，对双方都具有约束力，仲裁费用由败诉方负担。”,四、仲裁条款格式 “凡因执行本合同所发生的或与本合,上述格式中关于“x x国x x地x x仲裁机构”一句，根据不同情况填写：如确定在我国仲裁则写作“应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”，仲裁地点可选定“在北京”，或“在上海”，或“在深圳”。如确定在被告国仲裁则写作“应提交x x国(被告国名称)x x地x x仲裁机构。”若选定在第三国仲裁则写作“应提交x x国(第三国名称)x x地x x仲裁机构。”,仲裁条款格式的填写,上述格式中关于“x x国x x地x x仲裁机构”一句，根,五、仲裁裁决的承认和执行,当事人拒不履行仲裁裁决时，要使仲裁

47、裁决得以履行，就必须向法院申请承认和强制执行。（一）我国涉外仲裁裁决在国内的执行问题根据中华人民共和国民事诉讼法第二百五十九条的规定：经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉，一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。,五、仲裁裁决的承认和执行当事人拒不履行仲裁裁决时，要使仲裁裁,（二）我国涉外仲裁裁决在国外的执行问题,我国涉外仲裁机构所作出的裁决，如果被执行人是外国公司并且在中国境内没有财产，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。所谓有管辖权的外国法院”指的是被执行人的财产所在地法院。,（二）我国涉外仲裁

48、裁决在国外的执行问题我国涉外仲裁机构所作出,（三）外国仲裁裁决在中国的执行问题,对于国外仲裁机构作出的裁决，需要在中国境内强制执行的，无论败诉人是中国公司还是外国公司，只要在中国有住所地或有财产，当事人就可以直接向被执行人的住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。人民法院按照我国缔结或者参加的国际条约办理，或按照互惠原则办理。关于承认和执行外国仲裁裁决的最重要的国际公约是承认和执行外国仲裁裁决公约（简称1958年纽约公约），我国于1987年加入该公约。,（三）外国仲裁裁决在中国的执行问题对于国外仲裁机构作出的裁决,受理承认和执行外国仲裁裁决申请的中级人民法院,被执行人为自然人由其户籍所在地或

49、者住所地的中级人民法院受理；被执行人为法人由其主要办事机构所在地的中级人民法院受理；被执行人在我国无住所或者主要办事机构，但有财产在我国境内由其财产所在地的中级人民法院受理。,受理承认和执行外国仲裁裁决申请的中级人民法院被执行人为自然,（四）涉外仲裁裁决的不予执行问题,根据中华人民共和国民事诉讼法第二百六十条的规定，凡我国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：,当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；裁决的事项不屈于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，也可以裁定不予执行。,（四）涉外仲裁裁决的不予执行问题根据中华人民共和国民事诉讼,